Dictamen nº 8/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de enero de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 4 de septiembre de 2019 (COMINTER 268643/2019) y CD entregado en la sede de este Consejo Jurídico con fecha 16 de septiembre de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 260/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo de 2013, D. X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.

Efectúa el reclamante una detallada exposición de las sucesivas asistencias sanitarias que demandó a partir del 23 de septiembre de 2011 de distintas entidades (--, -- -clínica oftalmológica concertada con la Mutua-, Servicio Murciano de Salud y, por derivación de éste, Fundación Oftalmológica del Mediterráneo -FOM- e Instituto Valenciano de Oncología -IVO-, las dos últimas radicadas en Valencia).

En apretada síntesis, cabe resumir el indicado proceso asistencial en los siguientes hitos principales:

- El Sr. X acude el 23 de septiembre de 2011 a su Mutua por molestias en un ojo que relaciona con la posible existencia de un objeto extraño procedente de su entorno laboral.

- El 25 de septiembre acude por primera vez a Urgencias del Hospital "Morales Meseguer" (HMM) de Murcia que lo remite a Oftalmología, siendo visto por el especialista al día siguiente, que tras verle el fondo de ojo y la tensión intraocular no aprecia nada fuera de lo normal y establece el diagnóstico de queratitis por contacto con algún objeto o producto.

- El 6 de octubre vuelve a Oftalmología del HMM, se le examina el fondo de ojo y se prescribe una campimetría que no se realizaría antes de un mes.

- Mientras esperaba, el 25 de octubre se le realiza una campimetría en --, que detecta la existencia de una lesión tumoral asociada a desprendimiento de retina inferior, con sospecha de melanoma coroideo.

- Con dicho diagnóstico acude el 26 de octubre a Urgencias del HMM, donde se confirma aquél, se le realizan diversas pruebas -entre ellas una ecografía ocular para medir la extensión de la lesión- y se le remite a Oncología.

- El 2 de noviembre en Oncología del HMM se le prescriben nuevas pruebas (TAC abdominal y PET, que se realizan los días 4 y 8 de noviembre, respectivamente) para descartar la extensión extraocular y la metástasis del cáncer. Se realizó por Oftalmología el 7 de noviembre una ecografía ocular que ofreció una medida del tumor, en su dimensión mayor, de 13,5 mm.

Siendo el tratamiento de elección en este tipo de tumores la braquiterapia y no pudiendo ser realizada ésta en la Comunidad Autónoma, se inicia el procedimiento de derivación del paciente a la FOM de Valencia.

- El 17 de noviembre es atendido tanto en la FOM como en el Instituto Valenciano de Oncología (IVO) donde le dan un pronóstico favorable.

Sin embargo, la intervención se demora hasta el 26 de enero de 2012, por trabas burocráticas (autorización del gasto por la Comunidad Autónoma, cierre de la clínica por Navidad, retraso en el suministro de las semillas radiactivas por las fechas festivas) y errores en la realización de una prueba diagnóstica (TAC) que determina la necesidad de repetirla. En dicha fecha, el tumor ya presentaba unas medidas de 20 x 17 x 9,7 mm.

- El 26 de enero se implanta la placa de braquiterapia y se extrae el día 30 de enero.

- El 1 de marzo de 2012 se comprueba que el tratamiento había sido ineficaz, por lo que se propone al paciente la enucleación del ojo derecho para evitar la progresión del cáncer y la posible metástasis.

- El 13 de marzo de 2012, en el HMM se procede a la enucleación del ojo y colocación de prótesis.

- El 1 de abril, anatomía patológica confirma que el tumor era un melanoma coroideo.

Considera el reclamante que "la demora en el diagnóstico de más de un mes, y luego la demora en la práctica de la intervención de otros dos meses, provocó un retraso en la aplicación del tratamiento que tuvo como consecuencia el crecimiento del tumor (en TAC de 28 de octubre medía 0,975 mm) con la consiguiente pérdida de la posibilidad de un tratamiento efectivo sin enucleación y recuperando un grado aceptable de visión en el ojo derecho.

El daño pudo y debió haber sido evitado con un diagnóstico precoz y una actuación diligente en la práctica de las pruebas complementarias y urgentes, así como una tramitación eficiente de los trámites burocráticos necesarios".

Solicita una indemnización de 168.049,95 euros en concepto de lesiones permanentes, perjuicio estético, incapacidad temporal e incapacidad permanente total para su trabajo habitual. Posteriormente, añadirá otros daños por trastorno depresivo y lucro cesante por la pérdida de ingresos como consecuencia de la declaración de incapacidad laboral total, si bien no llega a cuantificar estos últimos perjuicios.

Acompaña la reclamación de diversa documentación acreditativa del proceso clínico así como de los restantes daños alegados.

SEGUNDO.- Por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 27 de marzo de 2013, se admite a trámite la reclamación y se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, por conducto de la correduría.

Del mismo modo, se recaba copia de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia, a la Mutua (--), --, FOM, IVO y Gerencia del Área de Salud VI.

