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Dictamen nº 272/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 1 de julio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Transparencia y Participación (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Presidencia en funciones de Consejero de Transparencia y Participación), mediante oficios registrados los días 29 de abril de 2019 y 11 de junio de 2019, sobre resolución del contrato del acuerdo marco de servicios dirigido a la planificación y compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, para la difusión de campañas de publicidad institucional respecto de uno de los adjudicatarios (expte. 156/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2018 se formalizó el Acuerdo Marco (en adelante AM) de servicios dirigido a la planificación y compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, para la difusión de campañas de publicidad institucional, entre el Secretario General de la Consejería de Transparencia, Participación y Portavoz, como órgano de contratación por delegación de la Consejera, y los representantes de cada una de las empresas que habían resultado adjudicatarias del mismo (folios 203 a 227 expte.), que son las siguientes:
Avante Comunicación, S.L.
Mediterránea de Medios Iberia, S.A.
Taller de Técnicas Creativas, S.L.U.
Iris Media Agencia de Medios, S.L.
Media Sapiens Spain, S.L.U.
SEGUNDO.- Sobre la base de dicho AM, el día 1 de febrero de 2019 se dicta Orden por la que se aprobaron los expedientes de contratación relativos a los contratos basados siguientes: "Oferta de Empleo Público" (Expte. 2/2019), "Eres Vanguardia", sobre innovación y sostenibilidad en el sector agrario regional (Expte. 3/2019) y "Políticas Activas de Empleo. Talento Joven" (Expte. 4/2019), y se dispuso la apertura de los correspondientes procedimientos de licitación (folios 244, 292 y 340 expte.).
TERCERO.- Según consta en los certificados emitidos el 7 de febrero de 2019 por la Oficina de Asistencia en Materia de Registros (OCAG) de Transparencia, Participación y Portavoz-Empleo, Universidades y Empresa (folios 256-259, 304-307 y 351-354 expte.), en las tres licitaciones presentaron oferta dentro de plazo las siguientes empresas:
En los citados certificados no consta que presentara oferta la empresa Iris Media Agencia de Medios, S.L. (en adelante la empresa) en ninguna de las tres licitaciones.
CUARTO.- Con fecha 18 de febrero de 2019 el responsable de los contratos basados emite informe (folios 1 a 3 expte.) en el que pone de manifiesto "que procede considerar como no presentada la oferta remitida por la empresa Iris Media al haber sido depositada en un lugar distinto al establecido claramente en la invitación de concurrencia y al no poderse comprobar su registro oficial".
QUINTO.- Con fecha 22 de febrero de 2019 la Jefa del Servicio Económico y de Contratación de la Consejería consultante propone que se inicie el expediente de resolución del citado AM respecto del adjudicatario Iris Media Agencia de Medios, S.L por incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del citado Acuerdo Marco estipulada como causa de resolución (folios 4 a 10 expte.).
SEXTO.- Visto el informe del responsable del contrato y la propuesta del Servicio Económico y de Contratación, por Orden de 25 de febrero de 2019 se acuerda iniciar el expediente de resolución del AM y nombrar instructora del mismo a la Jefa del Servicio Económico y de Contratación (folios 11 a 18 expte.).
SÉPTIMO.- El 27 de febrero de 2019 por la instructora del procedimiento se procede a la apertura del trámite de audiencia por un plazo de 10 días hábiles para formular alegaciones (folios 29 a 38 expte.).
OCTAVO.- El 13 de marzo de 2019 se presentan alegaciones por la empresa (folios 42 a 55 expte.), en las que, en síntesis, alega lo siguiente:
- Que la no presentación de la oferta en el registro indicado y su no registro ha sido consecuencia de un error, no obedeciendo a una conducta intencional.
- Que la no presentación de la oferta se ha producido en una sola ocasión, de manera aislada y no reiterada, aunque haya afectado a tres contratos basados.
