Dictamen nº 348/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de septiembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 16 de mayo de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X en nombre de su hija Y, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 173/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 20 de mayo de 2014, D.ª X, quien actúa en nombre y representación de su hija menor de edad Y, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional por los daños sufridos por la niña y que la actora imputa a la deficiente asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.

Relata la reclamante que el 10 de enero de 2011 dio a luz a Y en el Hospital Clínico Universitario "Virgen de la Arrixaca", de Murcia (HCUVA), mediante cesárea programada en la semana 32, por crecimiento intrauterino retardado y Tetralogía de Fallot, un defecto cardiaco congénito ya diagnosticado durante el embarazo. Es trasladada a la UCI neonatal, y debido a la indicada patología que se había visto agravada tras contraer la niña un virus respiratorio, se programa para una operación paliativa consistente en cerrar el ductus y una hemicorrección para el día 5 de febrero de 2011 (según la historia clínica dicha cirugía tuvo lugar el 3 de febrero).

La intervención se realizó por el Dr. Z, cirujano del Servicio de Cirugía Cardiovascular del HCUVA que carecía de experiencia en microcirugía cardíaca en neonatos, en contra del deseo expreso de la reclamante para que se practicara en el Hospital "La Paz" de Madrid, dada su mayor experiencia en UCI y cirugía cardiaca neonatal y atendida su condición de centro nacional de referencia. Durante la operación se produjo, según la reclamante, el seccionamiento de la rama pulmonar, lo que obligó a conectar por medio de una fístula dicho vaso a la vena aorta.

La niña sale de quirófano en muy mala situación, pasando a UCI pediátrica (UCIP) donde permanece durante unos 40 días con evolución ligeramente positiva. No obstante, la unidad no está preparada para el tratamiento de una niña de tan bajo peso (1.300 g) y se le provoca rotura del tabique nasal y una hernia inguinal, por lo que insiste en su traslado a Madrid.

Antes de proceder al traslado, un escáner revela que la unión a la aorta se había trombosado, por lo que el problema causado por el seccionamiento de la rama pulmonar izquierda no se había solucionado.

El 25 de marzo de 2011 la niña ingresa en el Servicio de Neonatología del Hospital "La Paz" de Madrid, encontrándose al tiempo de interposición de la reclamación, en tratamiento médico por inutilización del pulmón izquierdo e hipertensión en el derecho.

Asimismo, manifiesta que a pesar de no facilitarle el Hospital la documentación e información solicitadas acerca de la posible causa del daño, las consiguió a través de la interposición de denuncia penal, Diligencias Previas núm. 2749/2012, finalizado por auto de sobreseimiento provisional de 22 de mayo de 2013.

La reclamante considera que la intervención quirúrgica realizada a su hija en el Servicio de Cirugía Cardiovascular del HCUVA para el tratamiento de la patología médica que presentaba (Tetralogía de Fallot) constituye una actuación negligente del facultativo que la llevó a cabo, así como del propio HCUVA que no figuraba como Servicio de Referencia (CSUR), no gozaba de la adecuada infraestructura ni estaba preparado para llevar a cabo la cirugía, a diferencia del Hospital "La Paz", oponiéndose al traslado de la paciente e insistiendo en practicar la intervención en Murcia. Asimismo, afirma que no se le informó de los riesgos ni existió el preceptivo consentimiento informado previo para la cirugía.

Reclama una indemnización cuyo importe afirma que concretará más tarde por no estar fijado el alcance de las secuelas, todavía en evolución a la fecha de la reclamación, y que, según manifiesta, serán permanentes.

La interesada solicita que se una al expediente la historia clínica de su hija, otorga su representación a un Letrado y aporta diversa documentación clínica.

Con posterioridad y a requerimiento de la Administración para acreditar la representación legal que dice ostentar de la menor, presenta certificación literal de inscripción del nacimiento en el Registro Civil y copia de sentencia de privación de la patria potestad del padre de la pequeña y atribución de la misma a la interesada en exclusiva. Asimismo, adjunta copia del Auto de 22 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia, en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 2749/2012, de sobreseimiento provisional de la causa iniciada por denuncia de la hoy reclamante contra el equipo médico del HCUVA por un delito de lesiones por conducta imprudente o negligente. El sobreseimiento se fundamenta en informe forense -que no se aporta- que no advierte imprudencia o negligencia en el comportamiento del equipo facultativo que atendió a Y.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, que procede a comunicar a la interesada la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que solicita copia de la historia clínica e informes de los facultativos intervinientes a la Gerencia del Área de Salud I y a los Hospitales "La Paz" y "Ramón y Cajal" de Madrid. También se solicita al Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Murcia, copia testimoniada de las Diligencias Previas núm. 2749/2012.

