Dictamen nº 259/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Presidencia y Fomento (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 19 de enero de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por una caída en la vía pública (expte. 15/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 26 de octubre de 2015 se presentó un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial formulado por D.ª X, dirigida a la Consejería de Fomento e Infraestructuras, en el que, en síntesis, solicita una indemnización de 10.560,35 euros por los daños sufridos a causa del accidente sufrido el 14 de mayo de 2014, cuando deambulaba por la calle Inocencio Meseguer, en la pedanía de Alquerías, a la altura de la vivienda nº --, encontrándose la acera en obras y "se le coló el pié" en un agujero existente en la misma, sin señalizar y sin ningún operario trabajando en ese momento en la obra, a cargo de la empresa "Tritón". Añade que los hechos fueron presenciados por una testigo, que identifica, y de la que solicita su declaración.

Añade que, debido al traumatismo sufrido, acudió ese día al Servicio de Urgencias del hospital "Reina Sofía", donde se le diagnosticó un esguince de grado I en su tobillo izquierdo, prescribiéndole medicación, vendaje compresivo y revisión por su médico de cabecera, dándosele el alta en dicho Servicio, según informe que adjunta. Añade que ha necesitado tratamiento rehabilitador, prestado por el SMS y un allegado.

Adjunta un informe de un traumatólogo privado, fechado el 31 de octubre de 2014, al que, según el mismo, acudió la paciente desde el 4 de junio de 2014 para su tratamiento, en el que describe su evolución tras varias revisiones, concluyendo que estuvo 169 días en situación de incapacidad temporal, 70 de ellos impeditivos (a la vista de un mencionado informe de la Dra. Y que no aporta en este momento -lo hizo posteriormente- fechado el 30 de octubre anterior), para la estabilización de una secuela consistente en limitación funcional y dolor de tobillo, que el informante valora en 3 puntos, según el sistema aplicable en materia de tráfico.

La reclamante cuantifica económicamente dichos conceptos, conforme a los criterios valorativos de dicho sistema, en un total de 10.177,45 euros (factor de corrección del 10% sobre la secuela incluido), a lo que suma 370 euros por honorarios médicos privados y 12,90 euros por gastos farmacéuticos, adjuntando las correspondientes facturas.

Además, adjunta otros documentos. Un informe del Teniente de Alcalde y Delegado de Modernización de la Administración, Calidad Urbana y Participación del Ayuntamiento de Murcia, de 1 de septiembre de 2015, emitido en el seno de un procedimiento tramitado en virtud de una reclamación dirigida en su día por la interesada a dicho Ayuntamiento por los mismos hechos, en el que informa, en síntesis, que las obras no fueron contratadas por el Ayuntamiento, sino por la Dirección General de Carreteras de la Administración regional para la apertura del Puente de Hierro del Río Segura que forma parte de la carretera regional MU-304; que la acera en cuestión es de grandes dimensiones y, tras la colocación en la misma del cartel (indicativo sobre la altura y peso máximos para transitar por el puente, según se desprende de la instrucción posterior), quedaba un espacio de más de tres metros para los peatones; y que las obras fueron debidamente señalizadas por operarios de la empresa "Tritón".

Asimismo, adjunta una diligencia sobre la prueba testifical realizada en dicho procedimiento municipal, en el que una vecina de la reclamante declara que sobre las 14.45 horas del día de referencia vio desde su balcón a ésta, que estaba en la acera y que, al ir a coger a su nieta, pisó la gravilla que había alrededor de un agujero profundo realizado en la misma para colocar un cartel relativo al puente; que el agujero estaba en la acera delante de la puerta de la testigo; que habían estado cavando para hacer dicho agujero, lo que provocó la existencia de dicha gravilla y, como la acera estaba en cuesta, su vecina se resbaló a causa de la gravilla e introdujo una pierna y parte de la otra dentro del agujero, saliendo ella a ayudarla, a lo que se sumaron los trabajadores de la obra, que estaban descansando en una furgoneta; que su vecina vive a tres metros del lugar del agujero y la acera es ancha, de unos 4 metros; que el agujero se ve "estupendamente" y que cree que su vecina, en el tiempo que estuvo en la calle, lo vería, pero que no se dio cuenta de la gravilla que había alrededor; añade que no había señalización de la obra, sólo un capazo de goma que ocupaba parte del agujero y que estaba "colado" dentro del mismo; respecto de una fotografía que se le presenta, declara que el agujero que aparece en ella es el del accidente, pero que el día de éste había gravilla a su alrededor.

La reclamante adjunta también unas fotografías, en unas de las cuales se ve un agujero en una acera, sin más datos, y en otras una acera con conos y cintas de señalización alrededor de dos postes de señalización (se deduce que del mencionado cartel del puente, que no aparece en la fotografía por la perspectiva de la que está tomada), insertos cada uno de ellos en losetas que parecen ser recientes frente a las demás circundantes y parecen responder a los lugares en los que se hicieron previamente los agujeros para colocar dichos postes; otra fotografía de la parte trasera de una furgoneta en la que hay un letrero que reza: "servicio de tráfico", "mantenimiento", con un logotipo del Ayuntamiento de Murcia y la palabra "Tritón", alegando la reclamante que todas las fotografías corresponden al lugar del accidente, pero que son de fecha posterior al mismo.

