Dictamen nº 258/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 14 de mayo de 2019, sobre revisión de oficio presentada por D. X y D. Y en nombre y representación de D. Z y otros 103 más, frente a los actos administrativos de cese y nombramiento como funcionarios interinos docentes no universitarios correspondientes a los cursos escolares 2012/2013 a 2017/2018 (expte. 170/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 22 de agosto de 2018, un Letrado y un Procurador, actuando en nombre y representación de D. Z y 103 más, todos ellos funcionarios interinos docentes no universitarios, presentan escrito solicitando, al amparo del artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que se declare la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos por los que fueron cesados y luego nombrados como funcionarios interinos correspondientes a los cursos 2012/2013 a 2017/2018.

Alegan a tal efecto que todos ellos fueron sistemáticamente cesados a 30 de junio de cada año (desde 2012 inclusive) y que en cada uno de los correspondientes cursos académicos habían trabajado más de 5 meses y medio, que era el período fijado en el Acuerdo de 30 de abril de 2004 (que denominan "Acuerdo de interinos") como criterio para que los nombramientos se prorrogaran durante los meses de julio y agosto.

Dicho Acuerdo de interinos fue derogado por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012, por el que se establecían medidas de personal docente en la Administración Pública de la Región de Murcia, el cual ha sido a su vez declarado nulo de pleno derecho por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 966/2018, de 11 de junio, al estimar que incurría en vulneración de derechos fundamentales.

Para los actores, dicha declaración de nulidad conlleva que el Acuerdo de interinos de 2004 recobra su eficacia, lo que convierte en nulos todos los ceses de los actores efectuados en junio de cada año desde 2012, pues sus nombramientos debieron prorrogarse también a los meses de julio y agosto, con el correspondiente reconocimiento tanto de los haberes económicos dejados de percibir durante esos meses de cada curso académico como de los méritos de experiencia docente de dichos períodos.

Para el período 2015-2018 se aprueba un nuevo Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se varía in peius y sin ninguna fundamentación el Acuerdo de interinos del 2004, de forma que, a partir del curso 2015-2016, para prorrogar los nombramientos interinos docentes durante los meses de julio y agosto ya no basta con haber trabajado 5 meses y medio, sino que de forma arbitraria y discriminatoria se pasa a exigir un tiempo de servicios mínimo de 7,5 meses. Entienden los actores que ello conlleva una vulneración del artículo 14 de la Constitución, artículos 10.3 y 10.5 del Estatuto Básico del Empleado Público y Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada del Anexo a la Directiva 1999/70 CE, que constituyen la base de la ratio decidendi de la antes aludida Sentencia del Tribunal Supremo.

Además de los efectos retributivos y administrativos del reconocimiento como trabajados de los meses de julio y agosto en el período comprendido entre 2012 y 2018, ambos inclusive, solicitan una cantidad de 1.000 euros "por cada período anual de extinción ilícita" y por cada uno de los actores (excepto uno) en concepto de daño moral.

Demandan, asimismo, la suspensión de los ceses de 30 de junio de 2018 e impugnan el Acuerdo 6 de julio de 2018, alcanzado entre la Administración y algunas organizaciones sindicales para la ejecución de la STS de 11 de junio de 2018.

Entienden los actores que sus ceses son nulos de pleno derecho al amparo de lo establecido en el artículo 47.1, letras a) y g) LPACAP. A tal efecto argumentan que se ha producido una vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 14 CE, toda vez que durante cada uno de los cursos académicos a los que se extiende la impugnación, los actores han desempeñado un trabajo idéntico al de un funcionario de carrera y con una extensión temporal que les coloca en posición de igualdad respecto a dicho funcionario, debiendo gozar como él del nombramiento durante los meses de verano. No reconocer este derecho constituye una ilícita discriminación como ha razonado el Tribunal Supremo en la sentencia de constante referencia.

Además, señalan los actores que se habría vulnerado el artículo 23.2 CE pues al no reconocérseles los meses de verano indebidamente no trabajados se les ha colocado en una posición de inferioridad en los procesos de selección respecto a aquellos empleados públicos que sí trabajaron dichos períodos.

Entienden, finalmente, los actores que los ceses impugnados son incompatibles con el Acuerdo de interinos cuya eficacia "resucitó" la STS de 11 de junio de 2018, de donde consideran que se deduce una vulneración del principio de jerarquía normativa.

SEGUNDO.- Para la adecuada comprensión de las cuestiones planteadas por los interesados resulta necesario tomar en consideración los siguientes antecedentes:

1. Con fecha 30 de abril de 2004, el Consejo de Gobierno ratifica el Acuerdo alcanzado entre la entonces Consejería de Educación y Cultura y las Organizaciones Sindicales ANPE, CCOO, STERM y CSI-CSIF, de fecha 27 de abril de 2004, para la provisión de puestos de trabajo docentes no universitarios, en régimen de interinidad, en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (el denominado por los actores como "Acuerdo de interinos"). En su apartado sexto (derechos retributivos) dispone que "todo profesor interino que acredite cinco meses y medio de servicio efectivo durante un curso escolar, percibirá las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto".

La vigencia de dicho Acuerdo fue prorrogada en 2009 hasta el 31 de agosto de 2013.

