Dictamen nº 344/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de septiembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 16 de mayo de 2019 (COMINTER 158279/19), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 177/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2014 D. X, asistido por letrado, presenta un escrito en el que formula una solicitud de reintegro de gastos médicos y, subsidiariamente, una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria.

En ese escrito expone que el 11 de marzo de 2013 se le realizó una biopsia de próstata que informó de la existencia de un adenocarcinoma por lo que se indicó que debía someterse a una braquiterapia, que es un tipo de radioterapia. Como ese tratamiento no se presta en la sanidad pública regional, se le derivó a un centro sanitario de otra Comunidad Autónoma. Con posterioridad, se decidió llevar a cabo una cirugía radical, bien abierta o bien laparoscópica.

El reclamante obtuvo el 31 de mayo de 2013 una segunda opinión médica de parte de --, en la que se proponía que la intervención se realizase de forma robotizada porque eso podría provocar menos efectos secundarios.

El Jefe de Servicio de Urología del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA) le informó entonces de que en ese centro no se disponía de un robot con el que realizar la intervención señalada, por lo que el interesado solicitó que se le derivase a otro Hospital que dispusiera de él y que el Servicio Murciano de Salud (SMS) se hiciera cargo de los gastos.

También se le puso de manifiesto que, según entendía el Director Médico del HUVA, la segunda opinión referida no permitía realizar esa derivación por lo que, ante la previsible evolución desfavorable del cáncer de próstata y la negativa a acceder a la solicitud planteada, acudió al Hospital -- (--), de Torrevieja (Alicante), que sí poseía el robot capaz de realizar la citada intervención quirúrgica, que se practicó con éxito el 1 de agosto de 2013.

Añade que el informe de biopsia, efectuado el 7 de agosto de 2013, reveló que el tumor cancerígeno invadía el 70% de la próstata. Asimismo destaca que el coste de la operación ascendió a 18.000 euros, que es la cantidad que reclama.

El interesado considera que procede el reintegro de los gastos médicos que tuvo que asumir, por cuanto el SMS no disponía de los medios para el adecuado tratamiento de su dolencia y que se negó a derivarle a otro Hospital que sí los tuviera, a pesar de la situación de urgencia vital en la que se encontraba, que se corroboró después en el informe de biopsia posterior a la intervención quirúrgica.

Subsidiariamente, para el caso de que la anterior petición no sea estimada, expresa su consideración de que se produjo un anormal funcionamiento del servicio público sanitario, pues no se le dispensó el tratamiento adecuado para la dolencia que sufría, por lo que se le debe indemnizar en la cuantía de los gastos asumidos, es decir, los referidos 18.000 euros.

Como medios de prueba de los que pretende valerse adjunta copias de los siguientes documentos: Su historia clínica; el informe en el que se expone la segunda opinión médica ya citada; la nota interna del Director Médico del HUVA a la que también se hizo mención; el informe de la biopsia que se le realizó, y dos facturas emitidas por el -- y el justificante de pago de la cantidad total a la que se ha hecho mención.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación el 3 de septiembre de 2014, ese mismo día se da cuenta de su presentación a la Dirección General de la Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros Aon Gil y Carvajal, S.A. para que la traslade, en ese último caso, a la compañía aseguradora del SMS.

Además, el día 6 de ese mes se solicita a la Gerencia del Área I de Salud (de la que depende el HUVA) que remita una copia de la historia clínica y el informe de los facultativos que atendieron al interesado.

TERCERO.- El 8 de octubre de 2014 se recibe una comunicación del Director Gerente del Área de Salud citada con la que aporta una copia de la historia clínica del reclamante y el informe realizado el 29 de septiembre anterior por el Dr. Y, Jefe de Servicio de Urología del HUVA, en el que expone que "Los resultados de la cirugía robotizada son idénticos a los de la cirugía con laparoscopia, dicha técnica es la que se practica en este hospital".

CUARTO.- El 22 de octubre de 2014 se remiten copias del expediente administrativo a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora del SMS para que se puedan realizar los informes valorativo y pericial oportunos.

QUINTO.- El 26 de octubre de 2018 se recibe el informe valorativo elaborado el día 18 de ese mes por la Inspección Médica en el que se concluye que todas las actuaciones del Servicio de Urología del HUVA en la atención del proceso de adenocarcinoma de próstata que presentaba el interesado fueron acordes con el buen hacer médico.

SEXTO.- El 12 de febrero de 2019 se concede audiencia al interesado y a la compañía aseguradora del SMS pero no consta que ninguno de ellos haya hecho uso de ese derecho.

SÉPTIMO.- Con fecha 9 de mayo de 2019 se formula propuesta desestimatoria de la reclamación por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración Pública.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 16 de mayo de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y 12 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).

SEGUNDA.- Régimen legal aplicable; legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

I. La reclamación se sustancia con arreglo al régimen previsto en la LPAC dado que era la Ley que estaba vigente cuando se inició el procedimiento, de acuerdo con lo que se determina en la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente en vigor.

