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Dictamen nº 275/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 1 de julio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 22 de abril de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X y otra, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 150/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El día 28 de octubre de 2013 D. X y Dª. Y presentaron en la Gerencia única del Altiplano "Área V", Hospital Virgen del Castillo (HVC), de Yecla, un escrito en el que formulaban una "reclamación oficial" por los perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que había recibido en dicho Hospital su padre, D. Z. En el escrito, tras relatar las vicisitudes por las que había atravesado el proceso asistencial a que había sido sometido, venían a solicitar la autorización para la derivación al Hospital de Molina de Segura con carácter urgente.
En la reclamación hacían ver que su padre había sido sometido el día 8 de abril de 2013 a una operación de prótesis de rodilla izquierda por el doctor D. W y que, dos días después, al quitarle el vendaje y los tubos de drenaje, se observó que estaban enganchados, no pudiendo sacarlos. Consultado el traumatólogo del Servicio y comprobado que no podrían extraerse, se le practicó una nueva intervención el día 12 de abril de 2013 para conseguirlo. En la operación se comprobó que "[...] estaban grapados dentro de la pierna", según aseguran que le indicaron los cirujanos. Al día siguiente, el paciente sufrió un importante derrame interno y externo necesitando una transfusión de sangre. El día 16 de abril de 2013 recibió el alta hospitalaria sin que le hubieran prescrito tratamiento antibiótico pero presentando inflamación, hematomas y gran derrame interno, lo que le provocó un coágulo en hueco poplíteo. Como la herida seguía sangrando, su médico de cabecera (doctor M) lo envió a Urgencias manifestando su extrañeza porque no le hubieran recetado tratamiento antibiótico. El día 23 de abril, el doctor W en su consulta le extrajo una muestra para cultivo, por lo que el día 30 de abril siguiente el mismo doctor le recetó tratamiento antibiótico. El 5 de junio de 2013 volvió a ser intervenido en quirófano por el mismo doctor para realizar una limpieza de la zona, asegurándoles que había quedado "perfectamente limpia". Sin embargo, aseguran, la infección siguió y el día 16 de julio de 2013 tuvo que ser nuevamente ingresado en el Hospital para retirarle la prótesis infectada de la rodilla, operación que se realizó el 19 de julio sustituyéndola por un espaciador. Al formársele coágulos de sangre fue necesaria una quinta intervención, esta vez el 25 de julio de 2013, para extraerle el último radon y ante el posible daño de una arteria. Los últimos días en el Hospital el paciente presentó anemia aguda y diarrea, necesitando transfusiones de sangre. En una nueva visita a la consulta al doctor W el día 23 de septiembre de 2013 se observó que el espaciador estaba desplazado de su sitio, ordenando la práctica de nuevos análisis de sangre y comentando que si eran negativos se le podría colocar una nueva prótesis, dando cita para el día 21 de octubre de 2013.
A partir de ese momento y ante la situación que presentaba el paciente decidieron consultar con un facultativo distinto, el doctor N, de la clínica -- de Murcia, que lo había operado años atrás. Dicho traumatólogo, tras hacerle una radiografía y observar el espaciador desplazado, les sugirió que se tomaran medidas urgentes, siendo lo primero eliminar la infección. Para tal fin lo remitió al profesor doctor P, Catedrático especialista en infecciones, que les indicó que el antibiótico que estaba tomando no servía para la infección que padecía y aplicó un tratamiento específico para combatirla. A partir de dicho aumento la rodilla comenzó a mejorar.
Cuando volvieron a la consulta del doctor W el día 21 de octubre de 2013, éste les indicó que el viernes siguiente le colocaría una nueva prótesis ya que los análisis estaban limpios de infección, dándoles cita para el preoperatorio a realizar el día 22 de octubre de 2013, debiendo ingresar el siguiente día 24 de octubre. Consultado el doctor Q, en lugar de colocar nueva prótesis se decidió no sustituir el espaciador desplazado. Pero la operación no pudo realizarse porque el doctor W no había suspendido la toma de Tromalyt 300 mg, supresión imprescindible para evitar el desangrado durante la intervención. Llegados a este punto, "[...] consideramos que ya se han cometido numerosas negligencias y nos negamos a que este traumatólogo, ni ningún otro de este hospital (virgen del castillo) opere por sexta vez a mi padre". Ante lo cual pidieron cita con el doctor R, del Hospital de Molina de Segura para que fuera él quien continuara tratándolo. Esos eran los motivos que determinaban su petición de que el paciente fuera derivado cuanto antes a dicho Hospital.