NOVENO.- Con fecha 16 de abril de 2019 se formula propuesta de resolución para que se acuerde la resolución del AM de servicios dirigido a la planificación y compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, para la difusión de campañas de publicidad institucional respecto de la empresa Iris Media Agencia de Medios, S.L, sin que proceda incautar garantía alguna, toda vez que no se constituyó para la adjudicación en el Acuerdo Marco, ni indemnizar a la Administración, por cuanto que de la no participación de IRIS Media Agencia de Medios, S.L. en la licitación de los tres contratos basados no se han derivado daños y perjuicios cuantificables económicamente para la misma (folios 78 a 92 expte.).
DÉCIMO.- En fecha 29 de abril de 2019 se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo, si bien no consta el extracto de Secretaría reglamentario (artículo 46 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de La Región de Murcia ?RCJ-).
UNDECIMO.- Advertido error en el documento que como informe jurídico obra en el expediente, con fecha 11 de junio de 2019 se remite a este Consejo Jurídico informe, de 8 de abril de 2019, del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, en el que se concluye que "procede resolver parcialmente el Acuerdo Marco nº 3/2018 de servicios dirigido a la planificación y compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, para la difusión de campañas de publicidad institucional respecto de la empresa Iris Media Agencia de Medios, S.L, por incumplimiento de la obligación esencial de presentar oferta válida, en concreto, por la no presentación de oferta en dos ocasiones dentro de un mismo plan".
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución parcial de un Acuerdo Marco suscrito por esta Comunidad Autónoma y habiendo formulado el contratista su oposición a tal resolución, concurriendo así el supuesto establecido en el artículo 191.3,a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), norma adjetiva aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes), y en el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, procedimiento y plazo máximo de resolución del procedimiento.
I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso en ambos aspectos es aplicable LCSP y el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre.
II. En cuanto a la tramitación realizada a los fines de declarar la resolución del contrato, no hay objeción sustancial que señalar, pues se han emitido los informes preceptivos y otorgado a los interesados el preceptivo trámite de audiencia y vista del expediente, en el cual han podido obtener copia de los documentos que estimasen oportunos y han alegado lo conveniente en defensa de sus intereses.
III. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución el 25 de febrero de 2019 hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.
Dicho plazo puede ser suspendido con fundamento, entre otras causas, en la solicitud a este Consejo Jurídico de su Dictamen cuando resulte preceptivo, como sucede en el presente caso. Así, el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) establece que se podrá acordar tal suspensión del plazo "cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento". Tal suspensión fue acordada mediante Orden de 6 de mayo de 2019, debidamente notificada a los interesados conforme consta en el expediente, siendo efectiva en la fecha de registro de salida de la petición del Dictamen, como asimismo hemos indicado en reiterados Dictámenes.
TERCERA.- Naturaleza y régimen jurídico del Acuerdo Marco.
El Capítulo II del Título I del Libro II LCSP, está dedicado a la "Racionalización técnica de la contratación". Bajo este título, la Ley permite que las Administraciones Públicas concluyan acuerdos marco, articulen sistemas dinámicos o centralicen la contratación de obras, servicios o suministros en servicios especializados, con el fin de racionalizar y ordenar las adjudicaciones correspondientes.
El Acuerdo Marco es un sistema de racionalización técnica de la contratación pública y supone el acuerdo con uno o varios empresarios con el objeto de establecer las condiciones a las que deberán ajustarse todos los contratos que el órgano de contratación vaya a adjudicar durante un determinado periodo de tiempo, que no podrá exceder de cuatro años salvo casos excepcionales.
Las principales características de este sistema consisten, por un lado, en que únicamente podrán celebrarse contratos con empresas que sean parte originariamente del mismo o con entes del sector público que se hubieran identificado en el pliego regulador del acuerdo marco y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria de la licitación. Y, por otro lado, que no se puede introducir mediante los contratos basados en el Acuerdo marco modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el mismo.
Con relación al procedimiento concreto para la celebración del Acuerdo Marco, el artículo 220 LCSP establece una remisión general al procedimiento general de adjudicación de los contratos, en concreto, a las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la misma, y una serie de disposiciones específicas para esta figura.