SEGUNDO.- Mediante oficio de 3 de noviembre de 2015 la citada Consejería acordó la incoación del correspondiente procedimiento y otorgó a la reclamante un periodo de subsanación y mejora de la reclamación, presentando ésta diversa documentación el siguiente 30, de la que destaca un escrito en el que afirma que en su día presentó reclamación ante la aseguradora de la empresa constructora, que abrió expediente y posteriormente le contestó telefónicamente que no respondía del siniestro; también expresa que asimismo reclamó al Ayuntamiento de Murcia, que el 10 de ese mes resolvió desestimar la reclamación por no ser de su competencia la acera en cuestión.

TERCERO.- Solicitado informe a la Dirección General de Carreteras, fue emitido el 9 de noviembre de 2015, en el que, en síntesis, expresa que la acera en cuestión corresponde a la carretera regional T-303; que las obras de señalización y balizamiento para la colocación de señales de limitación de peso y altura en el Puente de Hierro sobre el Río Segura en dicha carretera fueron contratadas con la empresa "Multiservicios Tritón, S.L.", en adelante la contratista (a cuyo efecto adjunta la correspondiente resolución administrativa), por lo que la posible "actuación inadecuada", "por no tener señalizada la excavación del cartel en el que supuestamente mete el pie la demandante", corresponde a dicha empresa.

CUARTO.- Con fecha de 13 de noviembre de 2015 se emplaza en el procedimiento a la contratista, compareciendo el siguiente 2 de diciembre un representante de la empresa, que toma vista del expediente. (Obra posteriormente en el expediente, se presume que aportado por ésta aunque no consta escrito al efecto, un documento privado por el que un representante legal de la misma confiere representación al compareciente para que le represente en dicho procedimiento. A dicho escrito se adjunta una escritura en la que consta dicha representación legal). En la misma fecha comparece a los mismos efectos un representante de la reclamante.

QUINTO.- Mediante oficio de 14 de diciembre de 2015 la instrucción solicita a la Inspección Médica de la Consejería de Sanidad un informe sobre los daños alegados y su valoración, emitiendo informe dicho órgano el 18 de enero de 2016 (por error se hace constar 2015), en el que, a la vista de la documentación aportada y la recabada por aquél, concluye lo siguiente:

"Primera.- La paciente ha precisado inmovilización con vendaje del tobillo izquierdo y por tanto ha estado en situación impeditiva durante 17 días (desde el 14/05/2014 hasta el 30/05/2014); posteriormente ha iniciado la deambulación el 04/06/2014.

Segunda.- La paciente ha estado por tanto en situación impeditiva durante 21 días, lo que coincide aproximadamente con el estándar del INSS, que lo establece en 20 días de media.

Tercera.- Los días no impeditivos (pudiendo realizar la deambulación) y que corresponden a los días que ha estado posteriormente recibiendo sesiones de fisioterapia, no están acreditados en el expediente de reclamación patrimonial mediante la hoja de tratamiento de fisioterapia o con un informe de fisioterapia de las sesiones realizadas, y emitido por el centro de fisioterapia donde las ha realizado. No obstante, entre los informes médicos que se aportan, se especifica que ha recibido 15 sesiones de rehabilitación en su centro de salud (lo que equivale a unas tres semanas de tratamiento aproximadamente).

Cuarta.- En la valoración de lesiones-secuelas se establece un valor total de 3 puntos.

Quinta.- Los gastos médicos generados son aquellos que corresponden a las asistencias médicas, y las rehabilitadoras que se han prestado desde la fecha del accidente hasta la fecha de estabilización de las lesiones, y que han sido aportados como facturas con el expediente de reclamación patrimonial".

SEXTO.- Mediante oficio de 26 de enero de 2016 se acordó un trámite de audiencia y vista del expediente para los interesados, presentando la reclamante un escrito en el que, en síntesis, expresa que la realidad de los hechos queda acreditada con la testifical ya practicada ante el Ayuntamiento de Murcia; no obstante, solicita su nueva práctica en el presente procedimiento si la Consejería no tuviere por ciertos tales hechos; discrepa del informe de la Inspección Médica en cuanto a los días de incapacidad, adjuntando un informe de la Dra. Y, del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del hospital "Reina Sofía", de 30 de octubre de 2014 (el citado por el informe de su facultativo privado), en el que expresa, en síntesis, que la paciente sufrió un esguince de tobillo izquierdo el 14 de mayo de 2014, con posterior evolución tórpida y la aparición de síndrome del seno del tarso, habiéndosele practicado tres infiltraciones, prescribiéndole ahora rehabilitación y revisión en 3-4 meses. A la vista de este informe considera la reclamante que hasta la fecha del mismo no se pueden considerar agotadas las posibilidades terapéuticas para la curación de su lesión, pues sólo tras realizarle las tres infiltraciones se consideró medicamente que no iba a haber más mejoría (sin perjuicio de la rehabilitación adicional prescrita como terapia meramente paliativa del dolor, se deduce). A partir de lo anterior, discrepa asimismo de la consideración de la Inspección sobre la duración y el carácter de los días de incapacidad, que ésta limita al período de inmovilización del tobillo (21 días), sin apreciar que la lesión tuvo una evolución tórpida, con aparición de un síndrome, y que requirió infiltraciones, como expresa el referido informe de la Dra. Y, así como que el informe del facultativo privado aportado afirma que la paciente estuvo más de dos meses sin poder desempeñar sus ocupaciones habituales, por lo que la interesada reitera que el periodo de incapacidad temporal total padecido va desde el 14 de mayo al 30 de octubre de 2014 (169 días), siendo impeditivos 70 de ellos.