SEGUNDO.- Para contestar a dicha reclamación, el doctor S, Jefe de Servicio Traumatología y Cirugía Ortopédica HVC, evacuó un informe el día 4 de noviembre de 2013 en el que, después de examinar la evolución del paciente, afirmaba que "[...] no ha habido ninguna negligencia", citando al enfermo y a los familiares en su consulta el 7 de noviembre de 2013 y aclarando que el centro de referencia para enfermos complejos o para pedir otra opinión era el Hospital General Universitario "Virgen de la Arrixaca".
TERCERO.- Remitida la contestación a los interesados, estos volvieron a presentar un segundo escrito el 25 de noviembre de 2013 en el que reiteraban sus manifestaciones anteriores y ponían en duda las afirmaciones que en el informe hacía el doctor S. En este escrito, además de solicitar la derivación del paciente se pedía que se hicieran cargo de los costos que hasta la fecha se habían producido por lo que estimaban ser un comportamiento negligente. Esta segunda petición motivó la consulta desde la Gerencia HVC al Servicio de Aseguramiento y Prestaciones y la remisión, el 29 de enero de 2014, de todo lo actuado hasta ese momento para que la reclamación fuera tratada como un procedimiento de reintegro de gastos.
CUARTO.- El día 4 de febrero de 2014 el Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del Servicio Murciano de Salud (SMS) envió al Servicio de Aseguramiento y Prestaciones la documentación recibida del HVC, entendiendo que se trataba de una reclamación pecuniaria de los gastos a que había tenido que hacer frente por su tratamiento en el Hospital concertado. Al ser devuelto al Servicio Jurídico, por éste, mediante escrito de 13 de enero siguiente, se le volvió a remitir "a efectos de su tramitación como solicitud de reintegro de gastos"
QUINTO.- El Director Gerente HVC remitió el 14 de enero de 2014 al Servicio Jurídico la reclamación presentada por los hijos de D. Z en petición del reintegro de gastos que había generado la atención sanitaria recibida por su padre acompañando las facturas que lo acreditaban así como la copia de su historial clínico de Traumatología.
SEXTO.- El día 17 de febrero de 2014, al no haber recibido respuesta a sus peticiones, los interesados presentaron en el HVC un nuevo escrito al que adjuntaban copias de las últimas facturas a que habían hecho frente y reiterando su solicitud de abono. Dicho escrito fue remitido al Servicio Jurídico SMS el cual a su vez, lo envió al Servicio de Aseguramiento y Prestaciones que, entendiendo que se trataba de una reclamación de responsabilidad patrimonial por mala praxis la devolvió.
SÉPTIMO.- Por resolución del Director Gerente SMS de 21 de febrero de 2014 se admitió a trámite la reclamación patrimonial presentada, se ordenó la incoación del expediente número 57/14, y se designó como órgano encargado de la instrucción al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica SMS. La resolución fue notificada a los interesados el 6 de marzo de 2014 y, por escritos del 21 de febrero de 2014, también al Director Gerente HVC demandando la remisión de los informes de los profesionales que asistieron a D. Z, a la Asesoría Jurídica de la Comunidad Autónoma reclamando informe sobre la existencia o no de antecedentes judiciales sobre el caso, a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su traslado a la Compañía aseguradora, y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria.
OCTAVO.- La asesoría jurídica contestó que no existían antecedentes de la citada reclamación patrimonial mediante escrito de 11 de marzo de 2014. Por su parte, el Director Gerente HVC respondió el 18 de marzo de 2014 remitiendo la historia clínica de Atención primaria del paciente y un documento conteniendo los informes relativos al mismo realizado por el Jefe de Servicio Traumatología y Cirugía Ortopédica HVC doctor S.
NOVENO.- Mediante escrito de 14 de marzo de 2014 el interesado solicitó la práctica de las pruebas de que intentaba valerse:
DÉCIMO.- La instructora del expediente, con escrito de 8 de mayo de 2014 comunicó al interesado la procedencia de las pruebas propuestas con las siguientes salvedades:
DECIMOPRIMERO.- Por escrito de la instructora de 8 de mayo de 2014 se remitió copia del expediente a la Compañía de seguros para su examen en la siguiente reunión a celebrar por la Comisión, e igualmente, a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria requiriendo el informe valorativo a expedir por la Inspección Médica.