No existe, sin embargo, previsión legal expresa en relación a las causas y efectos de la resolución del Acuerdo Marco, puesto que no es hasta la adjudicación de los contratos basados cuando existe un contrato como tal, por lo que la cláusula 27 del pliego de cláusulas administrativas particulares del AM que nos ocupa remite a lo establecido al respecto para los contratos en los artículos 211, 213 y 313 LCSP; por lo que hemos de entender igualmente de aplicación los artículos 190 y 191, relativos a las prerrogativas de la administración en materia de contratación y al procedimiento para su ejercicio, a las que alude también la cláusula 28.
CUARTA.- De la causa de resolución invocada: el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales.
I. La propuesta de resolución considera que procede la resolución parcial del AM por incumplimiento de uno de los adjudicatarios de dicho Acuerdo de una de las obligaciones esenciales del mismo, cual es la presentación de oferta válida en los contratos basados.
A tenor del artículo 190 LCSP, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos y determinar sus efectos dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en dicha Ley.
Para que el órgano de contratación pueda acordar la resolución, es preciso que concurra alguna de las causas relacionadas en el artículo 211 LCSP, o que se incumplan las obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo. Así lo expresa el citado artículo 211.1 en los siguientes términos:
"1. Son causas de resolución del contrato:
(...)
f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
Serán, asimismo, causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:
1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos (que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración).
2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general".
La cláusula 27 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del AM (PCAP), dispone que "... será causa de resolución del Acuerdo Marco, al amparo del artículo 211.1, f) de la LCSP, el incumplimiento de las obligaciones esenciales calificadas como tales en el presente pliego. A tal efecto se califican como obligaciones esenciales las siguientes: - La presentación de oferta válida en los contratos basados, pudiendo únicamente eximirse de presentar oferta en una ocasión dentro de un mismo plan. Se considera incumplimiento de esta obligación esencial la no presentación de oferta en dos ocasiones dentro de un mismo plan o la presentación de oferta no válida en tres ocasiones dentro de un mismo plan.
El incumplimiento de las anteriores obligaciones esenciales solo acarreará la resolución del Acuerdo Marco respecto de las empresas incumplidoras".
En igual sentido se expresa la cláusula 30.2? relativa al procedimiento de adjudicación de los contratos basados- que reitera en su apartado 3, párrafo 4, que: ".... Las empresas parte del Acuerdo Marco estarán obligadas a presentar oferta válida en la licitación para la adjudicación de los contratos basados, pudiendo únicamente eximirse de presentar oferta en una sola ocasión dentro de un mismo plan. La no presentación de oferta en dos contratos basados dentro de un mismo plan o la presentación de oferta no válida en tres ocasiones dentro de un mismo plan, serán causa de resolución del Acuerdo Marco respecto de esa empresa".
Por tanto, dos cuestiones son las que debemos analizar en el presente Dictamen:
1º. Si uno de los adjudicatarios del AM (la mercantil Iris Media Agencia de Medios, S.L.) ha incumplido su obligación de presentación de oferta válida en los contratos basados; y,
2º. Si dicho incumplimiento supone un incumplimiento de una obligación esencial como causa de resolución parcial del AM.
II. Incumplimiento de la obligación de presentación de oferta válida en los contratos basados.
La cláusula 30.2 del PCAP del AM, en su apartado 2, concreta el lugar de presentación de las ofertas en los siguientes términos:
"La licitación no es electrónica por lo que las ofertas se presentarán, en el plazo indicado en el documento de licitación, en el Registro de la Oficina Corporativa de Atención al Ciudadano de las Consejerías de Transparencia, Participación y Portavoz, y Empleo, Universidades, Empresa y Medio Ambiente, sito en Murcia, C/ San Cristóbal, 6, 30001, (horario: de lunes a viernes de 9:00 ? 14:00 horas), que deberá certificar, una vez finalizado el plazo de presentación, que empresas han presentado oferta".
Por su parte, en los "Documentos de Licitación" de los contratos basados en el AM que obran en el expediente se dispone lo siguiente:
"El plazo de presentación de ofertas de cada una de las empresas es de 4 días hábiles, a contar desde la notificación de su invitación. El plazo se computará desde la fecha de envío de la notificación, siempre que la invitación objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario, el plazo se computará desde la recepción de la notificación de la invitación por el interesado.