TERCERO.- Remitida la documentación solicitada a las distintas instituciones médicas, destacan por su interés para la resolución del procedimiento los siguientes informes:

- El del Jefe de Sección de Oftalmología del HMM, que tras describir las consultas del paciente con la Mutua y con la clínica concertada con aquélla (--), relata la asistencia en el HMM en los siguientes términos:

"El 25-9-2011 (17.12h) acude a Urgencias HMM por "sospecha de cuerpo extraño en OD tratado desde el pasado jueves", sin referir el paciente que presentase alteración visual alguna. Se diagnostica de queratitis y no se encuentra cuerpo extraño. Se mantiene el tratamiento con pomada epitelizante y se le cita a consulta de Oftalmología al día siguiente.

El 26-9-2011 el oftalmólogo que lo explora (Dr. Y) no encuentra ya alteraciones corneales relevantes (si estas son leves suelen curar con dicho tratamiento en unas horas). Explora la presión intraocular que es normal en ambos ojos, y el fondo de ojo, también normal, aunque encuentra una pequeña anomalía en la disposición de los vasos de la papila óptica (rechazo nasal de vasos). Este hallazgo es muy frecuente en miopías medias, pero para descartar patología relacionada con un glaucoma, solicita un estudio de campo visual (CV). La agudeza visual era más baja, (moderadamente) en OD (0.7) que en 0I, pero ello no se valora al estar intervenido de miopía y no saberse por qué ojo veía anteriormente peor. Se detecta una diferencia de refracción de 2.25 esf. y 1.00 cil. entre ojo derecho e izquierdo, lo que justificaría la diferencia en la visión entre ambos ojos.

El 28-9-2011 es dado de alta por su Mutua (--).

El 6-10-2011 no hay constancia de la consulta con el Dr. Y, pero sí de la que realiza la oftalmólogo del Servicio Dra. Z. La campimetría, que se solicitó el 26-9-2011 se realiza en esta fecha. No hay constancia entonces de una importante o significativa pérdida de visión en esa fecha, que es de 0.6. Se concluye que el CV (de OD) presenta un escotoma superior relativo y aumento de mancha ciega. En el CV (de 0I) encuentra escotoma más pequeño. En fondo de ojo derecho encuentra varios NEVUS por encima de la papila. Se considera revisión para dentro de un mes.

El 26-10-2011 es remitido a Urgencias HMM por un centro privado con diagnóstico de Desprendimiento de Retina. Se recibe en la consulta de Oftalmología donde se determina una agudeza visual en 0.7. El fondo de ojo revela una neoformación pigmentada suprapapilar y se realiza esa misma mañana una angiografía fluoresceínica que revela la existencia de una tumoración voluminosa pigmentada irregularmente, que diagnosticamos clínicamente de melanoma de coroides (Dr. P).

El diagnóstico de visu nos parece inequívoco, pero dado que conserva una buena visión (0.7) y la localización fuera del polo posterior se procede a la evaluación en sesión clínica del Servicio y se consulta con el Servicio de Oncología.

El 4-11-2011 y dirigidas por el Servicio de Oncología, se comienzan a realizar las pruebas necesarias para evaluar posibles extensiones sistémicas y por vecindad del tumor, completadas las cuales se decide remitir al Centro de referencia para melanomas uveales según protocolo del Sistema Nacional de Salud (Hospital Vall d'Balles) a fin de realizar braquiterapia para conservar el globo ocular que todavía tiene buena visión. Al comunicarnos una espera muy larga para su atención iniciamos contactos, incluso mediante llamadas (personales) a compañeros miembros de la Fundación Oftalmológica Mediterránea (FOM). Oncología del HMM deriva oficialmente el 8- 11-2013 [en realidad, 2011] al FOM.

El 1-3-2012 recibimos al paciente ya tratado con braquiterapia y ya retirada la placa de radioterapia. El tumor no había disminuido, incluso nos pareció que había aumentado, por lo que dado el alto riesgo de diseminación por alta malignidad de estos tumores, tanto local como por metástasis a distancia, y por consiguiente vital, se informó al paciente y se preparó para la intervención quirúrgica radical, procediéndose a enucleación de globo ocular derecho.

Hasta la fecha el paciente ha pasado positivamente los controles pertinentes, tanto por el Servicio de Oncología del HMM como de Oftalmología realizados por mí".

- El del especialista de la Fundación Oftalmológica del Mediterráneo, es del siguiente tenor:

"Paciente con melanoma de coroides en su ojo derecho que es remitido a la FOM con propuesta desde el Servicio Murciano de Salud el 15 de Noviembre de 2012 [sic, en realidad 2011].