II. La reclamación ha sido interpuesta por una persona interesada que es quien sufre el supuesto daño patrimonial por el que solicita una indemnización.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. Como dispone el artículo 142.5 LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

Conviene recordar que, en el caso que nos ocupa, el interesado ha promovido una acción de reintegro de gastos y, de manera subsidiaria, otra acción de resarcimiento, lo que conlleva la necesidad de analizar los plazos de prescripción de dichas acciones. En la propuesta de resolución que aquí se conoce se destaca que "el escrito de reclamación se interpuso el 29 de julio de 2014 y la intervención en clínica privada cuyos gastos reclama tuvo lugar el 1 de agosto de 2013, por lo que la reclamación ha sido interpuesta en plazo para reclamar".

Sin embargo, este Consejo Jurídico no puede estar de acuerdo con esa consideración relativa al cómputo del plazo o -mejor- de los plazos para reclamar.

Así, es cierto que la primera acción, esto es, la de resarcimiento de gastos, se interpuso el 29 de julio de 2014 dentro del plazo legalmente establecido al efecto y, en consecuencia, de manera temporánea. Pero la determinación del dies quo debe ser distinta de la que se detalla en la propuesta de resolución.

Así, se constata por la lectura del expediente administrativo (folio 61 del expediente administrativo) que la transferencia para el pago de los servicios que se le prestaron al reclamante en el -- se efectuó el 29 de julio de 2013. Además, las dos facturas cuyos importes respectivos totalizan los citados 18.000 euros están fechadas el 31 de julio de ese año y tienen, a mayor abundamiento, estampadas en ellas sellos de que fueron pagadas el siguiente día 4 de septiembre de 2013. Cabe entender, por tanto, que este último día tuvo el interesado perfecta constancia de que había realizado con éxito el pago de las dos facturas señaladas y dispuso de los títulos necesarios para demandar el reintegro de la cantidad que había satisfecho a la sanidad privada.

Pero, por otra parte, existen dudas acerca del momento en que se pudo iniciar el plazo para interponer la acción subsidiaria de responsabilidad patrimonial. Para explicarlo resulta necesario recordar que ya en marzo de 2013 se le detectó al interesado un adenocarcinoma y que el 9 de mayo se le ofertó en la Sanidad pública un tratamiento de braquiterapia.

En otro sentido, el 31 de mayo se emitió una segunda opinión médica relativa a dicha patología en la que se consideró que la braquiterapia estaba contraindicada y que la indicación estándar era la prostatectomía radical realizada por un cirujano de gran experiencia, y a poder ser robótica, con el objeto de preservar la continencia y la potencia.

No obstante, el Jefe de Servicio de Urología emitió un informe el 18 de julio de 2013 en el que explicó (folio 72 del expediente administrativo) lo siguiente: "En nueva valoración con el paciente, se decide cirugía radical aunque pueda provocar algún efecto indeseable. Se indica prostactemia radical, bien vía abierta o laparoscópica. Después de informarse de las alternativas existentes, él decide que le realicen dicha intervención de forma robotizada por probables menores efectos secundarios.

No poseyendo dicho robot en este hospital, el paciente desea que le deriven a otro centro y que el Servicio Murciano de Salud se haga cargo de los gastos ocasionados".

Además, se reproduce en el informe de la Inspección Médica (folio 107 vuelto) la respuesta que le ofreció el Director Médico del HUVA al Jefe de Servicio de Urología el mismo día 18 de julio de 2013:

"Leída tu nota Interior de fecha 18 de Julio de 2013, referente a la solicitud del paciente (...), tengo que hacerle la siguiente consideración, el Decreto de Segunda Opinión, sólo valida la posibilidad de derivar un paciente a otro servicio para contrastar el diagnóstico emitido por nuestro centro, no así la intervención que dicho diagnóstico pueda derivar.

Por ello, no puedo derivar el paciente que se refiere, a otro hospital para que reciba el tratamiento que propone, lo cual espero que transmita a dicho paciente".

Sin embargo, no se conoce si finalmente se llegó a informar al interesado de que se había rechazado remitirlo a otro hospital ni, en ese sentido, hay constancia concreta de la fecha en que eso pudo llevarse a cabo. Como consecuencia de las dudas que se suscitan en relación con la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de un año, respecto de esta segunda acción, debe aplicarse el principio pro actione y entender que la acción subsidiaria interpuesta el 29 de julio de 2014 se promovió de manera temporánea.

IV. Por lo que se refiere al procedimiento de responsabilidad patrimonial del que aquí se trata, el examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo previsto en el artículo 13.3 RRP dado que se ha debido esperar más de cuatro años a que la Inspección Médica emitiera su informe.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

Ya se ha expuesto con anterioridad que el interesado solicita que se le reintegren los 18.000 euros que pagó por la prostatectomía radical asistida por robot que se le realizó en el -- de Torrevieja (Alicante) el 1 de agosto de 2013.