Posteriormente, el 3 de junio de 2014, se solicitó de la Gerencia HVC la remisión de las pruebas de imagen de la rodilla izquierda del paciente. En esa misma fecha también se solicitó al interesado la aportación de cualquier prueba de imagen original que tuviera en su poder. La Gerencia HVC remitió las pruebas de imagen solicitadas, en formato digital, por escrito de 11 de julio de 2014, siendo remitidas a la Inspección Médica a efectos de su incorporación al expediente del que ya disponía. De la misma manera se obró con la Compañía de seguros.
DECIMOSEGUNDO.- El día 24 de junio de 2014 tuvo entrada en el Registro General de la Comunidad Autónoma un escrito del interesado contestando la petición de remisión de las pruebas de imagen, aportando aquellas de las que disponía y señalando los archivos del Hospital "Virgen de la Arrixaca", HVC y Hospital de Molina de Segura para el resto de pruebas de las que no disponía. Igualmente formulaba distintas consideraciones sobre las opiniones vertidas en cuanto a su solicitud de práctica de pruebas, y se reservaba la facultad de nombrar perito por su parte hasta que no se emitiera informe de la Inspección Médica que, según su juicio, debería examinar con carácter previo al paciente. La instructora comunicó al interesado, el 3 de julio de 2014, que el CD en que constaban las imágenes captadas en el Hospital Quirón de Murcia estaba rayado haciendo imposible su visionado. El interesado remitió una nueva copia del CD mediante escrito que tuvo entrada en el registro el 18 de julio de 2014. Por escrito de 25 de julio de 2014 se remitieron copias de dicho CD a la Compañía aseguradora y a la Inspección Médica, advirtiendo a esta última que el interesado había solicitado que la Inspección examinara al paciente antes de emitir su informe para que, valorando dicha propuesta, procediera como estimara pertinente.
DECIMOTERCERO.- Obra unido al expediente un informe médico pericial emitido por el doctor T, a petición de la empresa --, por cuenta de la Compañía aseguradora, fechado el 7 de agosto de 2014 en el que formula como última de sus conclusiones médico periciales la siguiente: "No se reconoce mala praxis ni negligencia alguna en la actuación de los profesionales del hospital Virgen del Castillo. Lo ocurrido ha sido una complicación inherente al acto quirúrgico, la cual nunca se puede asegurar que no vaya a presentarse, a pesar de las correctas medidas de profilaxis".
DECIMOCUARTO.- Por acuerdo de la instructora de 16 de octubre de 2014 se comunicó al interesado la apertura del trámite de audiencia facilitando una relación de los documentos incorporados al expediente de los que podría obtener copia si lo estimara pertinente. La misma comunicación se dirigió a la Compañía aseguradora.
Los interesados formularon alegaciones mediante escrito de 4 de noviembre de 2014 en el que formulaban su discrepancia con lo manifestado en el informe del doctor W y solicitaban su comparación con el resto de informes de los doctores que habían emitido dictamen y aportados por ellos, en concreto, el del médico de cabecera D. M y los informes de P y R, mostrando su disposición para que la Inspección Médica examinara a su padre e hiciera cuantas pruebas considerara necesarias. Copia de ese escrito se remitió a la Inspección Médica el 17 de noviembre de 2014.
DECIMOQUINTO.- El 28 de noviembre de 2018 se remitió el informe de la Inspección Médica, evacuado el 21 de octubre anterior, en el que la inspectora actuante, en su conclusión número 8 indica que "Por lo tanto no ha habido mala praxis por parte del servicio de traumatología del HVC de Yecla actuando en todo momento según los protocolos establecidos".
DECIMOSEXTO.- La instrucción acordó la apertura del nuevo trámite de audiencia mediante escrito de 15 de julio de 2019, del que dio traslado tanto a la Compañía aseguradora como al interesado que presentó un escrito el 15 de febrero de 2019 solicitando se le remitiera fotocopia de la documentación de que no disponía ? el informe de la Inspección Médica ?. La solicitud fue atendida remitiéndose copia mediante escrito de 21 de febrero de 2019. Previamente, el día 19 de febrero el interesado había presentado solicitud de ampliación de plazo para formular las alegaciones, si bien decía que con carácter provisional las formulaba. Sus alegaciones, básicamente se centraban en poner de manifiesto los errores e imprecisiones que apreciaba en el informe del doctor W.