El paciente acude a la consulta el 17 de Noviembre 2012 [2011]; en la exploración realizada observamos una masa pigmentada localizada en el cuadrante nasal superior con desprendimiento de retina inferior que llegaba hasta la arcada temporal inferior y fluído subretiniano subfoveal. Su agudeza visual era de 0,3-0.4 difícil. La tumoración era clínicamente compatible con melanoma de coroides. Se trataba de un melanoma de coroides de tamaño grande ya que sus dimensiones medidas mediante ecografía eran: diámetro transversal 20mm y longitudinal 17mm, el espesor máximo estaba entre 9,7mm. Dadas sus dimensiones la indicación de realizar Braquiterapia era dudosa, por ello solicité una RMN para confirmar las dimensiones del tumor y plantear el mejor tratamiento posible. El paciente me aporta la RMN el 2/12/12 [2011], al comparar las dimensiones observamos que son similares a las obtenidas en la Ecografía. Hablo con el paciente y le explico la posibilidad de realizar Braquiterapia pero con reservas dado el importante tamaño del tumor. No obstante el pronóstico visual es malo en cualquier caso ya que la dosis de Radioterapia que se tiene que suministrar es alta y la afectación de la retina y del nervio óptico son prácticamente inevitables, pero podríamos intentar conservar el globo ocular. Decidimos de mutuo acuerdo intentarlo con Braquiterapia; realizamos el implante de la placa el 26/1/13 [2012] y el explante 30/1/13 [2012]. Durante la intervención observamos como el Desprendimiento de retina era casi total. Localizamos el tumor con ayuda de Ecografía intraoperatoria y colocamos la placa de Braquiterapia de mayor tamaño (22m m). La placa consigue cubrir el tumor en su totalidad pero por el tamaño no podemos dejar los márgenes de seguridad aconsejables.

Revisamos el paciente el 31/1/13 [2012] y confirmamos el Desprendimiento de retina total con una agudeza visual de amaurosis. Decidimos control al mes para ver si hay reabsorción del desprendimiento de retina. Revisamos de nuevo el 1/3/13 [2012] sin observar cambios del Desprendimiento de retina y de visión.

Dado el mal pronóstico visual y la duda razonable de la insuficiente radiación del tumor por su gran tamaño, recomendamos enuclear el ojo para garantizar un seguro control tumoral. Realizamos informe para su hospital el mismo día de la visita el 1/3/13 [2012]."

CUARTO.- Con fecha de 14 de enero de 2014, se solicita informe a la Subdirección de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (Inspección Médica) y se remite el expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

QUINTO.- La aseguradora aporta dictamen pericial de fecha 12 de febrero de 2014, evacuado por un especialista en Oftalmología, que concluye como sigue:

"1. El paciente fue diagnosticado correctamente de melanoma de coroides. De acuerdo con los síntomas inespecíficos iniciales que presentaba no se puede hablar de demora en el diagnóstico.

2. El estudio de extensión practicado fue adecuado en tiempo y forma. El paciente se derivó para intentar el mejor tratamiento.

3. El tumor intraocular presentaba una dimensión media-grande en el momento del diagnóstico.

4. Se informó adecuadamente al paciente de las diferentes opciones terapéuticas y, concretamente, de las limitaciones de la braquiterapia.

5. Existió una demora de 2 meses a la hora de administrar la braquiterapia.

6. La braquiterapia fue ineficaz a la hora de controlar el crecimiento tumoral.

7. La indicación de enucleación fue correcta y la técnica quirúrgica fue igualmente adecuada.

8. En modo alguno se puede hablar de negligencia médica en el diagnóstico y tratamiento del melanoma que presentó el paciente. Aunque existió una demora en la administración de la braquiterapia, dadas las dimensiones tumorales en el momento del diagnóstico y la ausencia de respuesta, un tratamiento más precoz con toda probabilidad no hubiera evitado el resultado final de enucleación".

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, presenta el actor escrito de alegaciones para ratificarse en las formuladas con anterioridad y aporta un informe pericial evacuado por especialista en Oftalmología, cuyas conclusiones se trascriben a continuación:

"Primera: Don X fue atendido el día 26 de septiembre de 2011 en la clínica oftalmológica "--" de la ciudad de Murcia para una revisión de la presencia de molestias y visión borrosa en el ojo derecho; tras la exploración del fondo del ojo derecho, incluyendo la periferia de la retina, el paciente recibió el diagnóstico de conjuntivitis papilar. Pero no figura en la documentación aportada que se detectara ninguna lesión tumoral en esta oportunidad.

Segunda: El día 25 de octubre de 2011 se valoró al paciente en el mismo centro y a la exploración del fondo del ojo derecho se encontró un tumor pigmentado intraocular; por este motivo se remitió al paciente al Servicio Murciano de Salud.

Entre la visita del día 26 de septiembre y el día 25 de octubre de 2011 transcurrieron 29 días. Si en esta última revisión el tumor fue lo suficientemente grande para producir una pérdida de campo visual y un desprendimiento de retina asociado, no es factible que se haya originado en el periodo de tiempo entre las dos consultas.

Tercera: Dado que el melanoma se encontró en la periferia de la retina, y ésta fue descrita como "normal" en la exploración del día 26 de septiembre de 2011, es evidente que existió un error en la exploración y una pérdida de oportunidad para el correcto diagnóstico del melanoma de coroides: que a su vez condicionó un retraso de 29 días en la derivación al centro pertinente y en consecuencia, en la aplicación del tratamiento oportuno.

Cuarta: El día 17 de noviembre se le valoró al paciente en la Fundación Oftalmológica del Mediterráneo, donde se midieron las dimensiones de la lesión. El tamaño del tumor se encontró en el límite terapéutico para optar por un tratamiento conservador (braquiterapia o una cirugía radical (enucleación).