2. Sin embargo, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012, por el que se establecían medidas en materia de Personal Docente en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, recogía, entre otras medidas, las siguientes:

a) Suspender el apartado sexto, "derechos retributivos", del Acuerdo de interinos de 2004, en cuya virtud, todo profesor interino que acreditase cinco meses y medio de servicio efectivo durante un curso escolar, percibiría las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto.

b) Disponer que la duración del nombramiento del personal docente interino se ajustaría al tiempo que duraran las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento y se mantendría mientras persistieran las razones de urgencia o necesidad que lo justificaron, cesando como máximo el 30 de junio de cada año. Asimismo, establecía que con fecha 30 de junio de 2012 se extinguirían los contratos vigentes de personal docente interino.

Dicha medida fue más tarde recogida en la Ley 5/2012, de 29 de junio, de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función Pública, para los nombramientos realizados a partir del curso académico 2012-2013, cuya Disposición adicional tercera establecía: "la duración del nombramiento del personal docente interino se ajustará al tiempo que duren las circunstancias que dieron lugar al mismo, y se mantendrá mientras persistan las razones de urgencia o necesidad que lo justificaron, cesando, como máximo, el 30 de junio de cada año, devengándose las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones".

3. La Ley 1/2016, de 5 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2016, modificó nuevamente el régimen de retribuciones de los funcionarios docentes interinos. Así, el artículo 28 de la misma, tras regular las retribuciones básicas y complementarias que correspondía percibir a este tipo de personal, dispuso que "quienes hayan obtenido una vacante igual o superior a cinco meses y medio, percibirán íntegros los ingresos correspondientes al periodo del 1 de julio al 31 de agosto de 2016".

No obstante, apenas cuatro meses después, la Ley 12/2016, de 12 de julio, (cuya entrada en vigor se produjo el 15 de julio) modifica la indicada previsión y pasa a disponer que "quienes hayan obtenido una vacante de plantilla igual o superior a 255 días en el curso escolar 2015-2016, percibirán íntegros los ingresos correspondientes al periodo del 1 de julio al 31 de agosto de 2016".

4. Las Leyes 1/2017, de 9 de enero y 7/2017, de 21 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para los ejercicios 2017 y 2018, respectivamente, disponían que quienes hubieran ocupado puestos de trabajo por un tiempo igual o superior a 255 días en el correspondiente curso escolar 2016-2017 y 2017-2018 percibirían íntegros los ingresos correspondientes al período del 1 de julio al 31 de agosto.

5. Las sucesivas órdenes de la Consejería de Educación por las que se establecían los procedimientos en materia de recursos humanos para cada curso escolar, venían reconociendo a aquellos funcionarios interinos que cesaban a 30 de junio de cada año y cumplían el mínimo de días requerido para ello en cada ejercicio, la liquidación de las vacaciones no disfrutadas, la parte proporcional de paga extra correspondiente a los períodos trabajados y demás derechos retributivos que pudieran corresponderle. Además, los días que les correspondieran como vacaciones no disfrutadas se les computaban como servicios prestados en su hoja de servicios y cotizarían a la Seguridad Social salvo renuncia expresa.

6. Con fecha 11 de junio de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dicta la Sentencia 966/2018 en el recurso de casación nº 3765/2015, interpuesto por la Asociación de Interinos Docentes de la Región de Murcia (AIDMUR) contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 2 de octubre de 2015, recaída en el recurso nº 291/2012, sobre impugnación del ya citado Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012.

Dicha sentencia declara "la nulidad de pleno derecho de lo dispuesto en los números 1 y 2 del apartado Segundo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 24 de febrero de 2012, publicado en el BORM nº 74 de 29 de marzo del mismo año, por el que se establecían medidas en materia de Personal Docente en la Administración Pública de dicha Comunidad. Tales números, cuya nulidad de pleno derecho declaramos, decían así: «1. Suspender el apartado sexto, ?derechos retributivos?, del Acuerdo para la provisión de puestos de trabajo de los cuerpos docentes no universitarios, en régimen de interinidad en centros dependientes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicado por Resolución de 6 de mayo de 2004 de la Consejería de Hacienda, y prorrogado en sus mismos términos por el Acuerdo de 23 de marzo de 2009. 2. La duración del nombramiento del personal docente interino se ajustará al tiempo que duren las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento y se mantendrá mientras persistan las razones de urgencia o necesidad que lo justificaron, cesando, como máximo el 30 de junio de cada año. En consecuencia, con fecha 30 de junio de 2012, se extinguirán los contratos vigentes del personal docente interino»".

Alcanza el Alto Tribunal esta conclusión interpretando la normativa europea (Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 e incorporado al anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio) y aplicando la doctrina fijada por el TJUE sobre el principio de no discriminación entre trabajadores de duración determinada y fijos.

Considera el Tribunal Supremo que los funcionarios recurrentes son nombrados como interinos en centros no universitarios al principio del curso escolar con el designio de que desempeñen las funciones propias de un profesor durante todo él, y que son cesados al concluir el período lectivo. Entiende el Tribunal que estos funcionarios son comparables a los docentes de carrera que desempeñan sus funciones en los mismos centros y que, en consecuencia, el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012 es nulo al suspender los derechos retributivos correspondientes a los meses de julio y agosto del curso escolar, percibidos por los interinos desde el año 2004, y al ordenar que las relaciones de servicio se extingan a 30 de junio de cada año. Considera, en definitiva, que a los efectos de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, se vulnera el principio de no discriminación al estimar que la desigualdad de trato entre los docentes interinos y los de carrera no está justificada por razones objetivas.