DECIMOSÉPTIMO.- El día 16 de abril de 2019 se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
DECIMOOCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), vista la fecha de iniciación del procedimiento.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Los reclamantes tienen legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su patrimonio los daños que imputan al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 del Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial,(RRP), de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no hay reparo que oponer, vista la fecha de los hechos y la de la presentación de la reclamación.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, considera este Consejo que ha de llamar la atención por la excesiva dilación en su tramitación.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata (por todas sus sentencias cabe citar la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001)
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.
I. De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero se desprende que se imputa a la Administración regional una inadecuada asistencia al paciente por mala praxis en el HVC en el proceso seguido para implantarle una prótesis en su rodilla izquierda. Los reclamantes afirman la concurrencia de numerosos errores y negligencias, origen de los males padecidos por su padre y que les obligaron a trasladarlo al Hospital de Molina de Segura asumiendo unos costes que no debían soportar si hubiera sido atendida su petición de derivación a dicho centro. Sin embargo destaca la ausencia de prueba por su parte respecto a las imputaciones de mala praxis médica, siendo a ellos a quien incumbe según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Juegan un papel esencial las pruebas periciales cuando se achacan fallos en la asistencia sanitaria, como ha tenido ocasión de pronunciar el Consejo Jurídico en diversos Dictámenes sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria (por todos, los números 106 y 133 de 2004, y 25 y 37 de 2005). Más necesario aún en el presente caso, en el que los informes médicos obrantes en el presente procedimiento concluyen que no se ha producido una infracción de la lex artis en sus distintas vertientes.
Así, mientras que los reclamantes sólo han aportado un único dictamen pericial, pues así lo califican, la Administración ha hecho un notable esfuerzo probatorio incorporando al expediente distintos informes médicos que, como se ha dicho, todos vienen a confirmar la ausencia de mala praxis.
El único informe pericial invocado por los reclamantes ? aunque anunciaron la presentación de alguno más durante la tramitación del procedimiento ? es el realizado por el doctor M, médico de cabecera del paciente. En el informe el doctor M (folios número 580 y 581) se limita a hacer una descripción del proceso seguido por la artrosis de rodilla izquierda que presentaba el paciente desde la primera intervención en el HVC el 8 de abril de 2013 hasta la fecha de su emisión, 13 de marzo de 2014. Y en él, por lo que a las opiniones de su autor respecta, sólo se aprecia como tal la siguiente: "Consultado, el que suscribe, por la familia y ante la falta de solución del problema les indicó, a primeros de octubre -casi seis meses después de la primera intervención-, que soliciten una segunda opinión facultativa". Entiende el Consejo que esa afirmación no es ni indicativa de la mala praxis que él apreciara ni tampoco suficiente para restar fuerza a las afirmaciones en sentido contrario que figuran en los demás informes obrantes en el expediente. Así cabe citar, por ejemplo los siguientes:
1º. El informe del doctor S, Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica HVC, de 4 de noviembre de 2013, según el cual: "La cirugía con conservación de prótesis, raramente es efectiva salvo para enfriar el proceso y la cirugía definitiva en su gran mayoría consiste en cirugía en dos tiempos (el primero de limpieza quirúrgica con extracción protésica e interposición de cemento con antibióticos, continuar con antibióticos inicialmente y después oral hasta su curación de infección y posteriormente reprótesis, si no cura infección puede precisar tiempos quirúrgicos de limpieza intermedios).
El riesgo de infección protésica es de un 0,5 a 4% según series mundiales.
El riesgo de hematoma postquirúrgico es mayor en personas anti agregadas previamente.
Existe riesgo de desplazamiento de cemento de interposición.
En el cuadro actual, parece no estar curada la infección y podrá necesitar un nuevo tiempo quirúrgico de limpieza y reposición del cemento. Aún así la curación de dicha infección según series estadísticas se consigue entre el 85-100%, y cuando no puede requerir un nuevo y último tiempo quirúrgico de artrodesis de rodilla (sin movilidad en extensión).