Fueron 4-5 milímetros los que pudieron marcar la diferencia entre el éxito y el fracaso de la braquiterapia. Al comparar con la medida ecográfica anterior; el aumento de tamaño que cambió las expectativas de éxito se produjo en las semanas anteriores.

Quinta: El día 26 de enero de 2012 se implantó la placa de radioterapia a Don X que se retiró a los 4 días.

Sexta: Entre la fecha del diagnóstico- el día 25 de octubre de 2011-, y el implante de la placa de braquiterapia- el día 26 de enero de 2012-, transcurrieron 91 días.

Si se hubieran prestado los recursos necesarios en los plazos acordes al tipo de tumor maligno que el paciente presentó, se habría aumentado la posibilidad de éxito terapéutico con un tratamiento conservador, evitando así las graves consecuencias derivadas de un diagnóstico y tratamiento tardío (enucleación ocular).

Esta demora entre el momento que se pudo diagnosticar la enfermedad y la aplicación del tratamiento, sometió al paciente a un riesgo excesivo de probabilidad de fracaso terapéutico.

Séptima: El día 1 de marzo de 2012, tras constatar el mal pronóstico visual de Don X junto con la incapacidad de un seguimiento adecuado del tejido residual, se constató el fracaso del tratamiento con radioterapia y se propuso la enucleación del ojo.

Octava: Don X sufrió un daño excesivo y evitable al ser sometido a una cirugía radical (enucleación), requerida tras el fracaso del tratamiento conservador. Las posibilidades de éxito del tratamiento conservador del melanoma de coroides fueron mermadas por una demora diagnóstica de 120 días.

Si se hubieran otorgado los medios necesarios en tiempo y forma para el diagnóstico precoz del melanoma de coroides que Don X presentó, se habría podido realizar un tratamiento conservador y curativo en el momento preciso y evitar las graves consecuencias de la demora terapéutica que se le ocasionaron".

SÉPTIMO.- El 12 de febrero de 2018 se evacua el informe de la Inspección Médica, que alcanza las siguientes conclusiones:

"1. D. X de 34 años de edad en ese momento, comenzó con molestias oculares que achacó al entorno laboral por lo que fue atendido en primer lugar por oftalmólogos concertados con mutua laboral el 23 de septiembre de 2011. No se objetiva cuerpo extraño y se le trata como una queratitis.

2. El paciente acude al HGUMM por no mejorar y presentar visión borrosa. En la exploración se objetiva como único hallazgo una papila excavada con rechazo vascular nasal. La AV era de 2/3 con el antecedente de intervención de miopía, queda pendiente de campo visual y de regraduar.

3. El 6 de octubre se realiza campo visual en el HGUMM y en el fondo de ojo derecho se aprecian nevus. Se cita al paciente al mes. Esta actuación fue incompleta, se debería haber programado o realizado exploración complementaria que hubiera podido llevar al diagnóstico de la patología que presentaba el paciente.

4. El 25 de octubre acude de nuevo a oftalmólogo de la mutua laboral, el paciente presenta un desprendimiento de retina. En fondo de ojo derecho aparece una lesión compatible con melanoma coroideo. Se deriva al paciente al HGUMM. El melanoma coroideo es un tumor infrecuente con alta mortalidad y morbilidad.

5. El 26 de octubre es atendido en el HGUMM donde se confirma el diagnóstico. El S. de Oncología lo atiende el 2 de noviembre y tras estudio de extensión previo negativo es valorado en la FOM en Valencia el día 17 de noviembre. La derivación se inició el mismo día 2 y el día 15 de noviembre el SMS se compromete a sufragar los gastos ocasionados por el paciente. Todas las actuaciones fueron correctas y ágiles.

6. El 17 de noviembre en la FOM se midió la lesión por ecografía. Las medidas fueron 20x17x10 mm, que son las mismas medidas que se utilizaron tanto para planificar el tratamiento el 7 de diciembre como para realizarlo el 26 de enero.

7. La indicación de braquiterapia sobre todo por el espesor de la lesión era límite. De acuerdo con el paciente se decide intentarlo. El pronóstico visual era malo de entrada.

8. Tras la braquiterapia la agudeza visual por ese ojo era nula; dado que el ojo no era funcional y la duda de la insuficiente radiación, se aconseja la enucleación a lo que el paciente consiente. La enucleación se realiza en el HGUMM en marzo y cursa sin incidencias".

OCTAVO.- Conferidos nuevos trámites de audiencia al reclamante, a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, a la FOM y al IVO:

- El actor formula alegaciones para ratificarse en las ya efectuadas con anterioridad y aporta factura de prótesis ocular (por importe de 940 euros) e informe de Salud Mental, según el cual el paciente "se encuentra en situación de Trastorno depresivo reactivo a la negligencia médica sufrida".