7. El 6 de julio de 2018, y a la luz de la indicada sentencia del Tribunal Supremo, la Administración y los Sindicatos con representación en la Mesa Sectorial de Educación, ANPE, CCOO, STERM, SIDI, UGT y CSIF adoptaron un acuerdo sobre abono de retribuciones y anotación de servicios relacionados en los siguientes términos:

"1. Anotación inmediata de servicios a todos los docentes con derecho a ello, con los correspondientes efectos sobre las oposiciones y los actos de adjudicación.

2. Presupuesto 2018: abono, previa solicitud, de la totalidad de los atrasos y regulación de trienios y sexenios a los recurrentes que acudieron a la Sala y han ganado la sentencia, al resto de demandantes iniciales y a los inmersos en causas judiciales suspensas, siguiendo el ritmo marcado por los tribunales.

3. Presupuesto 2019: Abono, previa solicitud, del verano de 2012 a los que trabajaran 165 días en el curso 2011-12, con regulación de trienios y sexenios.

4. Presupuesto 2020: Abono, previa solicitud, del verano de 2013 a los que trabajaran 165 días en el curso 2012-13. Abono del verano de 2014 a los que trabajaran 255 días en el curso 2013-14. Todo ello con regulación de trienios y sexenios.

5. Presupuesto 2021: Abono, previa solicitud, del verano de 2015 a los que trabajaran 255 días con regulación de trienios y sexenios.

6. Si por razones presupuestarias no se pudiera acometer el pago completo de algún verano se comenzarán los pagos por orden de antigüedad hasta agotar la partida correspondiente. En caso de que en alguno de los ejercicios no hubiera presupuesto, sino prórroga del anterior, los pagos podrían extenderse por los mismos períodos.

7. Aquellos docentes inmersos en reclamaciones administrativas o contenciosas distintas de lo expresado en el punto 2 percibirán los atrasos cuando finalicen las mismas, con el objeto de cumplir fielmente las resoluciones adoptadas por los tribunales de justicia. La posibilidad de renunciar a tales acciones quedará establecida en la aplicación informática que se elabore al efecto".

TERCERO.- El 3 de octubre de 2018 el Consejo de Gobierno dicta Acuerdo por el que admite a trámite la solicitud de revisión de oficio y nombra instructora del procedimiento anulatorio. Asimismo, inadmite la suspensión de los ceses de 30 de junio de 2018, por tratarse de actos cuya ejecución ya se ha agotado.

CUARTO.- El 7 de noviembre la instructora solicita informe al Servicio de Personal Docente de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos. El cuestionario remitido por la instrucción será respondido mediante un extenso informe del citado Servicio de fecha 3 de diciembre de 2018, que entre otros extremos ilustra acerca de la evolución normativa de la cuestión desde el año 2012 hasta la actualidad y que ha sido parcialmente reflejado en el Antecedente Segundo de este Dictamen.

QUINTO.- El 21 de noviembre de 2018, el TJUE dicta Sentencia en el asunto C-245/17, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por funcionarios docentes interinos contra los actos presuntos desestimatorios del recurso de alzada presentado contra las resoluciones de cese en su puesto de trabajo al finalizar el período lectivo (el 29 de junio) sin esperar a la culminación del curso académico.

Por lo que aquí interesa, la Sentencia declara:

"La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera".

SEXTO.- El 27 de diciembre la instructora acuerda la apertura de un período probatorio, a efectos de que los interesados propongan aquellas pruebas que estimen oportunas, sin que aquéllos hayan hecho uso del trámite.

SÉPTIMO.- El 18 de febrero de 2019 se confiere trámite de audiencia, sin que por parte de los interesados se realicen alegaciones.

OCTAVO.- El 11 de marzo se formula propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio, al considerar la instructora que no concurre causa de nulidad en los actos impugnados, con fundamento en la STJUE de 21 de noviembre de 2018 antes extractada, que no aprecia vulneración del principio de no discriminación entre el trato dispensado a los docentes interinos que cesan a la finalización del período lectivo y los funcionarios docentes de carrera, que permanecen en sus puestos hasta el comienzo del siguiente curso académico.

NOVENO.- Recabado el preceptivo dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se evacua el 25 de abril de 2019. Se pronuncia el informe a favor de la inadmisión de la revisión de oficio por entender que tras la STJUE de constante cita no existe fundamento jurídico para estimar las pretensiones de los actores y que la STS 966/2018 en la que se basa la revisión ya ha extendido sus efectos a todos los docentes de la Región de Murcia por medio del Acuerdo de 6 de julio de 2018, reseñado en el Antecedente Segundo, apartado 7, de este Dictamen.

DÉCIMO.- El 10 de mayo de 2019 se formula nueva propuesta de resolución en el sentido de inadmitir la solicitud de revisión de oficio.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 14 de mayo de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

La consulta se efectúa al amparo del artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), calificando el Dictamen de preceptivo.