En este sentido, conviene recordar que para ello promovió en su escrito inicial, en primer lugar, una acción de reembolso de los gastos satisfechos a la sanidad privada a la luz de lo que se previene en el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. Este precepto reproduce lo que ya se decía en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995 sobre ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de la Salud -ya derogado- y guarda relación con lo que se dispone en la actualidad acerca de las situaciones de riesgo vital en el artículo 9 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

En dicho artículo 4.3 se contempla la posibilidad de que se solicite dicho reintegro cuando el interesado no hubiese podido utilizar los medios y servicios del Sistema Nacional de Salud por encontrarse en una situación urgente, inmediata y de carácter vital que lo hubiera impedido.

No obstante, resulta evidente que en este caso no se llegó a tramitar dicho procedimiento porque no se daban las circunstancias de urgencia y de compromiso vital que se han señalado. De hecho, esa apreciación se pone de manifiesto en el informe valorativo realizado por la Inspección Médica (folio 113 del expediente administrativo) cuando se expone que "La reclamación presentada por D. X es en realidad una solicitud de reintegro de gastos ocasionados por la utilización de la sanidad privada. La situación valorada, como el reclamante parece conocer, no se ajusta en ningún caso a esta situación. La normativa vigente únicamente contempla el reintegro de gastos en las situaciones de urgencia vital, lo que es evidente que no se da en el presente caso".

Como ya se ha indicado previamente, el reclamante ha interpuesto, con carácter subsidiario, una acción de resarcimiento económico en la que esgrime como único título de imputación que se habría producido un funcionamiento anormal del servicio público sanitario desde el momento en que no se le practicó al interesado, en la sanidad pública regional, la intervención robótica que él entendía que se le debía realizar. Y que tampoco se le derivó a otro hospital privado para que se le realizase allí y el SMS corriese con los gastos que ello provocase. Por lo tanto, considera que se incurrió en un caso de inasistencia sanitaria evidente y eso es lo que se analiza en el presente procedimiento administrativo y en este Dictamen.

A pesar de ello, la simple lectura del expediente administrativo y, particularmente, del informe valorativo de la Inspección Médica permite entender que no se produjo, en modo alguno, el mal funcionamiento del servicio público sanitario al que se refiere el interesado. De hecho, en un segundo momento del tratamiento se decidió llevar a cabo una cirugía radical, bien abierta o bien laparoscópica, y en concreto se le ofreció al reclamante la posibilidad de utilizar esa última técnica laparoscópica. Además, como explica el Jefe del Servicio de Urología del HUVA en su informe (Antecedente tercero de este Dictamen), "Los resultados de la cirugía robotizada son idénticos a los de la cirugía con laparoscopia, dicha técnica es la que se practica en este hospital".

De igual forma, se expone en el informe de la Inspección Médica que hay un estudio en el que se compararon la prostatectomía radical laparoscópica (PRL), la prostatectomía radical asistida por robot (PRAR) y la prostatectomía radical abierta (PRA) y se alcanzó la conclusión de que "No existe evidencia de alta calidad para informar la efectividad comparativa de la PRL o la PRAR en comparación con la PRA para los resultados oncológicos. Los resultados vinculados con la calidad de vida relacionada con la función urinaria y sexual parecen similares".

Otra cosa es que, como se indica en ese mismo informe "Además de depender de criterios clínicos, la aplicación o no de PRL (prostatectomía radical laparoscópica) depende de los medios disponibles en el centro hospitalario. Por ejemplo, la PRL robótica existe en muy pocos centros públicos españoles". En consecuencia y en muchos casos como el presente, la sanidad pública no puede ofrecer aquello de lo que no dispone, y esto afecta por igual a todos los usuarios de sus servicios sanitarios, pero no por ello cabe hablar de mal funcionamiento del servicio público o de falta de la prestación sanitaria debida a los pacientes, máxime cuando se ofrecen otros procedimientos debidamente contrastados y compatibles con las exigencias más altas de la praxis médica.

Según ya se ha advertido, el funcionamiento de la sanidad pública regional en este caso fue absolutamente correcto, el tratamiento propuesto era adecuado y contaba además con el consentimiento del paciente. La intervención se podía haber realizado tanto por vía abierta como por vía laparoscópica, que es la más habitual y es la que se suele practicar en el HUVA. Y cualquiera de esas dos técnicas, como se ha expuesto, arroja resultados similares a los que suelen ser habituales en las intervenciones laparoscópicas asistidas por robot. En consecuencia, no se puede entender que se produjera el funcionamiento anormal al que se refiere el interesado en su reclamación, lo que debe conducir a la desestimación de su pretensión resarcitoria.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello, concretamente una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento del servicio sanitario regional y el daño patrimonial alegado.

No obstante, V.E. resolverá.