SÉPTIMO.- Mediante oficio de 10 de noviembre de 2017 la instrucción requiere a la contratista para que informe si en algún momento se le reclamó a ella o a su aseguradora por el referido accidente y si tenía conocimiento del expediente abierto por esta última. Mediante oficio de 18 de mayo de 2017 se requirió asimismo a dicha aseguradora para que informara sobre la existencia y resultado del mencionado expediente.

OCTAVO.- Obra en el expediente un oficio de "CASER Seguros", de 19 de mayo de 2015 (en la propuesta de resolución se dice que se recibió por correo electrónico de dicha empresa) en el que comunicaba a la contratista asegurada que, de acuerdo con un informe pericial (que no adjunta), no existe responsabilidad del asegurado, por no quedar acreditada una relación causal entre una actuación u omisión de éste y los daños reclamados, por lo que no puede atender la reclamación.

NOVENO.- El 6 de febrero de 2018 se formula una propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, por considerar que el Concejal Delegado municipal informó que existía señalización de la obra, no pudiendo admitir lo declarado por la testigo, por ser vecina de la reclamante, en el sentido de que no la había, además de que ésta declara que existía suficiente visibilidad del agujero en cuestión y que metió el pie en el mismo por ir a coger a su nieta, por lo que la culpa de la caída es exclusiva de la reclamante.

DÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), aplicable al presente procedimiento vista la fecha de su iniciación.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de la acción y procedimiento.

I. La reclamante está legitimada para solicitar indemnización por los daños físicos y patrimoniales sufridos en su persona, según la documentación aportada.

La Consejería consultante está legitimada para resolver la reclamación que se le dirige, por imputarse los daños al funcionamiento de los servicios de conservación de carreteras de su competencia.

En el presente caso, la Dirección General de Carreteras reconoce que la acera en la que sucedió el accidente forma parte de una carretera de titularidad regional.

Como expresamos en nuestro Dictamen nº 30/2016, de 1 de febrero:

"Conviene añadir, para disipar dudas sobre la responsabilidad de la Administración regional en su condición de titular de la acera en cuestión, que ésta debe considerarse parte del dominio público viario. La citada LCMU lo viene a establecer de forma indirecta en el artículo 41.3, segundo párrafo, pues, para el supuesto en que existan aceras contiguas a la plataforma de la carretera, considera terreno colindante con su zona de dominio público el situado junto al borde de dicha acera más alejado de la carretera, lo que implica, pues, que la acera se incluye en el dominio público viario. (...) Por otra parte, como señala el Dictamen nº 1/2001, de 17 de enero, del Consejo Consultivo de La Rioja, "el Anexo 55 LTSV vincula la acera a la carretera al definir a tales efectos la acera como la zona longitudinal de la carretera, elevada o no, destinada al tránsito de peatones".

En cuanto a la posible responsabilidad del contratista adjudicatario de la ejecución de las obras de referencia, hemos de remitirnos a nuestra previa doctrina, contenida, por ejemplo, en nuestro Dictamen nº 317/2014, en el que expresamos lo siguiente: "Como este Consejo Jurídico ha establecido, entre otros, en sus Dictámenes nº 186/11 y 110 y 156/12, a cuyos razonamientos nos remitimos, si el hecho generador de responsabilidad fuese eventualmente imputable a la deficiente actuación del contratista encargado del correspondiente servicio, la Administración debe declarar su propia responsabilidad frente al tercero reclamante, sin perjuicio de poder declarar asimismo la responsabilidad de dicho contratista, bien en el mismo procedimiento de responsabilidad (preferible por economía procedimental y para posibilitar que sea el contratista quien satisfaga directamente al reclamante la indemnización, si aquél se aquietara a la resolución administrativa), bien en una posterior vía administrativa de repetición, y en ambos casos con fundamento en la jurisprudencia que así lo estima a la vista de la normativa de contratos administrativos y de la relación contractual, de sujeción especial, que liga a la Administración con su contratista, a la que es ajena el tercero reclamante lesionado por el hipotético anormal funcionamiento del servicio público de que se trate".

Debe precisarse que la única interesada que se ha emplazado en el procedimiento y se ha personado en el mismo (vid. Antecedente Cuarto), es la empresa contratista, pues el hecho de que en él obre meramente un oficio de su aseguradora, sin presentación de escrito alguno por parte de ésta manifestando su deseo de personarse en tal procedimiento (a lo que tendría derecho ex artículo 31.1,c) en relación con el 34 LPAC, siendo conocedora del mismo -vid. Antecedente Octavo), implica que sólo haya de tenerse por interesada a dicha contratista, sin perjuicio de que a la vista del trámite de audiencia indicado en la Consideración Quinta pudiera personarse y alegar lo que procediera, eso sí, sin retroacción alguna de actuaciones.  

II. La reclamación se presentó dentro del plazo de un año previsto en el artículo 4.2 RRP, vista la fecha de estabilización de los daños por los que se reclama (no antes del 30 de octubre de 2014, como reconoce la propuesta de resolución) y la de presentación de la reclamación (el 26 de octubre de 2015).

III. En lo que se refiere al procedimiento se ha seguido, en lo sustancial, lo establecido legal y reglamentariamente al respecto, incluyendo el emplazamiento del contratista ejecutor de la obra causante de los daños por los que se reclama.

TERCERA.- Los elementos generadores de responsabilidad patrimonial. Consideraciones generales y específicas sobre el funcionamiento de los servicios públicos de vigilancia y conservación de carreteras.