Así mismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

TERCERO.- Recibida la documentación clínica solicitada a los centros sanitarios en los que se prestó asistencia a la niña y los preceptivos informes de los facultativos responsables de la misma, destacan los siguientes:

- El del Jefe de Sección de Cardiología Pediátrica del HCUVA, que se expresa en los siguientes términos:

"1) La cirugía cardiovascular pediátrica y neonatal se viene realizando en este hospital desde octubre de 1997, fecha en que la dirección del centro contrató como Jefe de Servicio de Cirugía Cardiovascular al Dr. Z, incluyendo la cirugía cardiovascular pediátrica en la cartera de servicios del hospital clínico universitario "Virgen de la Arrixaca".

2) Por otra parte, el hospital dispone igualmente de una unidad de cuidados intensivos pediátricos (UCIP), capacitada para tratar este tipo de pacientes y lo vienen haciendo desde el mismo tiempo.

3) Tanto el diagnóstico, tetralogía de Fallot, como la intervención paliativa que requirió Y, son relativamente frecuentes en cardiología pediátrica, sin que "a priori" hubiera ninguna razón para no ser tratada en el hospital "Virgen de la Arrixaca".

4) Cuando se les indicó la necesidad de esta cirugía, programada pero sin demora, para mejorar el estado de oxigenación de la niña, los padres solicitaron hablar con el cirujano, tras lo cual, en ningún momento expresaron intención ni deseo de que su hija no se interviniera en este hospital ni por este cirujano, al que incluso el padre llegó a decir que sabía que su hija estaba en muy buenas manos.

5) Una vez informados por el cirujano, los padres, comprensiblemente preocupados, solicitaron mi opinión, expresándoles que este tipo de cirugía se podía y de hecho se había realizado en este hospital y en otros pacientes, incluso de menor peso, con buenos resultados.

6) En ninguna ocasión y, tampoco en este caso, hemos obligado a los familiares de un paciente a que fuera intervenido en este hospital en contra de su voluntad. En cualquier caso, la decisión de remitir a un paciente a otro centro siempre tiene que ser autorizada por la dirección del hospital (sobrepasa nuestra capacidad) previa petición del paciente o sus familiares. En este caso nunca se solicitó antes de la intervención el traslado a otro centro.

7) Finalmente quiero aclarar que el término de centros de referencia nacional (CSUR), es un término de nuevo cuño y que ello no implica que sólo los centros de referencia puedan realizar cirugía cardíaca pediátrica y neonatal, de hecho la mayoría de los centros que realizan este tipo de cirugía (actualmente 17 en España) no son centros de referencia nacionales (solo hay actualmente 6), y concretamente el hospital La Paz de Madrid, tiene reconocida su condición de CSUR sólo desde el 21 de diciembre de 2012".

- El de la Jefa de Sección de la UCIP del HCUVA, que tras resumir el paso y la evolución de la niña en la indicada unidad de cuidados intensivos, responde las alegaciones de la reclamante en los siguientes términos:

"1. La CCV (Cirugía Cardiovascular) en un paciente con Tetralogía de Fallot con el peso y la prematuridad indicados previamente (1.030 g y 32+5 semanas) tiene una morbilidad muy elevada. Entre los riesgos existentes destacan la sepsis, la insuficiencia cardíaca y la insuficiencia respiratoria, problemas que tuvo la paciente durante el postoperatorio. El postoperatorio de CCV en este Hospital, incluido el periodo neonatal transcurre de forma habitual en la UCIP, por tener más experiencia en el tratamiento de este postoperatorio complejo, por eso la madre puede pensar que en la UCI neonatal no tenían experiencia, como refleja en la reclamación.

2. Ausencia de material adecuado en la UCIP.

Disponemos en el hospital de una UCI neonatal con dispositivos adecuados para el tratamiento de pacientes de hasta 500 gramos de peso, esta unidad está en la misma planta y compartimos material en numerosas ocasiones, especialmente cuando se trata de niños prematuros y de tan bajo peso.

3. Lesión del tabique nasal y hernia inguinal.

La erosión y escara en el tabique nasal es una complicación descrita en el uso de dispositivos de presión positiva continua en la vía aérea. El material empleado fue el mismo que esta misma paciente había usado ya cuando estuvo ingresado en neonatología. La escara producida no está relacionada con el tamaño, sino con el tiempo de administración y la presión que hace el dispositivo sobre la piel, por lo que habitualmente cambiamos de mascarilla o cánula nasal precisamente para impedir la formación de escaras, además de colocar apósitos hidrocoloides en los lugares de presión.