No ha habido ninguna negligencia"
2º. El informe médico pericial del doctor T, por encargo de --, que formula las siguientes conclusiones:
"1. D. Z, de 75 años de edad, padecía una con gonartrosis izquierda en fase avanzada, cuyo tratamiento más indicado era la colocación de una PTR, para este efecto fue incluido en lista de espera quirúrgica, realizando un correcto estudio preoperatorio y firma de los respectivos C.I. en marzo de 2012.
2. La intervención se realizó el 08/04/2012 en el Hospital Virgen del Castillo, sin incidencias, colocándose una prótesis cementada, como es lo habitual. Se realizó una correcta profilaxis antibiótica en quirófano con Monocid 1 gr. Correcto.
3. A los dos días de la operación, al ir a retirar uno de los drenajes colocados en quirófano, éste no salía, al estar atrapado por algún punto interior, por lo que hubo que pasar al paciente a quirófano para, a través de una mínima apertura, liberar el drenaje y poderlo retirar (esto es una complicación menor, sin ninguna trascendencia en el resto de la evolución.).
4. Cinco días más tarde se detectó una anemia por lo que se le trasfundió sangre. Circunstancia igualmente habitual en estas cirugías.
5. El paciente mantuvo tratamiento antibiótico durante su ingreso con Monocid y gentamicina, causando alta hospitalaria a los ocho días. Correcto.
6. El día 19 (once días tras la intervención) apareciendo (sic) signos de infección, por lo que fue remitido de nuevo al hospital por su médico de atención primaria. Una vez aquí se instauró el tratamiento correcto para tratar el cuadro, primero mediante antibioterapia de amplia cobertura y segundo, ajustándola según el resultado del cultivo.
7. A pesar del correcto tratamiento, la prótesis hubo de ser retirada (como suele ser lo habitual cuando aparece una infección) unos tres meses más tarde, colocando un espaciador con antibiótico hasta poder volver a colocar una nueva PTR.
8. El espaciador dio problemas, al movilizarse y hubo de ser recambiado. Se trata de una circunstancia normal, al ser una pieza de acción provisional hasta la nueva sustitución protésica, y que se puede aflojar al asentar sobre tejidos de mala calidad, afectados por la infección.
9. Finalmente, una vez existían garantías suficientes (nunca absolutas) de que la infección no iba a recidivar, le fue colocada una nueva PTR, en enero de 2014, y en otro Hospital, desconociendo la evolución posterior.
10 y última. No se reconoce mala praxis ni negligencia alguna en la actuación de los profesionales del hospital Virgen del Castillo. Lo ocurrido ha sido una complicación inherente al acto quirúrgico, la cual nunca se puede asegurar que no vaya a presentarse, a pesar de las correctas medidas de profilaxis".
3º. Y, por último, el Informe de la Inspección Médica, en el que las conclusiones son las siguientes:
"1. Don Z fue intervenido de una PTR izqda. debido a la gonartrosis severa que presentaba. Durante el proceso ha tenido numerosas complicaciones especificadas en el Consentimiento Informado que él mismo firmó en repetidas ocasiones (ha tenido que someterse a varias intervenciones).
2. Consecuencia de dicha intervención padeció una de las complicaciones posibles descritas en el C.I., una infección de la prótesis. Desde el momento de su diagnóstico se procedió con los protocolos para dicha complicación, cultivos, antibioterapia intensa, analíticas, limpieza de la herida en quirófano, retirada de la prótesis, estando en continua vigilancia por el servicio de traumatología siendo visto en CCEE de dicha especialidad cada 15 días aproximadamente.
3. Desde el principio, el paciente recibió la profilaxis antibiótica adecuada y cuando fue dado de alta el 16 de abril de 2013 tras ocho días de antibiótico y al ver los facultativos al estado de la rodilla decidieron dar el alta sin ellos.
4. Durante el primer ingreso el paciente tuvo que ser de nuevo intervenido para la extracción de radón retenido, causa que no tiene por qué complicar el proceso. De hecho los cultivos extraídos ese día durante la intervención fueron negativos. Durante ese mismo ingreso el paciente se le tuvo que transfundir el concentrado de hematíes, posibilidad descrita en el C.I. firmado por el paciente.
5. Debido a la evolución del paciente, los traumatólogos deciden emplear el tratamiento quirúrgico de recambio en dos tiempos, así el 16 de julio tras observar que a pesar del tratamiento antibiótico empleado y las sucesivas revisiones en CCEE de TR ha sido imposible eliminar la infección, se procede a la retirada de la prótesis y colocación de un espaciador de cemento impresionado con antibióticos.