I. De acuerdo con lo previsto en los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), aplicable al presente procedimiento vista la fecha de su iniciación, para que se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública deben concurrir los siguientes requisitos:

- Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

- Que exista una relación causal jurídicamente adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos y los daños producidos.

- Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Por otra parte, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, Sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad adecuada, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal adecuado entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la marcada objetivación del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento que acaezca con ocasión de la prestación de los servicios públicos o la utilización de infraestructuras públicas. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público, o la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación, no implica que dicha Administración se convierta en una aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, ya que de lo contrario el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

II. Por lo que se refiere específicamente al instituto de la responsabilidad patrimonial en relación con accidentes en carreteras (incluyendo sus elementos adicionales del dominio público viario, como la acera del caso), puede decirse que su existencia puede derivar, entre otros supuestos, de la omisión, por parte de la Administración competente, de una determinada actuación que deba considerarse comprendida dentro de sus deberes de conservación y mantenimiento de los elementos de las carreteras, a fin de mantenerlas útiles y libres de obstáculos, en garantía de la seguridad del tráfico (o del tránsito peatonal, en el caso de las aceras adyacentes), tal como prescribe el artículo 26 de la Ley 2/2008, de 21 de abril, de Carreteras de la Región de Murcia. Ello incluye, entre otros deberes, el de procurar la eliminación de las fuentes de riesgo o, en su caso, la instalación en la carretera de las adecuadas señales viales circunstanciales de advertencia del peligro que pudiera existir (artículo 57 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial).

Por tanto, para poder apreciar la responsabilidad de la Administración en estos casos, el examen de la relación de causalidad entre el daño y la inactividad de aquélla en la prevención de situaciones de riesgo ha de dirigirse a dilucidar primariamente si tal riesgo se da en el ámbito de responsabilidad y competencia de la Administración, es decir, si la norma la compele a actuar para evitar o minimizar el riesgo en la utilización de las carreteras; pero también, yendo más allá del contenido de las obligaciones que explícita o implícitamente imponen a la Administración competente las normas reguladoras del servicio, habrá de efectuarse una valoración del rendimiento o estándar prestacional exigible a aquélla en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actividad administrativa, tal como señala el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala Tercera de 7 de octubre de 1997.

CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios regionales de vigilancia y conservación de carreteras y los daños por los que se reclama indemnización.

I. Como se desprende del Antecedente Primero en relación con el Tercero (informe de la Dirección General de Carreteras), se imputa al servicio regional de conservación de carreteras, en este caso y en concreto de una acera integrante de la T-303 a su paso por el núcleo urbano de Alquerías, una falta de la adecuada señalización de unas obras que se estaban realizando, mediante contratista seleccionado al efecto, en un tramo de dicha acera cercano al Puente de Hierro sobre el Río Segura ubicado en dicho núcleo, en el que, entre otras obras, y antes de llegar a dicho Puente, se pretendía colocar en la acera un cartel indicativo de la altura y peso máximo permitidos a los vehículos que pretendieran atravesar aquél.

Del conjunto de pruebas practicadas en el expediente se desprende que la instalación de dicho cartel implicaba realizar dos agujeros en las losetas de la acera, para insertar en las nuevas los correspondientes dos postes de sujeción del mencionado cartel.

En el expediente existen fotografías, cuya autenticidad sobre su pertenencia al lugar y fecha de los hechos no niega ni la Dirección General de Carreteras ni su contratista (ni siquiera el Ayuntamiento de Murcia al que también se dirigió una reclamación por estos hechos), en las que se advierte, en una de ellas, un agujero profundo de una anchura algo inferior a la superficie de una de las losetas que cubrían la acera, y a su lado lo que parece un capazo de goma; en otra, dos postes insertos en dos losetas nuevas (frente al estado de las circundantes), que todo indica que son los de sujeción del cartel indicativo al que se refieren todos los informantes (que no se ve por la perspectiva desde la que se toma la fotografía), reflejando esta última fotografía un encintado de la zona donde se ubican tales postes, realizado con conos formando un triángulo con un árbol, para impedir así el paso por dicha zona y, en especial, el contacto con los postes, que parecen recién instalados.

En cuanto al modo de acaecimiento de los hechos, debemos recordar previamente las reglas sobre su probanza, que la jurisprudencia contencioso-administrativa, seguida por este Consejo Jurídico, viene reiterando, tanto en general como específicamente en casos como el presente.

Así, la STSJ de Madrid de 4 de junio de 2018 expresa que "interesa aquí tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Y la SJCA nº 8 de Barcelona, de 11 de julio de 2016, concreta:

"De entrada, en cuanto a los hechos aquí enjuiciados es preciso aludir a la carga de la prueba. Al respecto, es pacífica la consideración de que cada parte soporta la carga de probar los datos que no siendo notorios ni negativos constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. Concretamente, en los casos de daños causados a los usuarios de la vía pública, es a la parte actora a quien corresponde en principio la carga de la prueba de la realidad de los hechos en la versión de los mismos por ella sostenida, en tanto que a la Administración demandada corresponde probar la incidencia que en dicho accidente pudiera tener la actuación de la actora, de tercero o la concurrencia de fuerza mayor, sin olvidar que, como enseña el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 2002, "le corresponde también a la Administración acreditar aquellas circunstancias de hecho que definen el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de riesgo y de lesión patrimonial a los usuarios del servicio derivadas de la acción de terceros y para reparar los efectos dañosos producidos por los mismos".