El diagnóstico de la hernia inguinal tan común en el paciente prematuro no tiene que ver con el tratamiento recibido por la paciente en la UCIP. La incidencia de hernia inguinal en el paciente prematuro en función el peso al nacimiento es de 30-42% en los niños de 500-1.000 g....".

CUARTO.- Recabada por la instrucción información acerca de la trasladada a los familiares de la niña tendente a obtener su consentimiento para la intervención, el 16 de octubre de 2015 contesta un Médico Adjunto del Servicio de Cirugía Cardiovascular del HCUVA, que "el cirujano responsable de la intervención fue el Dr. Z, el cual se encargó de informar a los familiares previamente a la intervención. Respecto a la firma del documento de consentimiento informado no tengo ninguna información ya que fue el Dr. Z el que realizó la información a los familiares y la posterior intervención quirúrgica. Actualmente el Dr. Z está jubilado desde hace 3 años y no trabaja en este Hospital".

QUINTO.- Solicitado el 17 de febrero de 2015 el preceptivo informe de la Inspección Médica, se evacua el 8 de noviembre de 2017 con las siguientes conclusiones:

"1) La niña Y fue diagnosticada con anterioridad a su nacimiento en una ecografía de control realizada a su madre en la semana 23 de gestación de: oligoamnios, CIR (crecimiento intrauterino retardado) y Tetralogía de Fallot.

2) En el control evolutivo realizado después del nacimiento presentó una disminución progresiva de la saturación de O2 de hasta 80% que obligó a iniciar tratamiento médico con prostaglandinas a los 20 días de vida.

3) Fue programada para cirugía cardiaca de la Tetralogía de Fallot mediante hemicorrección el día 03/02/2011.

4) La realización de la intervención quirúrgica 1 (hemicorrección) el día 03/02/2011 consistió en: resección infundibular y ampliación de tracto de salida de ventrículo derecho con parche transanular, ligadura y sección del ductus. Precisándose también la implantación de un tubo de GORE-TEX de 3.5 mm en la rama pulmonar izquierda por rotura de la misma en su origen.

5) La intervención quirúrgica 1 fue realizada por cirujanos del Servicio de Cirugía Cardiovascular del HCUVA según una técnica quirúrgica reglada (hemicorrección).

6) La complicación presentada después de la hemicorrección de rotura de la rama de la arteria pulmonar izquierda constituye una complicación médica que se correlaciona con la hipoplasia de la arteria pulmonar izquierda que presentaba la paciente previamente a la cirugía.

7) No se aprecia actuación negligente del equipo médico que trató a la paciente tal como se desprende del auto emitido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia en relación con este caso clínico.

8) No se aprecian actuaciones médicas contrarias a la praxis médica en su sentido material (aspecto técnico asistencial) después del análisis de la documentación médica recibida con el expediente de la RP.

9) En los informes médicos del HCUVA aportados con la RP (Folios 885 y 886) consta que se informó verbalmente a los padres de la situación clínica de su hija y del tratamiento quirúrgico que se iba a realizar en dicho hospital.

10) En relación con la praxis médica en su vertiente formal (o relativa a la regularidad del consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica 1) después del análisis de la documentación médica recibida se observa que en la misma no consta el consentimiento médico informado previo por escrito para dicha intervención quirúrgica 1, existiendo únicamente constancia de que dicha información se realizó de forma verbal por los facultativos del HCUVA.

11) No consta en la documentación remitida que los padres rechazaran que su hija fuera intervenida por los facultativos del HCUVA".

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, comparece la interesada mediante representante y, tras obtener copia del expediente administrativo, con fecha 29 de junio de 2018 formula alegaciones en las que insiste en las ya formuladas con anterioridad relativas a la ausencia de consentimiento informado, que el Hospital más adecuado para realizar la intervención era el de "la Paz" de Madrid, y que existió una actuación imprudente por parte de los cirujanos que realizaron la intervención, pues durante la misma y cuando ya el Dr. Z les había informado que la operación había ido bien y que se estaba cerrando a la niña, se produjo una sección de la rama pulmonar izquierda.

Solicita la reclamante que se incorpore al procedimiento una declaración jurada del Dr. Z y anuncian la aportación de un informe pericial médico de valoración tanto de la praxis seguida como del daño irrogado.