- El IVO, por su parte, efectúa alegaciones para contestar a las imputaciones del paciente acerca de la demora en el tratamiento, así como explicar las decisiones terapéuticas adoptadas durante la asistencia prestada. Tras el relato de las asistencias prestadas, se aclara que "es absolutamente falso que el IVO permaneciese cerrado durante las Navidades pues al ser un centro oncológico, debe permanecer abierto de forma permanente". Asimismo, se afirma que "lo que los profesionales pretendieron a todas luces fue evitar la extirpación del ojo, e intentar previamente aplicar un tratamiento más conservador como era la braquiterapia. De hecho, tal y como consta en la historia clínica de la FOM, cuyo oftalmólogo informaba puntualmente al paciente de todas las opciones terapéuticas, dicho profesional propuso ambas técnicas al paciente, explicando los riesgos y beneficios, aceptando éste finalmente intentar la braquiterapia en aras de salvar el globo ocular, a sabiendas que lo que se pretendía con dicha cirugía era salvar el globo ocular y no la visión, pues la visión, dada la patología de base que presentaba el paciente, era muy improbable salvarla".

Tras afirmar la adecuación a lex artis de toda la asistencia prestada, sostiene que la supuesta demora de dos meses en aplicar el tratamiento no es imputable al IVO pues al margen de los trámites administrativos necesarios, se trata de una intervención muy compleja que precisa de la previa realización de pruebas preoperatorias y han de solicitarse las semillas radiactivas para la braquiterapia, "lo que supone per se una demora de varias semanas". En cualquier caso, considera la institución interesada que la supuesta demora de 2 meses no influyó en el resultado, pues la enucleación se debía realizar con casi toda seguridad.

- La FOM presenta también alegaciones, en términos muy similares a las del IVO, insistiendo en el mal pronóstico visual que desde el primer momento se trasladó al paciente y que la enucleación del ojo no fue debida a una demora en el tratamiento sino una consecuencia directa de su patología de base.

- La aseguradora del SMS sostiene que no cabe "plantear la existencia de retraso en diagnóstico porque la patología fue diagnosticada en cuanto se produjo el indicio clínico indicado (pérdida de campo visual), al mes de la primera asistencia por el Servicio Murciano; ni tampoco ninguna demora en el tratamiento, puesto que se facilitó al paciente la derivación a un Instituto Oncológico para la pronta realización del primer tratamiento (braquiterapia), para acortar los plazos de la lista de espera existente en ese momento para la realización de esa técnica por el Servicio Murciano de Salud, realizándose la extirpación del ojo de manera plenamente satisfactoria por el propio Hospital Morales Meseguer".

NOVENO.- Con fecha 13 de agosto de 2019 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instrucción que no se ha acreditado la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños alegados.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante comunicación interior de fecha 4 de septiembre de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.

II. Cuando de daños físicos y psíquicos se trata, la legitimación para reclamar su resarcimiento corresponde de forma primaria a quien los sufre en su persona, por lo que cabe reconocer al Sr. X su condición de interesado y la legitimación activa para solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo establecido en los artículos 31 y 139 LPAC.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en la medida en que el daño se imputa al funcionamiento de un servicio público de su titularidad como es el de asistencia sanitaria a la población.

III. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC, toda vez que la enucleación del ojo derecho se produce el 13 de marzo de 2012 y la acción se ejercita el 12 de marzo del año siguiente.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

-  Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

-  Ausencia de fuerza mayor.

-  Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SSTS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001 y de 23 de marzo de 2011).

III. La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 10.1 RRP, su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes".

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la Administración sanitaria.

Para el reclamante se produjo un retraso tanto en el diagnóstico del melanoma coroideo como en el tratamiento que determinó el fracaso terapéutico del tratamiento conservador (braquiterapia) y la necesidad de enuclearle el ojo derecho y la pérdida de visión total por dicho ojo.

I. El retraso en el diagnóstico.

Según el informe pericial de parte aportado al procedimiento por el actor y cuyas conclusiones hace suyas, desde el primer momento en que se le exploró el fondo de ojo debía haberse advertido la existencia del melanoma, produciéndose un error de valoración por parte del médico actuante que no advirtió la presencia del tumor. Dado que dicha primera exploración se realizó el 26 de septiembre de 2011 en la clínica -- y que no fue hasta el 25 de octubre siguiente que se alcanzó el diagnóstico correcto, considera que se produjo un retraso diagnóstico de 29 días.

El informe pericial no llega a analizar y valorar la asistencia prestada los días 25 y 26 de septiembre en el HMM, centrándose en la desarrollada por el oftalmólogo de --, centro sanitario privado concertado con la Mutua Mutual MC, cuya actuación no puede ser imputada a la Administración regional en orden a la exigencia de responsabilidad patrimonial (Dictámenes del Consejo de Estado 54/2014 y 296/2016, entre otros muchos, y Dictamen 322/2016 de este Consejo Jurídico), por lo que este Dictamen ha de poner su foco en determinar la adecuación o no a lex artis de la asistencia sanitaria dispensada por los facultativos dependientes del Servicio Murciano de Salud.