De acuerdo con lo expuesto, en el marco del concreto debate procesal suscitado entre las partes, en el presente supuesto es a la actora a quien corresponde acreditar la realidad de la caída según la versión fáctica por ésta relatada. Y es a la Administración demandada a quien incumbe la carga de probar la invocada incidencia como causa eficiente del accidente de la acción de la propia víctima, por un lado, y que a la Administración titular de la vía pública, con los medios de que dispone y dentro de lo razonable, no le resultaba posible evitar aquel accidente a través de la conservación y el mantenimiento de la vía pública".

II. Aplicado al presente caso, la propuesta de resolución no considera acreditada la realidad de la caída ni, en todo caso, sus circunstancias, porque descalifica el testimonio de la testigo declarante (emitido en el procedimiento municipal, pero plenamente válido porque la instrucción de la Consejería no consideró necesario reiterar la práctica de la prueba en el presente procedimiento, como propuso la reclamante si la Administración lo consideraba necesario) por el hecho de ser vecina de la reclamante. Sin embargo, como indica la jurisprudencia, tal circunstancia no permite prescindir del testimonio del testigo "per se", sino que ha de valorarse la credibilidad de su testimonio y ponerlo en conexión con el resto de pruebas practicadas y la actitud de las partes en el proceso, para así realizar un juicio global y conjunto de todos los elementos probatorios, a fin de formar la convicción del juzgador sobre los hechos.

En el presente caso hay hasta cuatro circunstancias que avalan la credibilidad de la declaración testifical: a) su carácter muy detallado sobre los hechos (vid. el Antecedente Primero y los folios 7 y 8 exp.).; b) que describe algunos que son perjudiciales para la reclamante, como que el agujero se veía "estupendamente", que lo vería aquélla y que si no vio la gravilla que había alrededor se debió a que se dirigió al lugar para coger a su nieta (lo que permitiría apuntar hacia un posible descuido de la reclamante o un tercero en su vigilancia); c) que declara que tras la caída acudieron en ayuda de la accidentada ella misma y algunos trabajadores de la obra, personas éstas que podrían rebatir su testimonio; y d) la total y absoluta falta de contradicción de estos hechos por parte de quien más habría de estar interesada en rebatirlos, la contratista, a través precisamente del testimonio de los trabajadores que tuviera en la obra, resultando, sin embargo, que la misma guarda silencio al respecto de los hechos, siendo lo único que obra en el expediente un oficio de su aseguradora comunicándole que no atendía la reclamación de la interesada en base a un alegado y nunca aportado "informe pericial", que no sabemos qué relevancia podría tener, al tratarse de una cuestión fáctica que tendría que haber sido rebatida, como se dice, por los testimonios de los trabajadores a los que se refiere la testigo, existiendo, como se dice, total silencio al respecto por la empresa.

Por otra parte, la propuesta de resolución viene a añadir, en apoyo de su posición desestimatoria, que aunque se aceptase la realidad de la caída tal y como la describe la testigo, y frente a su declaración de que en el momento del accidente no existía señalización del agujero ni la gravilla causantes del daño, el Teniente de Alcalde Delegado de Modernización de la Administración, Calidad Urbana y Participación del Ayuntamiento de Murcia, en el procedimiento que tramitó a instancia de la reclamación que se le dirigió previamente por los mismos hechos, expresó que las obras fueron debidamente señalizadas por operarios de la contratista. Sin embargo, para que tal extremo pueda tenerse por cierto no basta con tal declaración genérica de dicho cargo municipal, sino que, como demuestra la jurisprudencia, es preciso que algún agente municipal u otro responsable público emitan un informe en el que declaren haberse personado en el lugar de los hechos y hayan descrito cuál era la señalización existente, para acreditar con suficiencia la existencia de tal señalización y sus características y proporcionar al operador jurídico un elemento fáctico para evaluar la idoneidad de la misma o, como apunta la jurisprudencia, para analizar si se ajustaba al estándar exigible en el caso.

En este sentido, ante la declaración testifical en el sentido de la inexistencia de señalización, debemos recordar el ya apuntado principio de mayor facilidad probatoria y la carga de la prueba de la Administración o sus contratistas para acreditar el estándar exigible al servicio, en este caso, si estaban señalizadas las obras en cuestión y, en su caso, de qué modo, debiendo reiterar que el absoluto silencio de la contratista también en este punto es especialmente concluyente. Es evidente que la señalización de la zona que aparece en las fotografías obrantes en el expediente es de una fecha en que la obra ya estaba ejecutada, con los agujeros tapados por las nuevas losetas colocadas en el lugar en el que ya estaban insertos los postes del cartel en cuestión, por lo que no responde a la situación previa, en la que la acera se encontraba todavía, al menos, con uno de dichos agujeros, en el que, a la vista de lo anterior, y con toda verosimilitud, la reclamante introdujo la pierna y le causó el esguince en cuestión.

En un caso, similar al presente, la STSJ de la Región de Murcia nº 370/2005, de 20 de mayo, expresa lo siguiente:

"CUARTO.- En el presente caso la prueba practicada consistente en los partes médicos aportados (del Hospital de Caravaca e informe médico forense emitido en la Diligencias Previas tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Caravaca), prueba testifical (testimonio de Dª María Dolores, D.ª Emilia y D.ª Nieves), fotografías aportadas (ratificadas por los testigos que reflejan el lugar donde ocurrieron los hechos y el estado en el que se encontraba la acera), se consideran suficientes para acreditar que la caída tuvo lugar en la forma y en el sitio relatado por la actora (al salir de su domicilio y al bajar el escalón de salida del mismo, meter un pie en la zanja existente en la acera construida en la obras de arreglo de la misma y de la calzada en la calle Carril de Caravaca).