En efecto, el artículo 12.6 LCJ declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen para la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, y el artículo 106.1 LPACAP exige, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

No obstante, nuestro pronunciamiento no es preceptivo en los supuestos de impugnación de actos y disposiciones administrativas que no se formulen al amparo de la revisión de oficio por causa de nulidad. Esta consideración resulta necesaria dada la doble pretensión contenida en el escrito que da inicio al procedimiento revisorio en el que, junto a la solicitud de nulidad de los actos de cese y nombramiento de los 104 interinos docentes actores, se impugna "en virtud del principio de economía procesal" el Acuerdo de 6 de julio de 2018 por el que se procede a dar cumplimiento a la STS 966/2018, de 11 de junio. Adviértase que la escasa fundamentación jurídica de esta concreta impugnación no alude en ningún momento, de forma expresa o implícita a causa de nulidad alguna, por lo que no cabe considerar que en este concreto aspecto los actores estén ejercitando la acción de nulidad consagrada en el artículo 106 LPACAP.

SEGUNDA.- Actos cuya nulidad se solicita, temporalidad de la acción, procedimiento y competencia para resolver.

I. Actos administrativos contra los que se dirige la acción de nulidad.

a) Pretenden los actores la declaración de nulidad de las respectivas resoluciones de cese como funcionarios interinos docentes que determinaron la extinción de su relación de servicio a fecha 30 de junio de cada año, desde el 2012, coincidiendo dicho cese con la finalización del período lectivo de cada curso académico.

Además, y dado que en los sucesivos nombramientos como interinos docentes que año a año se les realizaban al comienzo del correspondiente curso académico, se incluía una cláusula que limitaba la duración del nombramiento al 30 de junio de cada año, también se solicita la nulidad de tal cláusula.

Tanto las resoluciones de cese como los sucesivos nombramientos son actos administrativos que, según se desprende del expediente, fueron dictados por la Dirección General competente en materia de personal docente por delegación del titular de la Consejería de Educación.

Dado que las resoluciones adoptadas por delegación han de considerarse emanadas del órgano delegante por así disponerlo el artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales actos pusieron fin a la vía administrativa (art. 28, letra d, Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), lo que los hace susceptibles de ser impugnados mediante la revisión de oficio (art. 106.1, in fine, LPACAP).

b) Ha de advertirse que, si bien en el cuerpo del escrito de solicitud de revisión de oficio también se solicita la declaración de nulidad de pleno derecho "del Acuerdo de interinos vigente para los períodos 2015-2018", lo cierto es que en el suplico de la referida solicitud, en el que han de concretarse los pedimentos de los actores, tal pretensión anulatoria no se recoge, por lo que no se entra a conocer expresamente de la misma en este Dictamen, sin perjuicio de advertir que los razonamientos que se esgrimen en el mismo en orden a desestimar la solicitud de nulidad de los ceses y nombramientos, referidos a la pretendida vulneración del derecho a la igualdad, serían igualmente aplicables para descartar la nulidad por discriminación en que según alegan los actores incurriría el indicado Acuerdo.

Procede indicar, además, que la argumentación que despliegan los actores para atacar de forma específica este Acuerdo se limita a señalar que constituye una variación in peius del de interinos del año 2004, que consideran aplicable tras la anulación por el Tribunal Supremo del Acuerdo de 2012. Ha de considerarse que el Acuerdo de interinos de 2004 fue prorrogado en 2009 hasta 2013. De modo que su eficacia vinculante para la Administración regional habría finalizado en tal fecha.

Por ello, cuando en 2016 se aumenta el número de días exigido para generar el derecho a la percepción de las retribuciones correspondientes a julio y agosto, la Administración ya no estaba vinculada por el anterior Acuerdo, pudiendo establecer las condiciones de trabajo aplicables a sus empleados previa negociación de las mismas y, en caso de no alcanzar ningún acuerdo negociado, fijarlas de forma unilateral con el límite de respetar lo establecido en las Leyes (art. 38.7 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, EBEP).

Por otra parte, en los términos en los que se expresan los actores, la pretendida discriminación que alegan se produciría no con los funcionarios de carrera, sino con otros funcionarios interinos, aquellos que veían regulados los efectos retributivos de sus ceses por el Acuerdo de 2004, a quienes bastaba con haber cumplido cinco meses y medio de servicios efectivos para generar el derecho al abono de las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto, frente a los 255 días que se les exigían a partir de 2016, lo que en ningún caso tendría cabida en el invocado principio de no discriminación recogido por la normativa europea, como más delante se razona in extenso.

II. Requisito temporal.

De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la resolución del procedimiento, ya que la declaración de oficio de aquélla puede efectuarse en cualquier momento (artículo 106.1 LPACAP), siendo imprescriptible el ejercicio de la acción, sin perjuicio de la obligada modulación que de tan tajante afirmación impone el artículo 110 del mismo texto legal, al señalar, como límite a las facultades revisorias de la Administración el "tiempo transcurrido", que pudiera convertir el ejercicio de aquéllas en contrario a la equidad y a la buena fe.

III. Procedimiento.

Cabe afirmar que, en general, la tramitación se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 106 LPACAP, constando la formulación de un informe-propuesta de resolución, la solicitud y emisión del preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos y habiéndose solicitado el presente Dictamen.

No obstante, ha de advertirse que la propuesta de resolución evacuada por la instrucción tras conocer el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos concluye que procede inadmitir la solicitud de revisión de oficio.