Y a tal efecto, consta en la historia clínica que el paciente acudió el mismo día 26 de septiembre al Oftalmólogo del HMM por derivación del Servicio de Urgencias del Hospital, el 25 de septiembre de 2011. El paciente únicamente refería sensación de cuerpo extraño en ojo derecho por la exposición a suciedad o polvo en relación con su profesión. Por ello, la exploración física fue fundamentalmente encaminada al polo anterior y se evidenció una keratitis superficial. En este momento el paciente no refería disminución de agudeza visual y ésta era de 0.7 al día siguiente. Dado que estaba intervenido de cirugía refractiva hacía 10 años y, además refería diferente agudeza visual en ambos ojos desde siempre, nada podía indicar la presencia de una lesión en la coroides. A pesar de ello, al apreciarse un rechazo vascular en el fondo de ojo se solicitó un campo visual para evaluar la función del nervio óptico derecho.

La campimetría, efectuada el 6 de octubre, apreció un escotoma superior relativo con aumento de mancha ciega en el ojo derecho y, en el ojo izquierdo, un escotoma más pequeño. En el fondo de ojo derecho, el facultativo encuentra nevus por encima de la papila y cita al paciente al mes. Según señala la Inspección Médica, ese día no se realizó ninguna exploración complementaria como la ecografía, ni se pidió la valoración por otro compañero, "que hubiera podido llegar al diagnóstico de la lesión que sin duda estaba presente".

El 25 de octubre, el paciente acude de nuevo a --. Se aprecia en el fondo de ojo derecho una lesión que diagnostica como posible melanoma coroideo, por lo que deriva al paciente al hospital donde se confirma el diagnóstico clínico. El día 28 de octubre se realiza una ecografía ocular que mide el tamaño de la lesión, siendo el diámetro mayor el anterolateral, de 1,4 cm (14 mm).

Para el perito del actor, en la visita efectuada el 25 de septiembre a Urgencias del HMM "no existían síntomas sugerentes de la lesión tumoral del paciente y en las exploraciones realizadas (agudeza visual y exploración de segmento anterior), no podía diagnosticarse la lesión, ubicada en el segmento posterior del ojo. Sin embargo, en la exploración realizada en la clínica -- el 26 de septiembre, sí se exploró el fondo de ojo incluida la periferia de la retina, que fue calificada de normal, sin que exista explicación para no detectar la presencia del melanoma de coroides en una exploración adecuada.

Para el perito de la aseguradora, la situación clínica del paciente el día 26 de septiembre de 2011 no hacía sospechar la existencia de la lesión tumoral en la coroides. Tampoco en el momento de efectuarse la campimetría el 6 de octubre, pues aunque parece claro que ya existía el melanoma, la localización nasal y el hecho de que el paciente presentara síntomas inespecíficos, hizo que pasara desapercibido. Por ello no es de extrañar que sólo cuando el crecimiento produjo síntomas visuales más claros (desprendimiento de retina exudativo y afección a la visión central), se hiciera el diagnóstico el 26 de octubre. Por ello considera que no existió retraso alguno en el diagnóstico y que, una vez se produjo éste, se realizaron todas las pruebas necesarias para su confirmación.

Sin embargo, ya hemos señalado cómo la Inspección Médica sí considera que al detectarse ciertas aletraciones en el campo visual y nevus en la campimetría efectuada el 6 de octubre, no fue correcto citar al paciente para revisión en un mes, sino que debió completarse el estudio mediante exploración complementaria que hubiera permitido alcanzar el diagnóstico del tumor. Aunque la Inspección no se detiene en precisar qué pruebas exploratorias habrían estado indicadas, sí que afirma que "en conjunto, las características clínicas son suficientes para el diagnóstico adecuado en la mayoría de los casos de tumores de gran tamaño; la dificultad radica en la diferenciación entre melanomas coroideos de pequeño tamaño, y los nevus coroideos (...) Ciertas características sugieren malignidad en casos dudosos: altura mayor de 2 mm, fluido subretiniano asociado, síntomas, pigmento naranja en superficie, margen del nervio óptico menor a 3 mm, vacío acústico en la ecografía, ausencia de halo de hipopigmentación y de drusas. El estudio histológico y del patrón cromosómico pueden realizarse por punción aspiración con aguja fina, que es una técnica segura y rentable en cuanto a material obtenido". Cabe deducir, en consecuencia, que para la Inspección, los hallazgos de la campimetría habrían exigido la realización de una exploración visual más detenida, complementada por ecografía ocular e, incluso y en atención a los hallazgos de ésta, otras pruebas como la PAAF y la RNM.

Al no realizarse esta exploración complementaria, el diagnóstico del tumor no se alcanzó hasta 20 días después, el 25 de octubre, cuando el desprendimiento de retina causado por aquél ya lo hizo absolutamente evidente.

Cabe concluir, en definitiva, que existió un retardo en el diagnóstico de la enfermedad de 20 días, que resulta imputable a la Administración regional.