Es evidente por tanto que la caída se produjo como consecuencia del mal estado en que se encontraba la acera debido a la zanja referida existente a lo largo de la línea de fachada de los edificios a una distancia de unos 40 cm. de la misma, la cual pese a ser de pequeñas dimensiones, evidentemente representaba un peligro para los viandantes, como lo demuestra el hecho de que la actora, pese a conocer su existencia por ser vecina de la zona, metiera el pie izquierdo en la misma cuando bajaba el escalón existente en el portal de su casa, y perdiera el equilibrio, produciéndose las lesiones antes señaladas. Por consiguiente dichas lesiones y secuelas se debieron al funcionamiento anormal de un servicio público municipal en el sentido amplio con que lo entiende la jurisprudencia, como comprensivo de toda actividad de la Administración sometida a derecho administrativo o, en otras palabras, como sinónimo de toda actividad administrativa, de giro o tráfico administrativo, de gestión, actividad o quehacer administrativo o de hacer o actuar de la Administración (SSTS de 14-4-81, 21-9-84, 26 y 27-3-80, 12-3-84, 10-11-83 y 20-2-86 , entre otras), teniendo en cuenta que correspondía a los servicios técnicos de la Administración local velar, poniendo los medios personales y materiales necesarios, para que las vías públicas se encontraran en las debidas condiciones de seguridad (art. 25 de la LBRL 7/85, de 2 de abril ), siendo evidente que se dan los requisitos exigidos para la procedencia de la responsabilidad patrimonial reclamada y en concreto la relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio público y las lesiones sufridas por la actora, siendo el mal estado en que se encontraba la acera, la única causa determinante de la caída y no el descuido o la negligencia de la interesada como insinúan el Ayuntamiento y la Cía. de Seguros codemandada".

Ahora bien, respecto del último inciso de dicha sentencia, tenemos que advertir que la jurisprudencia más reciente ha resaltado el deber del viandante de prestar una debida atención a las circunstancias de la vía, especialmente cuando es vecino de la zona y conocedor de la existencia de obras, procediendo a imputarle en ocasiones una cuota de responsabilidad en los daños en atención a las circunstancias del caso: carácter reciente o no de la obra, su visibilidad, su entidad y cualesquiera otras que pudieran influir en el juicio sobre su diligencia en el deambular por la zona.

Así, debe partirse de lo expresado por la SAN nº 117/2017, de 17 de febrero, que alude a la jurisprudencia del TS:

"La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 3 de Mayo de 2007 (Rec. 4927/203 ), en un caso de accidente por deambular por un espigón en mal estado, considera que hay que referirse a otras sentencias anteriores como las de fecha 21 de abril de 1998 y 13 de marzo de 1999, se deduce que la Administración sólo queda exonerada de la responsabilidad patrimonial por el comportamiento o conducta del perjudicado, cuando la misma resulte ser la única causa determinante de la lesión o resultado perjudicial y, por otra parte, lo que el recurrente denomina "nota de exclusividad" hace tiempo que fue superado por la jurisprudencia, como señala la sentencia de 6 de febrero de 2001...".

En esta línea, la STSJ de Castilla y León, sede de Burgos, nº 197/2017, de 20 de noviembre, expresa:

"La sentencia de instancia, partiendo de que no se discute la realidad de la caída en el lugar y día señalados por el demandante, se limita a desestimar el recurso por considerar acreditada una conducta negligente del perjudicado que interrumpe el nexo causal, al considerar que, conocedor del estado de la acera, no se puso la atención adecuada, conclusión que la Sala tras una valoración conjunta de toda la prueba practicada no puede compartir, ya que está acreditado y reconocido el mal estado de la acera.

Mal estado que como dice el informe técnico del Jefe de la Sección de Urbanismo, obrante en el expediente, " la falta de material de los bordillos que provocaba el desnivel de 6 cms. pudo ser causa de la caída de peatón que deambulaba por la zona a pesar de que la misma estuviera correctamente iluminada".

Si a ello se une la reparación posterior del lugar, reduciendo el desnivel, tenemos datos suficientes que demuestran, por un lado, el deficiente estado de la acera en esa esquina, agravado si cabe por la ausencia del bolardo próximo, con lo que se permite deambular más próximo a la calzada en el lugar, resultando claro que está acreditada la existencia de un riesgo en la acera que pudo provocar la caída, riesgo que, consentido por la Administración, determina que deba apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial.

Otra cosa es que, como la sentencia de instancia, consideramos que concurre falta de diligencia del peatón, dados los datos tenidos en cuenta, que ni siquiera son rebatidos por el apelante, pese a que ya los ponían de manifiesto la resolución recurrida y el Informe del Consejo Consultivo, para sostener la visibilidad del estado del bordillo, por cuanto:

a) El demandante es vecino de la localidad.

b) La situación del bordillo se encontraba así desde hace tiempo.

c) La existencia del bordillo en el estado actual, dado que se trata de un lugar no lejano del domicilio del demandante, no le era desconocida.

d) Igualmente sabía que era necesario para bajar a la calzada salvar un desnivel, lo que se aprecia en las fotografías.