SÉPTIMO.- Transcurridos dos meses desde que se anunció la aportación de la pericia de parte, sin que se hubiera traído al procedimiento, por la instrucción se requiere a la interesada para que lo haga, concediéndole un plazo de 15 días al efecto, a lo que la actora contesta que no le es posible unirlo al expediente en ese momento por carecer aún del mismo.

OCTAVO.- Con fecha 23 de octubre de 2018 presta declaración ante el instructor del expediente el Dr. Z, quien ante las preguntas de aquél se expresa en los siguientes términos:

"a) ¿En qué momento y cómo se seccionó la rama pulmonar izquierda de la menor Y?

Dicha rama no se seccionó, sino que se desgarró posteriormente a la cirugía, y tan es así que salí a hablar con los padres para comunicarles que la intervención había sido satisfactoria. Después de hablar con la familia, al volver a quirófano se encuentra un sangrado procedente del área de la bifurcación del tronco pulmonar. Se comprueba que procede de la arteria pulmonar izquierda que es muy hipoplásica (1,5 mm. de diámetro en su origen). Ante la imposibilidad de reparación, se procede a la ligadura de dicha arteria permitiendo que toda la sangre del ventrículo derecho, y oxigenada a través de la comunicación interventricular, fuese dirigida hacia el pulmón derecho (el pulmón derecho tiene tres lóbulos y por tanto mayor capacidad que el izquierdo). También se practicó una fístula con tubo de Gore-Tex de 3 mm. de calibre para llevar sangre oxigenada hacia la arteria pulmonar izquierda.

b) ¿Estaba Ud. presente cuando se produjo el seccionamiento de dicha rama pulmonar izquierda?

No es seccionamiento, sino desgarro. Sí estaba yo presente.

c) ¿Informó a los familiares de la menor, con carácter previo a la cirugía cardiaca de la Tetralogía de Fallot mediante hemicorrección, llevada a cabo el día 3 de febrero de 2011, del riesgo de seccionamiento o rotura de la arteria pulmonar durante dicha cirugía; y; en caso afirmativo, de qué modo les informó?

No se suele informar de accidentes quirúrgicos inhabituales como ocurrió en este caso. Sí se insiste en el procedimiento que fue una hemicorrección de Tetralogía de Fallot, es decir, primer paso para una posterior corrección total y definitiva que hubiese sido el cierre de la comunicación interventricular; y las complicaciones más habituales en este tipo de cirugía que son mortalidad, sangrado postoperatorio, insuficiencia renal, infección, etc.

El procedimiento habitual en las cardiopatías congénitas era el siguiente: en sesión médico quirúrgica donde asistían cardiología pediátrica, cirugía cardiovascular, anestesia pediátrica e intensivistas pediátricos; los cardiólogos presentaban el caso clínico y se decidía el procedimiento quirúrgico a seguir. Los anestesistas hablaban con los responsables de los pacientes y ellos firmaban el consentimiento quirúrgico para anestesia de la intervención posterior.

Siempre antes de empezar la intervención el Dr. Z les explicaba a los padres detalladamente los pasos quirúrgicos a seguir para conseguir la corrección total o la cirugía paliativa a realizar ante cualquier cardiopatía congénita.

En este caso, se siguió este protocolo.

Desde esta decisión quirúrgica, los padres eran informados por los cardiólogos pediatras; incluso los familiares donaban sangre fresca el día anterior en todas las intervenciones con circulación extracorpórea, para evitar en lo posible el sangrado postoperatorio.

Antes de la cirugía firmaban una hoja de consentimiento informado de anestesia en relación al procedimiento con circulación extracorpórea.

Es decir, no es el cirujano únicamente el que interviene, sino un equipo multidisciplinar, de forma que los familiares siempre estaban muy bien informados en cada momento.

Prueba de que, con el diagnóstico previo, se sabía por todo el equipo y por los padres de que el calibre de las ramas pulmonares era muy hipoplásico, que se decidió realizar no la corrección completa de la Tetralogía de Fallot, sino la llamada hemicorrección que consiste en ampliación del anillo y del tronco de la arteria pulmonar con un parche, para conseguir que al recibir más flujo de sangre fueran aumentando de calibre, para posteriormente en una segunda intervención cerrar la comunicación interventricular.

d) ¿Tuvo constancia del deseo de la madre de Y de que ésta fuera trasladada al Hospital de la Paz en Madrid; y, en caso afirmativo, recomendó a alguien realizar la operación en el Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, por existir riesgo en el traslado de la menor al Hospital la Paz, como afirma la reclamante en su escrito de reclamación?