La licitación no es electrónica, por lo que las ofertas se presentarán en el Registro de la Oficina Corporativa de Atención al Ciudadano de las Consejerías de Transparencia, Participación y Portavoz, y Empleo, Universidades, Empresa y Medio Ambiente, sito en Murcia, C/ San Cristóbal, 6, 30001, (horario: de lunes a viernes de 9:00 ? 14:00 horas)".
En el informe emitido con fecha 18 de febrero de 2019 por el responsable de los contratos basados se indica que:
"El técnico que suscribe informa que con fecha 8 de febrero de 2019 se procede a la apertura de las ofertas económicas solicitadas a las cinco empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco de planificación y compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes para la difusión de campañas de publicidad institucional de la CARM, a las que se invitó a concurrir a tres contratos basados en dicho Acuerdo Marco y relativos a las siguientes campañas: Oferta de Empleo Público 2019, Eres Vanguardia sobre innovación y sostenibilidad en el sector agrario regional y Políticas Activas de Empleo Talento Joven.
En el referido acto de apertura se comprueba la existencia de cuatro ofertas debidamente registradas en forma y fecha ante el Registro correspondiente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia donde debían ser depositadas según se indicaba en las respectivas invitaciones, remitidas por otras tantas empresas adjudicatarias del mencionado Acuerdo Marco.
Por el contrario, no existe constancia de la presentación en el aludido Registro de la oferta correspondiente a la empresa Iris Media. Ante esta circunstancia, el técnico que suscribe establece contacto en la fecha arriba indicada con el representante de Iris Media, don X. El representante de la empresa informa de que la oferta ha sido enviada erróneamente a la sede del Instituto de Turismo de la Región de Murcia, situada en la avenida Juana Jugán, 2, en la ciudad de Murcia, lo que demuestra mediante el correspondiente manifiesto de entrega que se adjunta a este informe.
Este técnico confirma que, efectivamente, en la sede del Instituto de Turismo ha sido entregado el sobre remitido por Iris Media, si bien no se ha procedido a su registro por parte del citado organismo público. El referido sobre ha sido remitido con posterioridad a la sede de la Consejería de Transparencia, Participación y Portavoz, donde ha quedado depositado y sin abrir.
Por todo lo que antecede, este técnico estima que procede considerar como no presentada la oferta remitida por la empresa Iris Media al haber sido depositada en un lugar distinto al establecido claramente en la invitación de concurrencia y al no poderse comprobar su registro oficial".
Por su parte, la empresa afectada formula alegaciones, argumentando, en síntesis:
En resumen, la empresa presentó oferta para tres de los contratos basados en el AM en un registro distinto del señalado en el PCAP y en los "Documentos de Licitación"; no siendo esta circunstancia negada por la empresa, aunque argumenta que se debió únicamente a un error.
Sobre las consecuencias de la presentación de ofertas en lugares distintos a los indicados en el PCAP, podemos citar, entre otros muchos, el Acuerdo, de 1 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Resolución nº 70/2017), en el que se argumenta:
"Según el anuncio de licitación, en su punto 8 indica expresamente que el lugar de presentación es: "1) Dependencia: Oficina de atención al ciudadano Línea Madrid. Distrito Villa Vallecas. 2) Domicilio: Paseo Federico Garcia Lorca, 12".
Los términos del pliego eran claros y la recurrente debía prever las posibles circunstancias adversas por presentar su oferta en lugar distinto al indicado, no solo de inadmisión por incumplimiento de una condición impuesta en el Pliego, sino por la imposibilidad fáctica de que la Mesa tuviera conocimiento de su presentación en la reunión celebrada el 28 de diciembre para la calificación de la documentación administrativa, como de hecho ocurrió en este caso, al presentarla en el registro del Distrito de Tetuán.
Además el artículo 38.4 de la LRJAPYPAC con carácter general permitía, al igual que el artículo 16 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que las solicitudes, escritos y comunicaciones que se dirijan a las Administraciones Públicas se puedan presentar no sólo en los registros de los órganos administrativos a los que se dirijan, sino también en los registros de cualquier órgano administrativo de las Administraciones Central, Autonómica o Local (en ciertos casos previa firma de convenio), en las oficinas de Correos, o en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero.