Falta de diligencia que no puede conllevar la rotura total del nexo causal, como consideraba la sentencia, si tenemos en cuenta el riesgo generado por el estado de la acera, sin perjuicio de que ello nos lleva a apreciar, como sugiere el recurrente en el suplico de la apelación, la concurrencia de culpas, cuya apreciación jurisprudencial ha venido precisamente a ponderar la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración en supuestos en los que, junto al defectuoso funcionamiento del servicio público, queda acreditada una participación de la víctima en la producción del daño, sin que la misma sea lo suficientemente relevante como para excluir la responsabilidad de la Administración, por rotura total del nexo causal".

O la STSJ de la Comunidad Valenciana nº 218/2016, de 3 de mayo, que señala:

"La Sala sí entiende ha de acogerse parcialmente la perspectiva del apelante. Así, sostiene la sentencia apelada la exoneración de las entidades demandadas al considerar que "la responsabilidad del accidente no resulta imputable a la administración demandada sino a la propia distracción o falta de cuidado de la (sic.) recurrente en su deambular por la zona" y tal conclusión, en criterio de la Sala, ha de ser convenientemente reconducida al ámbito de la concurrencia de causas en la producción del siniestro, en orden al material probatorio obrante en las actuaciones.

Así, asume la Sala (frente a lo sugerido por las apelantes) la valoración que hace el juzgador de instancia en orden a las circunstancias de la caída, pues así lo razona la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto sin que deban censurarse en modo alguno tales apreciaciones. Dice la sentencia en orden a tal aspecto que "se puede establecer que el mal estado de la acera era consecuencia de las obras de demolición que se estaban realizando en el lugar por parte de la mercantil Covalco a fin de permitir la construcción de un edificio de seis viviendas y local, semisótano, aparcamiento y trasteros en el solar ubicado en la calle "aguas vivas" número 9 de la localidad. Con posterioridad a la caída se procedió a reparar el firme, lo que quedó reflejado en las fotografías aportadas junto al informe de inspector de los servicios municipales de 24 de enero de 2008, en el que se indica que en el lugar no se aprecia anomalía alguna de la acera que pudiera constituir un riesgo para los transeúntes. (...)

Ante tal razonamiento jurisdiccional no se asume que la responsabilidad de los codemandados haya de quedar eclipsada por la intervención de la propia víctima (de avanzada edad y con dificultades acreditadas de movilidad). Estima la Sala que dicha intervención ha de moderar la responsabilidad imputada (y su quantum indemnizatorio) en determinado porcentaje merced a su concurrencia causal en la producción del siniestro, pues si bien el accidentado conocía la zona y su estado, examinadas las características de la acera en cuestión, se aprecia que la deficiencia del firme existente en la misma (F.4 exp./272/274 actuaciones y soporte dvd), aunque visible en características correctas de luminosidad (como no se acreditado no concurriesen) alcanzaba a cubrir, ni más ni menos, la totalidad de la acera practicable (salvo su bordillo), erigiéndose de tal modo en un elemento denotativo de un peligro para el concreto peatón, a la postre concretado en la caída y que, como es obvio, se convierte en título de imputación (no sólo para la empresa codemandada) cuanto en orden al Ayuntamiento de referencia, al incumplir como era su obligación, la garantía en el buen estado de la acera destinada al uso peatonal. Ningún obstáculo pues encuentra la Sala en orden a apreciar al caso que nos atañe el instituto de la concurrencia de causas en la producción del siniestro, estimándose la negligencia del viandante accidentado, concurre en un 50%".

III. Aplicado todo lo anterior al presente caso, resulta indudable que la existencia de un agujero profundo en la acera, sin señalizar, según lo ya apuntado, constituye un innegable elemento de riesgo y peligro peatonal y, por tanto, denota un anormal funcionamiento de un servicio público de vigilancia y conservación de la acera en cuestión, que fue contratado por la Administración regional para la señalización y balizamiento de las obras relativas al tránsito por el Puente de Hierro sobre el Río Segura a su paso por el núcleo urbano de Alquerías, lo que, sin necesidad de acudir a los pliegos rectores de la contratación de tales obras, llevaba, como operaciones y obligaciones inherentes al contrato, la debida señalización peatonal de las obras contratadas, obligación exigible de una forma especialmente intensa, dada la contratación a empresa se supone que especializada, y que, como se dice, no consta que se realizara, pues ni consta informe al respecto de agentes de la policía local que acudieran al lugar, ni manifestación alguna de los operarios de la contratista que acudieron a auxiliar a la reclamante y que podían haber reflejado el estado de señalización de la zona en ese concreto momento, todo ello frente a lo declarado por la testigo.

Ello genera la responsabilidad administrativa regional por anormal funcionamiento del servicio en cuestión, en concreto, por el incumplimiento de dichas obligaciones de señalización y protección de obras que, en definitiva, ha de recaer finalmente sobre la empresa contratista adjudicataria de las mismas, sin perjuicio de lo expresado en la Consideración Segunda, I.

Ahora bien, como se ha apuntado, concurre de modo relevante la responsabilidad de la reclamante. La testigo declara que ésta vivía a "a unos 3 metros" del agujero, que se veía "estupendamente" en la acera, y que la reclamante lo debió ver. Al margen de que surjan dudas sobre la existencia y entidad de la gravilla en las inmediaciones de dicho agujero y su relevancia en la caída, y si la misma debía verla o no la reclamante, lo cierto es que el agujero sin señalizar (que en estas situaciones suele ser delimitado con un triángulo de vallas delimitadoras de la zona de peligro), con o sin gravilla, representaba un riesgo para la deambulación, si bien la reclamante debía desplegar un cuidado en no acercarse al lugar del mismo, por ser visible, y que si se acercó debió ser, como indica la testigo, para recoger a su nieta, quizá para alejarla del lugar del agujero (la testigo no concreta más); en todo caso, la situación descrita apunta a un descuido de la reclamante (o de terceros) que pudo contribuir a que se acercara sin las debidas precauciones al lugar de las obras, lo que denota una actuación culposa de la reclamante, que debía conocer las obras dada su visibilidad y su vecindad del lugar. Ello implica, atendidas las circunstancias del caso, que la contribución causal de su conducta a la producción del daño se deba cifrar en un 50% sobre el total, porcentaje que debe, en consecuencia, minorarse del importe de la valoración de los daños indemnizables y, por tanto, de la indemnización a reconocer, con su correspondiente actualización legal.