La abuela de la niña estaba encantada en que le operase yo, igual que los padres, porque conocían a los padres de un niño que yo había operado igualmente de una cardiopatía congénita.

Nunca plantearon el traslado a otro hospital.

Preguntado el Dr. Z si desea manifestar algo más en relación con el asunto objeto de la reclamación, manifiesta que:

La anatomía y el calibre de la arteria pulmonar izquierda eran tan desfavorables para cualquier procedimiento quirúrgico que en el Hospital de la Paz tampoco pudieron realizar ningún procedimiento quirúrgico".

NOVENO.- Conferido nuevo trámite de audiencia a los interesados, comparece un representante de la interesada y retira copia de la declaración el Dr. Z. No consta que haya llegado a formular alegaciones con posterioridad.

DÉCIMO.- El 5 de marzo de 2019 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar el instructor que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, toda vez que no se ha acreditado que existiera actuación alguna contraria a normopraxis. Respecto a la vertiente formal de la lex artis, constan en el expediente manifestaciones expresas de que sí se transmitió verbalmente la información tendente a obtener el consentimiento de la madre a la intervención sobre la pequeña, por lo que considera acreditado que se cumplió con dicha obligación aun cuando no conste en la historia clínica un documento de consentimiento informado.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 16 de mayo de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.

I. Por lo que se refiere al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

II. La actora está legitimada para deducir la pretensión resarcitoria en nombre de su hija menor de edad por los daños físicos padecidos por esta última, en virtud de la representación legal que le corresponde ex artículo 162 del Código Civil.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en tanto que titular del servicio público de atención sanitaria y de los medios materiales y humanos implicados en la intervención de la que derivan los daños reclamados.

III. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas previsto en el artículo 142.5 LPAC, se presenta la reclamación el 20 de mayo de 2014, respecto de unos daños derivados de una atención sanitaria acaecida el 3 de febrero de 2011.

A pesar de haber transcurrido tres años entre ambos hitos, ha de considerarse el efecto interruptivo que sobre el cómputo del indicado plazo de prescripción opera la incoación y ulterior tramitación de actuaciones penales, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial y consultiva, como se recoge en los Dictámenes 87/2014 y 75/2019, entre otros muchos, de este Consejo Jurídico:

"...también ha acogido la doctrina de este Consejo que las actuaciones penales interrumpen el plazo de prescripción, señalando, por todos, el Dictamen 46/1998 "el criterio tradicional recogido por la Jurisprudencia de que el proceso penal interrumpe el plazo de prescripción para ejercitar la acción de responsabilidad administrativa, aceptado que se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad. Así, la previa causa penal, por su carácter atrayente y prevalente, interrumpe el plazo de prescripción para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial. Esta solución trae como consecuencia que el cómputo de dicho plazo sólo puede iniciarse a partir de la fecha en que haya recaído resolución firme en vía penal (Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1995 y 18 de noviembre de 1996)".

En el supuesto sometido a consulta, las indicadas actuaciones son iniciadas mediante la denuncia, el 2 de mayo de 2012, de los hechos sobre los que a la postre versará la reclamación. La resolución firme en vía penal se alcanza mediante Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia, de 22 de mayo de 2013, de sobreseimiento provisional de la causa, que fue notificado a la representación letrada de la interesada en esa misma fecha sin que conste que fuera objeto de recurso. Como quiera que la reclamación se lleva a efecto el 20 de mayo de 2014, ha de calificarse de temporánea.

Es de señalar que a la fecha de interposición de la denuncia ante la jurisdicción penal, evento que determina la interrupción del plazo de prescripción del derecho a reclamar, éste aún no había transcurrido pues su dies a quo sería la fecha de la curación o de la estabilización de las lesiones como secuelas. En un proceso clínico tan complejo como el que sufrió la niña no es sencillo determinar cuándo puede entenderse llegado ese momento, máxime porque ni la reclamación ni el informe de la Inspección Médica inciden en este extremo. No obstante, la historia clínica sí permite deducir que un año antes de la presentación de la denuncia, es decir el 2 de mayo de 2011, aún no se había conseguido ni la curación ni la estabilización de las lesiones, pues el alta en el Servicio de Cirugía Cardíaca Infantil del Hospital "La Paz" no se produce hasta el 15 de junio de 2011, no siendo hasta un mes después, el 15 de julio de 2011 que la pequeña recibe el alta en el Servicio de Cardiología Pediátrica del mismo Hospital, tras haber sido operada de nuevo para cerrar la comunicación interventricular que presentaba e intentar reparar la arteria pulmonar izquierda, que se desgarró durante la primera intervención en el HCUVA.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