Sin embargo el artículo 16.8 de la ley 39/2015, expresamente recoge una excepción a ese régimen general al disponer que, "No se tendrán por presentados en el registro aquellos documentos e información cuyo régimen especial establezca otra forma de presentación", en concordancia con lo previsto en la Disposición Final Tercera del TRLCSP (hoy Disposición final cuarta LCSP), respecto a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 (hoy 39/2015) que sólo procede en lo no previsto expresamente en el TRLCSP o en sus normas de desarrollo.
Por ello y puesto que la cuestión que aquí se plantea encuentra una regulación específica en el desarrollo reglamentario del TRLCSP, es decir el RGLCAP, este Tribunal considera que la actuación de la Mesa de contratación se ajusta plenamente a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico sin que pueda, en este caso, aplicarse supletoriamente la Ley 39/2015. La legislación especial de la normativa de contratación debe aplicarse con prioridad respecto de la norma general, siendo aplicable ésta solo cuando el TRLCSP no se pronuncie sobre un aspecto concreto. A fin de determinar el lugar de presentación de las ofertas, debe considerarse lo dispuesto en el TRLCSP y en la regulación reglamentaria de la contratación del sector público constituida en este caso por el artículo 80.2 del RGLCAP. El artículo 143 del TRLCSP dispone que "los órganos de contratación fijarán los plazos de recepción de las ofertas y solicitudes de participación teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquéllas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mínimos fijados en esta ley".
Por otro lado, el artículo 80.2 del RGLCAP, en relación a la presentación de proposiciones dispone que: "(...) habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviadas por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquél, salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta". La dicción del artículo, salvo previsión expresa, descarta la entrega en registros correspondientes a órganos administrativos en los términos del artículo 16 de la LPACAP o en las dependencias u oficinas distintas a las expresadas en el anuncio.
De esta forma, aplicando de forma conjunta ambos preceptos, las ofertas se consideran presentadas en plazo si se presentan en el lugar indicado dentro del término señalado. El régimen de presentación de ofertas aparece regulado con claridad y el día en que finaliza el plazo de presentación de ofertas, éstas habrán de haber tenido entrada físicamente en el lugar señalado en el anuncio de licitación a los que hace referencia el artículo 80.2 del RGLCAP.
La presentación en un registro distinto al señalado en el anuncio de licitación no supone la entrega en la dependencia señalada en el anuncio. El principio de igualdad de trato enunciado en el artículo 1 del TRLCSP supone que todos los licitadores deben conocer las reglas del procedimiento y deben aplicarse a todos de la misma manera sin posibilidad de modificar a favor de algún licitador los plazos establecidos para la realización de una actividad simultánea para todos los licitadores. Asimismo es jurisprudencia de los tribunales y doctrina de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación que los pliegos que no fueron impugnados constituyen la ley del contrato y vinculan tanto a los licitadores que los aceptan incondicionalmente con la presentación de su oferta como a la propia Administración.
En consecuencia el Tribunal aprecia que la forma de presentación de proposiciones en cuanto a tiempo y lugar está perfectamente definida en la documentación de la licitación (PCAP y anuncio) y no contempla otra posibilidad que la presentación en el Registro de la Oficina de Atención al Ciudadano del Distrito de Villa de Vallecas, con domicilio en Paseo Federico García Lorca, 12.
Por tanto, el lugar de presentación utilizado por la recurrente no se ajusta a lo dispuesto en la normativa de contratación ni en la documentación que rige esta concreta licitación, habiendo actuado la Mesa de contratación correctamente en la calificación como extemporánea de la oferta presentada por la recurrente, por lo que procede la desestimación del recurso".
De lo expuesto se deduce con claridad que la presentación por la empresa interesada de las ofertas de licitación en lugar distinto al señalado en el PCAP (que constituye la ley del contrato), de manera que cuando se procede a la apertura de las ofertas económicas solicitadas no consta que las ofertas de la empresa hubieran llegado al lugar correcto en plazo, implica que éstas han de considerarse extemporáneas y, por tanto, por no presentadas, sin que a esta conclusión obste la afirmación de la empresa de que la no presentación de la oferta se debe a una conducta errónea no intencionada, ya que el principio de igualdad implica necesariamente que las prescripciones del PCAP sean aplicadas a todos los participantes de igual manera sin posibilidad de modificación en favor de alguno de los licitadores.