5. (sic) En las siguiente revisiones, se observa que el espaciador está desplazado por lo que se decide su retirada y posterior implante de una nueva prótesis. Por lo tanto el hecho de que se pueda desplazar el espaciador no influye de forma notoria en la evolución ya que éste se retira en un segundo tiempo de implante de nueva prótesis.
6. Sin embargo, en el HVC no se llega a realizar el segundo tiempo de la intervención, retirada del espaciador y posterior colocación de la prótesis, debido a que el paciente, a decisión propia, decide acudir a la consulta del Dr. R, traumatólogo que pasa consulta a nivel privado en el HM y el Dr. P. Posteriormente el paciente solicita el 28 de octubre de 2013 ser remitido al HM desde el HVC para dicha intervención un día antes de que ésta tuviera lugar (se intervino en el HM 29 de octubre) solicitando el reembolso de dicho coste posteriormente.
7. Los familiares reclaman el reembolso de los costes que han tenido que sufragar, por cuenta propia, cuando en el HVC de Yecla se le ha estado revisando en todo momento, no acudiendo a la última consulta ya que decidió por voluntad propia continuar el proceso en el HM.
8. Por tanto no ha habido mala praxis por parte del servicio de traumatología del H WC de Yecla actuando en todo momento según los protocolos establecidos"
La conclusión de lo descrito en esta Consideración no puede ser otra que la de falta de acreditación de la relación de causalidad entre el daño patrimonial alegado por los reclamantes y un mal funcionamiento el servicio público, que queda demostrado no existir.
QUINTA. Sobre el resarcimiento de los gastos efectuados al acudir a la medicina privada.
Como señalamos entre otros en nuestro Dictamen 372/2016, debe tenerse en cuenta como distinción relevante que existe una doble vertiente sobre el reintegro de gastos, según se esté ante casos en los que proceda la aplicación del artículo 5.3 del R.D. 63/1995 (hoy Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización), o ante los restantes casos en los que se haya acudido a la asistencia en la medicina privada, y serán estos últimos los susceptibles de ser considerados como posibles supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. El artículo 4.3 del citado Real Decreto 1030/2006 establece que los servicios comunes de dicha cartera únicamente se facilitarán por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, "salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél". En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. La STS de 17 de julio de 2007, Sala 4ª, interpreta que el requisito de necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, se da cuando la referida asistencia es precisa para conservar la vida, los aparatos y órganos del cuerpo humano o su mejor funcionalidad, o para lograr una mejor calidad de vida y menor dolor y sufrimiento.
No es este el caso que examinamos en el inicialmente se debatió sobre el procedimiento a seguir para estudiar la reclamación de resarcimiento de los gastos realizada por los reclamantes. No procedía ni el reintegro de gastos ni tampoco el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, ya que no concurren las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente en ninguno de los procedimientos a instruir.
La decisión de acudir en este caso a la medicina privada no está justificada porque existiera riesgo vital que no pudiera atenderse con los recursos del sistema público. Es comprensible que el deseo de lograr una rápida recuperación tras sufrir una intervención quirúrgica acucie a la toma de decisiones, pero no es suficiente para que pueda ser acogida la pretensión de resarcimiento de los gastos que lleva consigo el recurso a la medicina privada siendo así que no se trataba de un supuesto calificable como urgencia vital y el SMS estaba prestando la asistencia correcta a su padre. No era una situación de urgencia vital y la segunda opinión que demandaron a la medicina privada también podían haberla solicitado al sistema público en uso del derecho que a los usuarios del SMS reconoce el Decreto 71/2007, de 11 de mayo, por el que se establece el ejercicio del derecho a la segunda opinión médica en la red sanitaria de utilización pública de la Región de Murcia, como bien les indicó el doctor M. Así pues, si libremente decidieron no hacer uso de los recursos que el SMS pone a disposición de sus usuarios sin razón que justifique esa exclusión, no es posible acceder al reintegro de los gastos solicitados.
Pero tampoco cabe reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración porque, como se ha demostrado a lo largo de este Dictamen, no concurren los requisitos a los que su declaración se supedita.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta en cuanto es desestimatoria de la reclamación formulada al no concurrir los requisitos exigidos por el ordenamiento para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.
No obstante, V.E. resolverá.