No obstante, cabe señalar que la declaración del Dr. Z no se realizó conforme a las normas que rigen la prueba testifical. A tal efecto, ha de señalarse que una vez la interesada propuso que se tomara declaración jurada al cirujano, hoy ya jubilado, que había operado a la niña y habiendo admitido la instrucción dicha prueba como testifical, su práctica debió ajustarse con las pertinentes adaptaciones a las normas de la LEC sobre el interrogatorio de testigos (arts. 360 y ss.) en relación con las de la LPAC (arts. 81 y 85) que garantizan la intervención de los interesados en la práctica de la prueba y el respeto al principio de contradicción. A tal efecto, además de requerir a la interesada para que formulara el interrogatorio de preguntas a las que pretendía someter al testigo y sin perjuicio de la facultad del instructor de efectuar las adicionales que estimara oportunas, debió convocarse a los interesados a la práctica de la prueba, lo que no consta que se hiciera.

En cualquier caso, con ocasión del trámite de audiencia la interesada fue conocedora de la forma en que se había tomado declaración al testigo, retirando copia de la diligencia en la que se había formalizado el resultado de la prueba, sin que haya manifestado oposición alguna sobre el proceder de la instrucción, por lo que considera el Consejo Jurídico que no procede retrotraer el procedimiento para que se practique de nuevo la prueba.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública (STSJ Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 285/2011, de 22 diciembre), lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización.

La reclamante efectúa una doble imputación de vulneración de la lex artis. De un lado, en su aspecto material, al considerar que durante la intervención quirúrgica efectuada en el HCUVA para intentar corregir la cardiopatía congénita de la niña, se cometió un mala praxis que derivó en el seccionamiento de la arteria pulmonar izquierda, lo que a su vez provocó la pérdida de funcionalidad del pulmón izquierdo con las negativas consecuencias que ello ha determinado en el cuadro residual de la niña.

Considera, asimismo, que dicha intervención se realizó por el equipo médico del HCUVA en contra de su parecer, pues había manifestado su deseo de trasladar a la niña al Hospital "la Paz", al entender que estaba más capacitado para realizar una cirugía como la que precisaba su hija, siendo un centro de referencia para el tratamiento de este tipo de cardiopatías.

Además, afirma que con vulneración del aspecto formal de la lex artis, no se recabó su consentimiento informado previo a la intervención. Dejando el análisis de esta imputación para la Consideración Quinta de este dictamen, procede ahora contestar a aquella relativa a una pretendida mala praxis durante la intervención.

En cualquier caso y antes de entrar en la determinación de la pretendida relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado, ha de advertirse que la reclamante no ha llegado a identificar su alcance, pues no consta en el expediente una valoración del perjuicio, no ya cuantitativa, sino tampoco cualitativa, dado que no se ha llegado a precisar qué detrimento personal en forma de secuelas sufre Y como consecuencia de la intervención practicada y que había de constituir el núcleo de la pretensión indemnizatoria.

Por otra parte, como ya se ha señalado en la Consideración Tercera de este dictamen, una alegación de mala praxis por inadecuación de la técnica quirúrgica empleada o por una incorrecta o errónea ejecución de la misma exige un soporte probatorio que, en atención a la naturaleza eminentemente técnica de la cuestión a dilucidar, esto es, si la actuación facultativa se ajustó en todo momento a los dictados de la ciencia médica, habrá de consistir en un dictamen pericial que valore dicha actuación a la luz del crisol de la lex artis ad hoc.

Dicha prueba pericial no se ha traído al expediente a pesar de haberla anunciado de forma repetida la interesada a lo largo del procedimiento, por lo que las únicas valoraciones técnicas de la asistencia médica prestada a la menor son las que realizan los propios facultativos de la Administración regional y la Inspección Médica, quienes de forma unánime coinciden en señalar la adecuación de la técnica utilizada a la patología cardíaca que presentaba la recién nacida, sin que adviertan de error o inapropiado manejo de la técnica durante la intervención.