QUINTA.- La valoración de los daños indemnizables.

Por lo que se refiere a los daños susceptibles de indemnización, deben realizarse varias observaciones.

En primer, los daños patrimoniales alegados (gastos por consultas médicas y farmacéuticos) no son indemnizables por no acreditarse que fueran necesarios. Acreditada la asistencia sanitaria prestada a la paciente en todo momento por la sanidad pública (desde el Servicio de Urgencias, inicialmente, hasta el especializado de Traumatología de su correspondiente Área de Salud, f. 1 y 61 exp.), su decisión de recabar otra asistencia de la medicina privada es obviamente lícita en términos de libertad y conveniencia, pero no de necesidad, al no constar denegación o error asistencial de la sanidad pública, antes al contrario, debiéndonos remitir a la doctrina expresada por este Consejo sobre esta cuestión en anteriores Dictámenes, como el nº 310/2016, de 7 de noviembre, y los en él citados.

En cuanto a los daños físicos, no hay discrepancia con el reconocimiento y valoración de la secuela, que se cifra en 3 puntos, pero sí con la duración y el carácter de los días de incapacidad temporal. El informe de la Inspección Médica señala como días impeditivos sólo los que van desde el accidente, el 14 de mayo de 2014, hasta que a la paciente se le autorizó la deambulación por su facultativo privado, el 4 de junio siguiente, es decir, 21días, que considera ajustados a los 20 días que a este concreto efecto recoge el protocolo del INSS como duración estándar, pero sin que dicha Inspección tuviera a la vista (aunque se citaba en el informe del facultativo privado) el informe de la especialista del SMS que atendió a la paciente, que fue aportado en el último trámite de audiencia, sin que la instrucción recabara informe de aquélla ni de otro complementario de la Inspección. El informe de dicha especialista, como facultativa del SMS que consta que atendiera a la paciente, resulta necesario para determinar con mayor fundamento el periodo y características de la incapacidad temporal de la interesada, porque dicha especialista expresa que la evolución del esguince fue "tórpida" y dio lugar a un "síndrome del seno del tarso" y a tres infiltraciones, circunstancias especiales, fuera de la evolución estándar de la patología en cuestión, que, por lo antes dicho, no fueron abordadas en el informe de la Inspección Médica. Por ello, y porque, por otra parte, no puede aceptarse la fijación por el facultativo privado de una incapacidad impeditiva de 70 días por el mero hecho de que su paciente le hubiera referido haber estado dos meses y medio impedida (máxime cuando éste le autorizó la deambulación ya el citado 4 de junio de 2014), procede que la instrucción recabe informe de la citada facultativa para que, a la vista de la historia clínica de la interesada, informe sobre su criterio acerca del periodo de incapacidad temporal de la misma y sobre su carácter, impeditivo o no para la realización de sus ocupaciones habituales.

En dicho informe, pues, y entre otros aspectos, debe ponderarse la incidencia que a los cuestionados efectos incapacitantes tuvo la mencionada evolución tórpida del esguince y los periodos de rehabilitación que consten y que se consideren propios del tratamiento curativo de la patología, al margen del último período de rehabilitación domiciliaria a que alude en su informe la mencionada facultativa, que la propia reclamante y su facultativo privado consideran ya fuera del período de curación (seguramente por tratarse de una medida meramente paliativa del dolor, con la lesión ya estabilizada y sin razonables perspectivas de mejoría relevante). Además, si la instrucción así lo considerase, podría posteriormente recabar un informe complementario a la Inspección Médica.

Tras ello y, en su caso, cualquier otra actuación instructora que procediera, se deberá acordar un final trámite de audiencia para los interesados, contratista incluido en todo caso, y posteriormente habrá de formularse una nueva propuesta de resolución, que deberá remitirse a este Consejo Jurídico para la emisión de nuevo Dictamen, salvo que en el referido trámite no se formulen alegaciones por los interesados contrarias a lo contenido en las referidas actuaciones instructoras adicionales.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Existe relación de causalidad adecuada entre diversos daños por los que se reclama indemnización y el funcionamiento anormal de los servicios regionales de conservación de una vía pública de su titularidad, en concurrencia con la actuación de la reclamante, por lo que debe declararse la responsabilidad parcial de la Administración regional y de su contratista, que en definitiva ha de soportar la indemnización procedente; todo ello en los términos y por las razones expresadas en las Consideraciones Segunda, I, Tercera y Cuarta del presente Dictamen.

SEGUNDA.- En cuanto a la valoración de los daños indemnizables, debe procederse conforme se indica en la Consideración Quinta del presente Dictamen.

TERCERA.- En consecuencia, la propuesta de resolución consultada, en cuanto es desestimatoria de la reclamación, se dictamina desfavorablemente.

No obstante, V.E. resolverá.