Es sobradamente conocido que para acordar dicha inadmisión no se precisa el previo Dictamen de este órgano consultivo ex art. 106.3 LPACAP, pues el Consejo Jurídico debe emitir dictamen, con carácter preceptivo, únicamente en los casos de revisión de oficio de actos administrativos que estén así previstos en las leyes (art. 12.6 LCJ). De modo que si lo que se propone es la inadmisión de plano de la solicitud de revisión de oficio, por aplicación del artículo 106.3 LPACAP, no procede su emisión, correspondiendo al órgano competente para resolver acordar la inadmisión de la solicitud sin recabar el previo dictamen de este Órgano Consultivo. Razones de economía procesal están en la base de la decisión que en su momento adoptó el legislador al redactar este precepto, que no es más que continuación de la línea que se venía manteniendo en la normativa anterior.

En efecto, la Dirección de los Servicios Jurídicos sostiene que podría haberse inadmitido la solicitud de revisión de oficio, dado que tras la STS de 11 de junio de 2018 la Administración regional se allanó en todos los procedimientos judiciales relativos al Acuerdo del año 2012 y que, respecto de quienes no recurrieron, mediante el Acuerdo de 6 de julio de 2018 y en aras a evitar una discriminación en los ulteriores procedimientos de selección, se procedió, al menos en forma sustantiva, a extender los efectos de la sentencia a todos aquellos docentes interinos que tuvieran derecho al reconocimiento de los períodos estivales no computados y a las correspondientes retribuciones. En definitiva, viene a señalar la Dirección de los Servicios Jurídicos que los actores que estuvieran en condiciones de obtener tal reconocimiento conforme a los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia ya lo habrían conseguido por aplicación del Acuerdo de 6 de julio de 2018, por lo que ya habrían visto satisfecha su pretensión en cuanto a los efectos de la ahora solicitada declaración de nulidad.

Coincide el Consejo Jurídico en que el Acuerdo de 6 de julio de 2018 perseguía la finalidad indicada por la Dirección de los Servicios Jurídicos y que los efectos retributivos y de reconocimiento de servicios que de su aplicación se habían de derivar para los docentes interinos que tuvieran derecho a ello serían equivalentes a los ahora pretendidos, pero lo cierto es que dicha circunstancia no tendría fácil encaje en ninguno de los tres supuestos -de interpretación necesariamente estricta para impedir la vis expansiva que podría tener alguno de ellos-, que el artículo 106.3 LPACAP establece como habilitantes para proceder a la inadmisión a limine de las solicitudes de revisión de oficio, a saber: que no se basen en causa de nulidad, que carezcan manifiestamente de fundamento o que ya se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Y es que la acción que da inicio al procedimiento de revisión objeto del presente Dictamen se basa en una causa de nulidad (la vulneración de un derecho fundamental), no carece manifiestamente de fundamento -como demuestra la argumentación jurídica desplegada en los informes propuesta y de la Dirección de los Servicios Jurídicos y en este Dictamen para combatirla-, y no consta que se hayan desestimado otras solicitudes sustancialmente iguales, sino más bien al contrario, como muestra la STS de 11 de junio de 2018.

En esta tesitura y una vez desarrollado todo el procedimiento, el Consejo Jurídico considera que no procedería tanto la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio como su desestimación, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen y que coinciden en lo esencial con las contenidas en la propuesta de resolución y en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que tras analizar el fondo del asunto también afirma que no existe fundamento jurídico para proceder a la revisión de oficio solicitada.

IV. Órgano competente para resolver.

Dirigida la solicitud de revisión de oficio contra actos dictados por delegación de un Consejero, es competente para resolver el Consejo de Gobierno conforme a lo dispuesto en los artículos 22.27 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, y 33, letra a) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, en relación con el artículo 9.4 LRJSP.

TERCERA.- De las causas de nulidad invocadas.

La potestad de revisión de oficio, reconocida en general a la Administración por el artículo 106, con los límites del 110 LPACAP, supone una facultad excepcional que se le otorga para revisar los actos administrativos sin acudir a los Tribunales y sin tan siquiera esperar a su impugnación por los interesados. Prevista para vicios especialmente graves causantes de la nulidad de los actos, constituye, en definitiva, una manifestación extrema de la autotutela administrativa. Cuando es el interesado quien insta la revisión de oficio de un determinado acto administrativo, se configura como verdadera acción de nulidad y en tanto que vía excepcional y extraordinaria para impugnar actos administrativos ya firmes y sin sometimiento a plazo se le imponen por el ordenamiento estrictos y numerosos límites.

Por lo que aquí interesa, el primero de ellos reside en los motivos que legitiman para acudir a esta vía revisoria. Dichos motivos, contenidos en el artículo 47.1 LPACAP, constituyen verdaderas causas tasadas, con enumeración exhaustiva, y cuya especial gravedad, en definitiva, fundamenta esa potestad excepcional, como, asimismo, tanto el Consejo de Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han venido entendiendo de manera constante y reiterada (por todas SSTS de 30 de marzo de 1982, 17 de octubre de 2000 y 12 de marzo de 2002).

Para los actores, sus ceses incurrirían en dos causas de nulidad, a saber, las contenidas en las letras a) y g) del artículo 47.1 LPACAP.