A tal efecto, la aparición de una complicación típica de la cirugía que se llevaba a cabo y ampliamente descrita en la literatura científica, como es el desgarro de la arteria pulmonar izquierda, para la Inspección Médica está relacionada causalmente con la importante hipoplasia de dicho vaso sanguíneo, y no fue debida a una pretendida actuación contraria a la lex artis, que la propia Inspección rechaza que se produjera, en línea con el informe forense obrante en las actuaciones penales, que descarta la existencia de negligencia o imprudencia alguna en el desarrollo de la intervención. En cualquier caso, la reclamante insiste en que lo que se produjo fue el seccionamiento del vaso sanguíneo, apuntando de forma implícita a que fueron los cirujanos quienes cortaron, por impericia o falta de cuidado, la arteria pulmonar. No obstante, como se desprende de los informes facultativos incorporados al expediente, lo que se produjo fue un desgarro de la rama pulmonar que se vincula causalmente con la hipoplasia de la arteria, cuyo tamaño era muy inferior al que debería haber tenido, pues su diámetro era de tan solo 1,5 mm cuando el ordinario para un recién nacido a término es de unos 3,5-4 mm y, de hecho, el de la arteria pulmonar derecha de la pequeña tenía 3 mm, es decir, el doble que la izquierda.

Por otra parte, las alegaciones de la reclamante relativas a la falta de experiencia, preparación o capacidad del equipo de cirujanos que intervino a la pequeña así como de la unidad de cuidados intensivos que trató a la niña en el postoperatorio, al margen de estar huérfanas de prueba, han sido rotundamente rebatidas por los informes del Servicio de Cardiología Pediátrica y de la propia Unidad de Cuidados Intensivos Pediátrica transcritos en el Antecedente Tercero de este Dictamen y a los que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Del mismo modo, tampoco consta que la interesada formulara una solicitud de traslado de su hija al Hospital "La Paz" de Madrid. De hecho aquélla afirma que los contactos con este Hospital se realizaron a título personal o particular por la propia interesada (alegaciones obrantes a los folios 931 y ss. del expediente), manifestando que a raíz de las indicaciones dadas desde Madrid acerca de que el traslado habría de ser autorizado por el Servicio de Cardiología Infantil del HCUVA, se entrevistaron con el Dr. G para obtener dicha autorización.

Sin embargo, el referido facultativo afirma que en la entrevista que mantuvo con la madre de la niña, ésta lejos de pedirle el traslado de la pequeña, le solicitó su opinión acerca de la intervención y que él le indicó que este tipo de cirugía se podía y de hecho se había realizado en el HCUVA y en otros pacientes, incluso de menor peso, con buenos resultados.

No puede considerarse acreditado, en definitiva, que la hoy actora solicitara el traslado al Hospital "La Paz".

QUINTA.- Sobre la ausencia de consentimiento informado.

I. Derecho del paciente a ser informado para decidir de forma libre y consciente acerca de su propia salud. Doctrina general.

a) Para el correcto análisis de la situación expuesta, resulta preciso comenzar por destacar la facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/2011, que para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos.

Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción in extenso. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecérsele información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.

b) En cualquier caso, el deber de información al paciente ha de sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que habrán de ponderarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes del caso, algunas de las cuales tienen un reflejo legal, mientras que otras han sido objeto de consideración jurisprudencial. Entre las primeras (art. 9.2, letra b, Ley 41/2002), la urgencia del caso, de forma que a mayor urgencia menos información es exigible, la necesidad del tratamiento, o el carácter novedoso o la duda razonable acerca de los efectos del tratamiento o de la intervención.

Como se ha dicho, también la jurisprudencia ha relativizado el deber de información en atención a otras circunstancias, de modo que a mayor indicación del tratamiento o intervención, menor información es obligatorio trasladar, teniendo este criterio sus manifestaciones extremas y opuestas en los supuestos de medicina satisfactiva, por una parte, en la cual la mínima o inexistente necesidad del tratamiento convierte la exigencia de información en mucho más estricta; y, de otra, los tratamientos o intervenciones que constituyen la única alternativa terapéutica para la dolencia del paciente, en los cuales, si bien no cabe afirmar de forma categórica que el médico queda exento de informar al paciente, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003), sí que cabe afirmar que la exigencia de información se reduce al mínimo.

c) La infracción de este deber ha sido caracterizada por la jurisprudencia mayoritaria como vulneración de la "lex artis ad hoc" en sentido formal, que es susceptible de producir un daño "que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" (SSTS de 3 de octubre y 13 de noviembre de 2012).

Para que surja este daño moral que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y para que resulte indemnizable será necesario, en consecuencia, que se incumpla de forma total o parcial el deber de obtener su consentimiento informado para someterse a una determinada actuación, intervención o prueba para la que se considere preceptiva su obtención, y que de dicha actuación o intervención derive, en términos de estricta causalidad física, un determinado perjuicio para la salud del paciente.