III. Dicho incumplimiento supone un incumplimiento de una obligación esencial como causa de resolución parcial del AM.
Como se dijo anteriormente, para que el órgano de contratación pueda acordar la resolución del AM, es preciso que concurra alguna de las causas relacionadas en el artículo 211 LCSP, o que se incumplan las obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo.
La jurisprudencia ha delimitado los presupuestos para la viabilidad de la opción resolutoria, proclamando a estos efectos que se requiere la concurrencia de dos requisitos. Uno de carácter objetivo y que alude a la entidad del incumplimiento contractual, y otro subjetivo referente a la culpa del contratista. En cuanto al primero de los requisitos citados, ya las antiguas SSTS de 11 de marzo de 1978 y 9 de junio de 1986 declaraban que no bastaba cualquier incumplimiento del contratista para justificar la resolución, sino solamente aquellos que afectaran a las obligaciones principales del contrato y que originaran una grave perturbación de su objeto. Línea jurisprudencial que se ha ido manteniendo en sentencias posteriores, como en la STS de 17 de julio de 1995 en la que se considera válida la resolución ante un notorio incumplimiento del contratista por afectar a varias de sus obligaciones, y no tratarse de un incumplimiento aislado o puntual. Por su parte, la STS de 14 de diciembre de 2001 pone el acento en la gravedad y entidad del incumplimiento desde el punto de vista de la finalidad que se persigue con el contrato, de tal manera que resulta admisible la resolución cuando la inobservancia del contratista afecte al cumplimiento global del objeto del contrato, o la subsanación sea más gravosa que el reinicio de una nueva contratación. De ahí que, según esta sentencia, la resolución constituye una alternativa válida, siempre que no sea posible reconducir la situación contractual a los términos pactados o, siendo posible, cuando la resolución sea mejor solución para el interés público que la subsanación de los incumplimientos apreciados. Similar juicio adopta la STS de 14 de junio de 2002, que sostiene que la resolución del contrato tiene que ir precedida de un incumplimiento que tenga el carácter de relevante, pues de lo contrario la Administración no está legitimada para adoptar tan drástica consecuencia. Es decir, lo determinante es que el incumplimiento afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación.
La cláusula 27 AM, dispone que "... será causa de resolución del Acuerdo Marco, al amparo del artículo 211.1, f) de la LCSP, el incumplimiento de las obligaciones esenciales calificadas como tales en el presente pliego. A tal efecto se califican como obligaciones esenciales las siguientes: - La presentación de oferta válida en los contratos basados, pudiendo únicamente eximirse de presentar oferta en una ocasión dentro de un mismo plan. Se considera incumplimiento de esta obligación esencial la no presentación de oferta en dos ocasiones dentro de un mismo plan o la presentación de oferta no válida en tres ocasiones dentro de un mismo plan...".
En igual sentido se expresa la cláusula 30.2 ?relativa al procedimiento de adjudicación de los contratos basados- que reitera en su apartado 3 párrafo 4, que: ".... Las empresas parte del Acuerdo Marco estarán obligadas a presentar oferta válida en la licitación para la adjudicación de los contratos basados, pudiendo únicamente eximirse de presentar oferta en una sola ocasión dentro de un mismo plan. La no presentación de oferta en dos contratos basados dentro de un mismo plan o la presentación de oferta no válida en tres ocasiones dentro de un mismo plan, serán causa de resolución del Acuerdo Marco respecto de esa empresa".
El plan al que se refiere el PCAP es el Plan de Publicidad y Comunicación Institucional que anualmente aprueba el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; siendo en este caso el Plan de referencia el del año 2018 (fecha de firma del AM).