1. Comenzando por la última de las invocadas, el artículo 47.1, letra g) LPACAP dispone que serán nulos los actos administrativos en aquellos casos en que así se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley, configurando una cláusula abierta de cierre de la enumeración de las causas de nulidad contenidas en la LPACAP y que salvaguarda de esta manera la existencia de previsiones específicas al respecto en la legislación de diversos sectores materiales.

No tiene cabida, sin embargo, en dicha causa de nulidad la afirmada por el interesado, como es la contradicción frontal entre el acto administrativo y una norma de carácter superior cuyo contenido contradice frontalmente, como manifestación de la "vulneración del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 CE". Baste con señalar que el principio de jerarquía normativa opera entre disposiciones normativas, de forma que si la inferior vulnera lo establecido en la de rango superior aquélla será nula de pleno derecho, como de forma expresa establece el artículo 47.2 LPACAP.

Sin embargo, en el supuesto sometido a consulta, el conflicto no se da entre dos normas o disposiciones administrativas, sino entre actos singulares, como lo son los actos de cese y nombramiento impugnados por los actores, y disposiciones administrativas como los Acuerdos reguladores de la provisión de puestos docentes por los interinos y las normas legales contenidas en el EBEP sobre el cese del personal funcionario interino. En tales supuestos, de acreditarse que los actos son contrarios al ordenamiento pero sin incurrir en alguna de las causas de nulidad establecidas por la Ley, el acto sería anulable (art. 48.1 LPACAP), no nulo, y en consecuencia no sería impugnable por la vía excepcional de la revisión de oficio.

2. La vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE.

La invocación de este principio es singularmente parca en el escrito de solicitud de revisión de oficio en la medida en que entienden los actores que su alegación coincide con el razonamiento jurídico que ha llevado al Tribunal Supremo a anular el Acuerdo de 2012 en la sentencia de constante cita y a cuya argumentación se remiten in totum. La alegación actora es del siguiente tenor: "cada uno de los años cuyo cese se impugna, el compareciente y afiliados representados han realizado un trabajo idéntico al de un funcionario de carrera, y ello con una extensión temporal que nos coloca en posición de igualdad respecto a dicho funcionario, debiendo gozar como él del nombramiento en los meses de julio y agosto".

Entienden, en definitiva, que la diferencia de trato que respecto de los meses estivales se les dispensa en comparación con los funcionarios de carrera constituye una discriminación ilícita y sin fundamento que choca frontalmente con el artículo 14 CE.

Para el análisis de la cuestión la norma clave a considerar será, como señala el propio Tribunal Supremo, "la  Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, pues es en ella donde se contiene la regulación singular o particular sobre el tipo de discriminación que es objeto de este recurso". Cabe añadir que la indicada Directiva y el Acuerdo marco que figura en su anexo y cuya aplicación ordena, entroncan con uno de los derechos que reconoce la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como es la igualdad de trato y la prohibición de discriminación (arts. 20 y 21 de ésta).

El artículo 1 de la Directiva dispone que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

A su vez, la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco, bajo el epígrafe "Principio de no discriminación" dispone: "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

En la interpretación de esta cláusula, el Tribunal Supremo en Sentencia 966/2018, de 11 de junio, sostiene que los funcionarios interinos docentes que son nombrados a principio de cada curso con el designio de desarrollar sus funciones como profesor hasta su finalización, son comparables a los docentes de carrera que desempeñan sus funciones en los mismos centros y que, en consecuencia, el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 24 de febrero de 2012 es nulo al suspender los derechos retributivos correspondientes a los meses de julio y agosto del curso escolar, percibidos por los interinos desde el año 2004, y al ordenar que las relaciones de servicio se extingan a 30 de junio de cada año.

Estima, en definitiva, que a los efectos de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, se vulnera el principio de no discriminación al considerar que la desigualdad de trato entre los docentes interinos y los de carrera no está justificada por razones objetivas.

Sin embargo, esta interpretación que de conformidad con el Fundamento Jurídico Décimo de la Sentencia se basa en una abundante jurisprudencia europea que el Tribunal Supremo considera consolidada y que permite resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de formular cuestión prejudicial (FJ Decimoctavo) ha sido rebatida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de noviembre de 2018 (Antecedente Quinto de este Dictamen), según la cual, la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco del trabajo de duración determinada "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera".

Dicha Sentencia que, como se ha dicho, respondía a una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el seno de un litigio que guarda evidentes similitudes al supuesto sometido a consulta, contesta en los siguientes términos a la pregunta de si la finalización del período lectivo del curso escolar constituye una razón objetiva que justifique un trato diferente entre funcionarios interinos docentes y funcionarios de carrera:

"43. En efecto, el hecho de que, en la fecha de finalización de las clases, no se extinga la relación de servicio de los docentes que son funcionarios de carrera o de que esta relación no se suspenda es inherente a la propia naturaleza de la relación de servicio de estos empleados. En efecto, estos están llamados a ocupar una plaza permanente precisamente porque su relación de servicio es por tiempo indefinido.

44. En cuanto a las relaciones de servicio de duración determinada, como las de los interesados, se caracterizan en cambio, como se desprende de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco, por el hecho de que el empleador y el empleado acuerdan, cuando se inicia la relación, que ésta se extinguirá cuando se produzca una circunstancia fijada de manera objetiva, como la finalización de una tarea determinada, el advenimiento de un acontecimiento concreto o, incluso, una fecha concreta....

45. Corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente apreciar si el empleador extinguió la relación de servicio de los interesados antes de que se produjese la circunstancia fijada de manera objetiva por las partes de los asuntos de los que conoce. Si así ocurriera, este hecho no constituiría una discriminación prohibida por el Acuerdo Marco, sino un incumplimiento por parte del empleador de las condiciones en las que se enmarca tal relación de servicio, incumplimiento que podría sancionarse, en su caso, con arreglo a las disposiciones nacionales aplicables

(...)

49. Por lo demás, del auto de remisión se desprende que el Sr. Indalecio y la Sra. Marisa alegan, en esencia, que sus relaciones de servicio de duración determinada no habrían debido extinguirse el 29 de junio de 2012, fecha en la que finalizó el período lectivo, sino el 14 de septiembre de 2012, es decir, unos dos meses y medio después, tal como se establecía en el acuerdo de 10 de marzo de 1994.

50. A este respecto, es preciso señalar que los interesados no solicitan ser tratados efectivamente, por lo que respecta a la duración de su relación de servicio, de la misma manera que sus compañeros funcionarios de carrera, que están llamados a ocupar sus puestos incluso después del 14 de septiembre de 2012. En realidad, lo que reclaman con sus solicitudes es el mismo trato que se otorgó a los docentes que en los anteriores cursos académicos fueron nombrados como funcionarios interinos hasta el 14 de septiembre.

51. Pues bien, dado que el principio de no discriminación se ha aplicado y se ha concretado mediante el Acuerdo Marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16, apartado 50 y jurisprudencia citada), las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, de Diego Porras, C-596/14, apartado 38 y jurisprudencia citada).

52. En tales circunstancias, la diferencia de trato alegada por los interesados no puede estar comprendida, en cualquier caso, en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco".

A la luz de lo expuesto, la STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 64/2019, de 12 de marzo, y considerando las Sentencias 966/2018, de 11 de junio, del Tribunal Supremo y la del TJUE de 21 de noviembre de 2018, efectúa los siguientes razonamientos:

"...se asume la legalidad de este tipo de ceses pues dicha medida se fundamenta en la desaparición de la causa que justificó su nombramiento por cuanto la Administración puede estimar legítimamente que durante los meses de julio, agosto y en su caso septiembre, no existen actividades lectivas en los centros que justifiquen la permanencia de estos profesores interinos, máxime en momentos de restricción presupuestaria, como los que se vivieron esos años (...)

En efecto, hasta ese momento [año 2012] en el ámbito de los profesores interinos de Educación Secundaria Obligatoria y de Formación Profesional de la Comunidad Autónoma se observaba un Acuerdo alcanzado entre el MEC y organizaciones sindicales de fecha 10 de marzo de 1994 (...) dicho Acuerdo preveía que aquellos funcionarios interinos que a 30 de junio en un curso escolar hubieran prestado servicios durante al menos cinco meses y medio, realizarían las actividades propias de sus puestos desde esa fecha hasta el comienzo del curso escolar siguiente.

Dicho Acuerdo fue seguido por la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha respecto de los funcionarios interinos docentes hasta el Curso Escolar 2011- 2012, en que, como decimos, se procedió al cese de los profesores interinos coincidiendo con la finalización del período lectivo de dicho Curso. Siendo lícito un cambio de criterio fundado en razones presupuestarias que conducen a una apreciación de la situación de necesidad o urgencia que justifica la no continuidad de la relación de servicios una vez termina el período lectivo y disminuye considerablemente la intensidad de las razones que llevaron a su nombramiento.

Dicha práctica viene -insistimos- respaldada o ratificada por la citada Ley 5/2012, de 12 de julio, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2012 cuya Disposición Adicional Decimotercera, por razones de control del gasto público y de ajuste presupuestario, dejó en suspenso dicho Acuerdo en lo concerniente al abono en concepto de vacaciones de julio y agosto para las sustituciones de más de 5 meses y medio, así como para las vacantes (...).

Así pues la razón determinante del cese está ligada a la naturaleza temporal de la razón de servicio de los funcionarios interinos pues se estima que a partir de la finalización del período lectivo ya no resultan de necesidad y urgencia sus servicios, suspendiendo la práctica administrativa anterior con el respaldo de una norma con rango de Ley, aunque de tipo presupuestario, pero que vincula a los Tribunales y a cuya constitucionalidad no encontramos reparo ni ha sido puesto de manifiesto, y cuya colisión con el principio de no discriminación sancionado por la Directiva comunitaria ha sido descartada por la citada Sentencia del TJUE (...)

Debemos insistir, por otra parte, que en este procedimiento no se ha cuestionado ni por ende se ha debatido sobre la legitimidad constitucional de una medida legislativa como la contenida en la D Adicional Decimotercera de la Ley de Presupuestos Regional para 2012 que ampara y fundamenta el cambio de criterio administrativo que amparaba los ceses al terminar el período lectivo de los funcionarios interinos docentes como los recurrentes, y de contenido o significación análogo a otras muchas medidas que se adoptaron aquellos años por razones de control y contención del gato público y déficit de tipo financiero y presupuestario y que recayeron muchas de ellas sobre aspectos del régimen jurídico estatutario y retributivo de los funcionarios públicos españoles y de esta Comunidad autónoma y cuya constitucionalidad ha sido sancionada por el TC (entre las que podríamos citar por ejemplo las Sentencias del TC 171/1996 103/1997, 94/2015, STC 81/2015 o la 215/2015). Y que indudablemente debieron adoptar también las Comunidades Autónomas".