En la medida en que el consentimiento haya de constar por escrito (art. 8 Ley 41/2002), resulta evidente que el medio de prueba ordinario de haber sido informado el paciente será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse al procedimiento médico de que se trate. Ahora bien, la ausencia del documento o el carácter incompleto de la información en él contenida no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se instruyó de forma suficiente al paciente. La forma cede, por tanto, a favor de la satisfacción material del deber de consentimiento informado. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.

Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".

En idéntico sentido, la STSJ Castilla y León (Valladolid), Sala de lo CA, núm. 2/2016, de 7 de enero, según la cual "la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito ya que, en definitiva, el consentimiento informado , por su propia naturaleza, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la normativa tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, de ahí que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) pudiendo ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso, por lo que la falta de forma escrita no determina por sí solo, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, sin perjuicio de que a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y que respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación real y efectiva del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora".

II. En el supuesto sometido a consulta no existe documento de consentimiento informado firmado por la representante legal de la paciente, negando ésta que se le informara por el cirujano responsable de la intervención acerca de los riesgos de la misma y, "ni mucho menos, el riesgo de seccionamiento de una arteria pulmonar".

Del expediente, sin embargo, se deduce que sí hubo un contacto dialogístico entre la reclamante y los cirujanos previo a la intervención. Así, la lógica preocupación de la madre ante la gravedad de la patología congénita que sufre su hija y la trascendencia de la intervención la mueven a pensar en solicitar el traslado de la niña al Hospital "La Paz", sin perjuicio de que finalmente no lo solicitara. Las propias alegaciones de la interesada muestran cómo ésta se entrevista con el Dr. G, Jefe de Sección de Cardiología Infantil del HCUVA para valorar dicho traslado. Que esta entrevista tuvo lugar es confirmado por el indicado facultativo, quien afirma que la madre le pidió su opinión acerca de la intervención y que él le contestó que la misma se podía realizar en el HCUVA, pues de hecho ya se habían efectuado otras anteriores con la misma técnica incluso en pacientes de menor peso que el que presentaba Y y con buenos resultados. De donde se deduce que la reclamante conocía la técnica a emplear y los riesgos asociados a la misma, agravados por la prematuridad y bajo peso de Y.

Del mismo modo, el Dr. Z manifiesta en la declaración prestada a solicitud de la interesada que, si bien no se informó acerca del riesgo de sufrir accidentes quirúrgicos inhabituales, como una rotura de la arteria pulmonar, sí se informó a los padres de la niña de los riesgos o complicaciones más habituales de este tipo de cirugía, como los de mortalidad, sangrado postoperatorio, insuficiencia renal, infección, etc. A tal efecto, ha de señalarse que el riesgo que se materializó al desgarrarse la arteria pulmonar izquierda no se ha probado por la reclamante que esté entre las complicaciones esperables de la cirugía o probables en condiciones normales ni que esté directamente relacionado con el tipo de intervención o con la técnica que se realizó, por lo que de conformidad con el artículo 10.1, letra c) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, no es de los riesgos de los que ha de informarse necesariamente al paciente en orden a obtener su consentimiento.

En la situación descrita, a pesar de la ausencia en la historia clínica del reflejo documental del consentimiento informado prestado, lo cierto es que del expediente y, en particular, de las propias manifestaciones de la interesada se deduce que sí hubo un intercambio de información entre los médicos y la familia de la pequeña y que la hoy reclamante era conocedora de los riesgos a los que se enfrentaba su hija, pues así se desprende de la preocupación que muestra y que le lleva a contactar con un cirujano cardiovascular infantil del Hospital "La Paz", del que dice que es el centro sanitario más adecuado para realizar la intervención, llegando, incluso, a identificar a uno de los cirujanos de este Hospital, el Dr. F, como el más indicado para efectuarla, dado el peso de la niña. Parece evidente que, para poder alcanzar esta consideración, la madre había de conocer con un cierto nivel de detalle en qué consistía la operación a la que se iba a someter a su hija, la ausencia de alternativas terapéuticas dado el progresivo deterioro respiratorio de la niña y que presentaba constantes y progresivas bajadas de saturación de oxígeno en sangre, lo que hacía necesaria una cirugía precoz que permitiera estabilizar a la niña, y los graves riesgos que afrontaba.

Corolario de lo expuesto es que, si bien no se recabó el consentimiento escrito de la madre para proceder a intervenir quirúrgicamente a la pequeña, ello no implica que aquélla no recibiera la información necesaria para poder tomar libremente la decisión de someter a su hija a la operación, sin que se advierta una lesión del derecho de la madre a decidir en relación a la salud de su hija neonata.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no apreciarse la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en especial el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco se habría acreditado.

No obstante, V.E. resolverá.