Con base en dicho Plan y AM, a la fecha de inicio del expediente de resolución se habían sacado a licitación cuatro contratos basados, correspondientes a las siguientes campañas:
-Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia,
-Oferta de Empleo Público,
-Eres Vanguardia, sobre innovación y sostenibilidad en el sector agrario regional, y
-Políticas Activas de Empleo. Talento Joven.
En el presente caso, la finalidad que se persigue con el AM es la selección de cinco empresas para prestar el servicio dirigido a la planificación y compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios con objeto de materializar las campañas de publicidad institucional incluidas en el Plan de Publicidad y Comunicación Institucional, siendo la obligación principal de las empresas adjudicatarias del AM la de "presentar oferta válida en la licitación para la adjudicación de los contratos basados" y que esa oferta respetara los descuentos mínimos y la comisión máxima.
Como hemos visto en el punto anterior, se considera que en las tres últimas campañas la empresa no ha presentado oferta, al haberla presentado en lugar distinto de aquél señalado en el PCAP, por lo que la empresa ha incumplido una obligación esencial del contrato que es causa de resolución prevista en el citado artículo 211.1,f) LCSP, en relación con las cláusulas 27 y 30.2 del PCAP.
Por tanto, este incumplimiento por parte de la empresa supone una "inobservancia esencial de la prestación".
IV. Imputabilidad del incumplimiento al contratista.
El otro presupuesto habilitante, a juicio de la jurisprudencia, para poder declarar la resolución del contrato, es que concurra culpa en el comportamiento del contratista. Si bien y respecto a esta condición, podemos observar que la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando. Y así, y en un principio (STS de 27 de septiembre de 1985, entre otras), para la resolución del contrato por causa imputable al contratista se seguían los mismos principios reguladores de la culpa contractual en el ámbito civil (artículo 1124 del Código Civil). De manera que, habida cuenta de la condición de negocio jurídico de los contratos administrativos, la facultad de resolución contractual se hacía depender sin más del hecho objetivo del incumplimiento del contratista. Las posteriores SSTS de 1 de octubre de 1999 y 16 de enero de 2001 continuaban aplicando ese criterio y se amparaban en el abandono del matiz subjetivista proclamado por la jurisprudencia civil del Alto Tribunal. Y en este sentido destacaban que no era exigible, a efectos de acordar la resolución del contrato, una especial rebeldía en la conducta del contratista determinante del incumplimiento, siendo suficiente que se hubiera producido un hecho obstaculizador del fin normal del contrato, frustrante de las legítimas expectativas de alcanzar el objetivo perseguido por el vínculo contractual. Es decir, según estas sentencias no era precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento por el contratista, sino que bastaba que a éste se le pudiera atribuir una conducta obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se habían pactado.
Sin embargo, esa línea jurisprudencial se rompe a partir de la STS de 14 de junio de 2002, en la que se afirma que la circunstancia objetiva del mero incumplimiento como razón justificativa para la resolución del contrato es una afirmación que no puede compartirse sin matices. Añadiendo que el régimen contractual de las relaciones jurídico-privadas en el que la existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar la resolución, no es trasladable al ámbito de la contratación administrativa en coherencia con las exigencias del interés público que presiden esta institución. Lo que se traduce en que la imputabilidad del contratista en el incumplimiento detectado es fundamental para poder extinguir el vínculo contractual. Corriente jurisprudencial que es la que impera actualmente y que está representada, entre otras, por las SSTS de 21 de diciembre de 2007 o 9 de abril de 2008. Para estas sentencias, el concepto de culpa del que se hace depender la resolución del contrato se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones contractuales. Son esenciales, por tanto, las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar.
En relación con este requisito, debemos remitirnos a lo expuesto en la propuesta de resolución, en la que se indica que "el patrón de diligencia común exigía a la adjudicataria del Acuerdo Marco presentar las ofertas en el lugar señalado tanto en el PCAP del AM como en el documento de licitación y que la utilización de un servicio de mensajería no puede servir de excusa para no presentar las ofertas en el sitio correcto. Cabe destacar que tampoco es que en el registro del Instituto de Turismo se equivocaran y les dieran registro de entrada a esas ofertas, sino que el sobre del servicio de mensajería se dejó allí pero no se intentó su registro. Un estándar medio de diligencia habría exigido, al menos, asegurarse de que las ofertas se registraban y obtener el recibo acreditativo de la presentación".