II. El retraso en la aplicación del tratamiento radioterápico (braquiterapia).

Según el reclamante un cúmulo de circunstancias determinó que la intervención de braquiterapia se retrasara hasta tres meses desde el diagnóstico (desde el 25 de octubre de 2011 al 26 de enero de 2012, fecha en la que se implanta la placa con las semillas radiactivas), permitiendo la evolución y crecimiento de la lesión y haciendo ineficaz el tratamiento conservador inicialmente decidido. Aun cuando no llega a haber diseminación del cáncer, el tumor crece durante las semanas que transcurren entre la primera medición ecográfica el 28 de octubre (en su dimensión mayor tiene 14 mm) hasta la final de 20 x 17 x 9,7 mm. Si ya en la primera de las mediciones presentaba un tamaño límite para el tratamiento conservador, al dejarlo evolucionar durante semanas creció más allá de lo que era abordable por la braquiterapia, abocando al fracaso dicho procedimiento radioterápico y haciendo inevitable la pérdida del ojo.

Las circunstancias a las que se pretende imputar el retraso son las trabas burocráticas puestas por la Administración regional para la derivación a la FOM y para asumir el coste del tratamiento, el cierre del establecimiento sanitario donde se le iba a tratar durante las Navidades y el retraso en servir las semillas radiactivas. El perito del actor, parece considerar que una demora razonable habría sido de 40 días. Sin embargo, se tardaron 91 días en el conjunto de gestiones (derivación al centro de referencia, realización de pruebas complementarias necesarias, acceso al tratamiento indicado, etc.) que realizó la institución prestadora del servicio sanitario. Teniendo en cuenta que se trató de un tumor maligno con potencial riesgo de producir metástasis a distancia y amenazar la vida del paciente, además de que un tratamiento precoz pudo salvar el globo ocular mediante un tratamiento conservador exitoso y evitarle las secuelas de una cirugía radical, una demora de tres meses fue una falta de diligencia por parte de la institución responsable de la atención del paciente.

Frente a dicha alegación, la Inspección Médica considera que el tiempo y la diligencia invertidos en la derivación del paciente fueron plenamente correctos, pues desde el momento en que se confirmó el diagnóstico de melanoma se puso en marcha el proceso de derivación que culminó en un período de tiempo muy corto. Así, confirmado el diagnóstico por Oftalmología del HMM el día 26 de octubre, al paciente se le realizan exploraciones complementarias (AGF) y una ecografía ocular el día 28 que mide el tamaño de la lesión. El Servicio de Oncología del HMM atiende al Sr. X el día 2 de noviembre. "Se solicita estudio de extensión, que es lo indicado, con petición de TAC de cráneo, de Tórax y Abdomen que se realizan el día 4 de noviembre, estudio gammagráfico y PET-TAC que se realiza en el HUVA (único hospital que cuenta con el aparataje) el 8 de noviembre, y una RMN de cráneo y órbitas solicitada por el servicio y realizada en centro concertado el 15 de noviembre. Tanto la valoración por el Servicio de Oncología como la realización de las pruebas complementarias se hicieron en un tiempo muy corto". El estudio de extensión fue negativo.

En la Región de Murcia no se cuenta con los medios para tratar con braquiterapia los melanomas coroideos por lo que los pacientes se derivan a los centros que disponen de la técnica. El mismo día 2 de noviembre se inicia la derivación del paciente al IVO y consta que los servicios centrales del SMS en fecha 15 de noviembre comunican que sufragarán los gastos derivados de la atención de paciente en la FOM de Valencia.

"El paciente fue atendido en el IVO y en la FOM de Valencia el día 17 de noviembre, por tanto 15 después de la primera atención por parte del S. de Oncología, a los 11 días del PET-TAC y a los 21 días de establecerse el diagnóstico (...) tanto el estudio previo de extensión como la derivación a centro especializado se hizo de manera correcta y rápida" (informe de la Inspección Médica, folio 345 del expediente).

En relación con las actuaciones sanitarias realizadas en Valencia, se niega categóricamente por el IVO que estuviera cerrado en período navideño, toda vez que es un centro oncológico que ofrece una asistencia necesariamente continuada a sus pacientes. Por otra parte, señala que el tiempo de algo más de dos meses (entre el 15 de noviembre de 2011 y el 26 de enero de 2012) que se tardó en aplicar el tratamiento desde que el Servicio Murciano de Salud comunica que se hace cargo de los costes del mismo es un tiempo necesario para realizar todas las pruebas que un procedimiento tan complejo como éste precisa, incluido el obtener las semillas radioactivas que han de implantarse, sólo para cuyo suministro es habitual que se tarden varias semanas.

En idéntico sentido se expresa el perito de la seguradora del Servicio Murciano de Salud cuando afirma que "por tanto, entendemos que el plazo de 2 meses desde que el paciente fue remitido a la FOM/IVO hasta que finalmente se le intervino, ni ha supuesto daño alguno (el daño era consecuencia de su patología de base) ni es un periodo excesivamente extenso como para pensar en una demora en el tratamiento, pues previamente a intervenir a un paciente, máxime cuando estamos ante una técnica tan compleja, deben realizarse distintas pruebas, firma de consentimientos informados, pruebas preoperatorias, solicitud de semillas al lugar de su conservación, autorización de la técnica por la compañía autónoma del paciente...".