La extensa cita jurisprudencial se ha estimado necesaria en la medida en que se trata del primer pronunciamiento en el que un órgano jurisdiccional nacional se separa de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia invocada por los actores para, a la luz de la interpretación que con posterioridad a aquélla ha efectuado el TJUE de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco para el trabajo de duración determinada, fijar que no incurre en una vulneración del principio de no discriminación allí proclamado el trato que respecto al momento de finalización de los nombramientos se da a los funcionarios interinos docentes y a los funcionarios de carrera.

Las similitudes entre el asunto litigioso en dicho proceso judicial con el que es objeto del supuesto sometido a consulta son evidentes, dado que en ambos casos se trata de la impugnación de los ceses de funcionarios docentes interinos al finalizar el período lectivo a finales del mes de junio, momento en que se considera que desaparecen las razones de urgencia o necesidad que motivaron su nombramiento, sin esperar a la expiración del curso académico a 31 de agosto, con invocación en ambos casos de una alegación de trato discriminatorio respecto del que se dispensa a los funcionarios de carrera docentes, que no ven finalizadas sus relaciones de servicio al final de cada período lectivo. Trato desigual que en ambos casos se pretende contrario al principio de no discriminación establecido por la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco.

Ya se indicó supra que, en el supuesto ahora sometido a consulta y que constituye el objeto de este Dictamen, la alegación de trato discriminatorio realizada por los interesados se hace de modo genérico, mediante una remisión a la interpretación que se contiene en la STS 966/2018 de la normativa europea sobre trabajo de duración determinada, interpretación que, sin embargo, ha sido rechazada por el TJUE, lo que determina que la pretensión anulatoria ahora formulada por los interesados haya de ser desestimada.

A tal efecto, ha de señalarse, además, que la STS de constante cita declara la nulidad de dos apartados del Acuerdo de 2012, por los que se dejaba en suspenso el apartado de derechos retributivos del Acuerdo de 2004 y que preveía el abono de las retribuciones de julio y agosto para aquellos interinos que hubieran trabajado un mínimo de cinco meses y medio en el curso escolar correspondiente, al tiempo que declaraba que los nombramientos como interino se extinguirían en todo caso a 30 de junio por entender que a dicha fecha desparecían las causas de urgencia o necesidad que habían motivado el nombramiento.

Sin embargo, no cabe entender como alegan los actores, que dicha declaración de nulidad del Acuerdo haya de conllevar necesariamente la de todos los ceses realizados al amparo de la disposición nula. Los efectos de la declaración de nulidad de un reglamento o disposición administrativa se regulan tanto en la normativa del procedimiento administrativo común como en la legislación procesal. Así, el artículo 106.4 LPACAP dispone con carácter general que, declarada la nulidad de una disposición, subsistirán los actos firmes dictados en aplicación de ella.

Del mismo modo, el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

En ambos casos, los actos firmes dictados en aplicación de la disposición declarada nula subsisten y mantienen sus efectos, no siendo atacables por las vías ordinarias de recurso, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a otras formas excepcionales o extraordinarias para dejar sin efectos tales actos, como la revisión de oficio.

Ahora bien, ya hemos señalado que sólo cabe amparar en la acción prevista en el artículo 106 LPACAP aquellas pretensiones anulatorias que se funden en una causa de nulidad de las previstas en el artículo 47 de la misma Ley, circunstancia que, una vez descartada más arriba la existencia de una vulneración del principio de igualdad y no discriminación, no se daría en el supuesto sometido a consulta. Así, frente al razonamiento de los actores, quienes sostienen que al haberse anulado la norma que dejaba sin efecto el Acuerdo de interinos de 2004, éste habría vuelto a producir efectos durante todos los años en que permaneció derogado, de modo que los ceses impugnados, en la medida en que serían contrarios al Acuerdo de 2004, serían nulos, cabe precisar que la pretendida reviviscencia del referido Acuerdo finalizaría a la fecha de expiración de su vigencia, en 2013, por lo que en ningún caso podría extender sus efectos más allá de ese año. De modo que sólo podría aplicarse el argumento a los ceses habidos en el verano de 2012 y 2013.

Por otra parte y en cualquier caso, la contravención del Acuerdo de 2004 por parte de los actos administrativos impugnados, sin concurrir una causa de nulidad diferente de la que ya ha sido rechazada más arriba, arrojaría como resultado una invalidez calificable de mera anulabilidad, no de nulidad, por lo que no cabría fundamentar en ella una pretensión de revisión de oficio como la formulada.

Corolario de lo expuesto es que procede desestimar la solicitud de revisión de oficio a la que se refiere este Dictamen, toda vez que no se advierte que los actos impugnados incurran en causa de nulidad alguna.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de inadmisión de la solicitud de revisión de oficio, toda vez que lo procedente es su desestimación al no concurrir en los actos impugnados la causa de nulidad invocada, conforme se razona en la Consideración Tercera de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.