Y a ello no puede oponer la empresa que la no presentación de la oferta deriva de una conducta errónea y no de una conducta intencional, ya que, como se indica en la propuesta de resolución, "Tal y como expone el acuerdo de inicio es innegable que la inexistencia de presentación de las ofertas es responsabilidad exclusiva de Iris Media quien, si bien, como ha puesto de manifiesto en sus alegaciones no perseguía las consecuencias resultantes de la falta de observancia del cuidado necesario en la realización de sus obligaciones, es decir, presentar las ofertas en el registro indicado, en el plazo señalado y en la forma requerida y haber obtenido el correspondiente resguardo acreditativo, lo cierto es que su actuación, consciente o no, causada bien por el mero descuido y no prever consecuencias, o bien por sí prever el resultado y despreocuparse de ello, ha supuesto el incumplimiento, por imprudencia, negligencia o impericia, de los términos que rigen el AM y las licitaciones de los contratos basados en tres ocasiones. Es más, se podría afirmar que el hecho de que se alegue que precisamente las ofertas se dejaran por error en el registro del Instituto de Turismo de la Región de Murcia por cuanto era adjudicataria del Lote 5 del contrato denominado "Servicio de agencia de medios para la planificación estratégica, compra de espacios publicitarios y ejecución de acciones publicitarias en nuevos mercados con conectividad directa con la Región de Murcia" hace siquiera más evidente que la adjudicataria no es ajena al procedimiento que se sigue en las presentaciones de las ofertas y que obviamente este no consiste en depositar un sobre en una mesa cualquiera sin obtener ningún tipo de resguardo acreditativo al respecto y, que, por tanto, su actuación fue consciente.
No podemos olvidar que nos encontramos en un procedimiento de concurrencia competitiva que debe desarrollarse con pleno respeto a los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, como propugna el artículo 1 de la LCSP, y que las condiciones de participación en los procedimientos han de aplicarse por igual a todos los licitadores, ya que, como se indica en la Resolución nº 228/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de La Comunidad de Madrid "si bien es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de los órganos encargados de la resolución del recurso la de considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (STS de 21 de septiembre de 2004, con cita de la STC 141/1993, de 22 de abril), esto solo es posible siempre que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación".
Entrar a valorar por la Administración a favor de la empresa las distintas vicisitudes particulares que ésta aduce para justificar la no presentación oficial de las ofertas y la ausencia de reiteración, supondría no respetar los términos y reglas claros establecidas en los pliegos, dispensar un trato desigual en beneficio de esta empresa y en detrimento de los terceros y un claro quebranto del principio de igualdad entre los posibles licitadores, por lo que concurre también aquí el requisito de la culpa del contratista.
Concurriendo pues todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la resolución de un contrato administrativo por culpa del contratista, procede la resolución del AM respecto de la empresa IRIS MEDIA AGENCIA DE MEDIOS, S.L.
QUINTA.- De los efectos de la resolución.
Como se indica en la propuesta de resolución, el artículo 213 LCSP dispone en su apartado 3 que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
En el presente caso no se constituyó la garantía para la adjudicación en el AM, por lo que no procede su incautación.
En cuanto a los daños y perjuicios, se afirma en la propuesta de resolución que "Tampoco parece que de la no participación de Iris Media Agencia de Medios, S.L. en la licitación de los tres contratos basados se hayan derivado daños y perjuicios cuantificables económicamente para esta Administración, por lo que, en principio, no procedería la declaración de indemnización en tal sentido".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- El órgano de contratación de la Consejería consultante puede declarar la resolución parcial del AM respecto de la mercantil Iris Media Agencia de Medios, S.L. por causa del incumplimiento culpable por dicha empresa de una obligación esencial del mismo, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta del presente Dictamen. En consecuencia, en la medida en que la propuesta de resolución así lo dispone, se dictamina favorablemente.
SEGUNDA.- Los efectos de la resolución del contrato habrían de adecuarse a lo establecido en la Consideración Quinta.
No obstante, V.E. resolverá.