Ya hemos señalado que el perito del actor parece considerar como demora "razonable" desde que puede obtenerse el diagnóstico hasta que se aplica de forma efectiva el tratamiento un plazo de 40 días, pero lo cierto es que no se detiene en explicitar las razones para fijar ese plazo y no otro. Parece basarse en un estudio estadístico que analiza la incidencia de la demora en la aplicación del tratamiento sobre sus posibilidades de éxito, pero sin efectuar una valoración ad hoc de la situación del paciente y de las circunstancias en las que se presta la asistencia al Sr. X. Por otra parte, la cita del indicado estudio se hace por nota en el folio 305 del expediente. La nota está numerada como "8", sin embargo al final del informe (página 316 del expediente) las citas bibliográficas son sólo siete, careciendo de la referencia del estudio estadístico pretendidamente citado en el cuerpo del dictamen pericial, impidiendo así su consulta y contraste.

En tales circunstancias, entiende el Consejo Jurídico que no puede alcanzarse la conclusión de que existiera un retraso excesivo en la aplicación del tratamiento braquiterápico determinante del daño alegado, máxime cuando no puede afirmarse con certeza que el tumor creciera entre 4 y 5 mm en las semanas transcurridas entre la primera medición y la última realizada. En efecto, según pone de manifiesto la Inspección Médica, la primera medición se efectúa por ecografía en el HMM el 28 de octubre. En ella el diámetro lateromedial muestra un diámetro mayor de 1,4 cm (14 mm) y el resto de diámetros son inferiores al centímetro. 20 días después, el 17 de noviembre, se le practica otra medición por ecografía en la FOM, arrojando unas dimensiones de 20x17x10mm. Sin embargo, la medición efectuada por RMN el 21 de noviembre, es decir, apenas cuatro días después, es menor, concretamente de 11x15x11mm (dimensiones más similares a las de la ecografía del 28 de octubre). A la luz de estos datos, afirma la Inspección que "no se puede argumentar la evolución de la lesión tomando como referencia una única medida concreta, máxime cuando constan medidas posteriores inferiores".

En consecuencia, de la sola constatación del transcurso de tres meses entre el momento en que se diagnosticó el cáncer y se aplicó el tratamiento conservador no puede concluirse que se derivara un daño para el paciente, consistente en la pérdida del ojo derecho, máxime cuando el perito de la aseguradora sostiene que "aunque existió una demora en la administración de la braquiterapia, dadas las dimensiones tumorales en el momento del diagnóstico y la ausencia de respuesta, un tratamiento más precoz con toda probabilidad no hubiera evitado el resultado final de enucleación".

QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.

I. Como ha quedado establecido en la Consideración Cuarta, de las imputaciones efectuadas por el actor sólo ha quedado acreditada la existencia de un retraso de 20 días en alcanzar el diagnóstico del cáncer, lo que de forma necesaria conllevó un retardo en la aplicación del tratamiento conservador que perseguía salvar el ojo derecho del paciente, aunque no la visión, dados los malos pronósticos visuales que la enfermedad de base conlleva.

Como consecuencia del retraso en el diagnóstico pudo producirse en el paciente la denominada pérdida de oportunidad terapéutica, que se ha descrito jurisprudencialmente como "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de 23 de septiembre de 2010, 7 de septiembre de 2005, 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010, recaídas respectivamente en los recursos de casación 863/2008, 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias" (STS de 28 de febrero de 2012).

   De igual modo, la Sentencia de la misma Sala, de 2 de enero de 2012, sostiene que "es evidente que el retraso en el diagnóstico correcto ha determinado que en el presente caso no se aplicara un tratamiento adecuado pero ello no determina sin más la indemnización de todo el daño material acontecido. A pesar de que se hubiera producido un diagnóstico del aneurisma más temprano, no podemos llegar a saber cuál hubiera sido el resultado final de la intervención practicada. Pero hubiera tenido más posibilidades de obtenerse un éxito, por lo que existe una privación de expectativas o posibilidades, en el tratamiento del aneurisma".

   Dicha sentencia, a su vez, recuerda, con profusa cita de jurisprudencia previa,  cómo la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En el Dictamen de este Consejo Jurídico nº 107/14, luego reiterado en otros como el 309/2014 y el 201/2018, expresamos lo siguiente:

"Partiendo, pues, de la constatación de una pérdida de oportunidad terapéutica, hay que recordar que este Órgano Consultivo ha examinado en diferentes supuestos la incidencia de la pérdida de oportunidad por insuficiencia de medios, diagnósticos y tratamientos tardíos para afrontar con éxito una determinada patología, reconociendo en ocasiones la procedencia de la indemnización cuando las actuaciones u omisiones del funcionamiento público sanitario han dado lugar a la frustración de una oportunidad seria y fundada de sobrevivencia, sanación o disminución del alcance del daño (entre otros, Dictámenes núms. 71/2006, 35/2008, 14/2011 y 144/2013).

La consecuencia de la aplicación de esta doctrina es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidades de obtener una curación en tiempo oportuno, como recoge la STS, Sala 3ª, de 4 de julio de 2007. (...)

Como reiteradamente ha señalado este Consejo Jurídico, las dificultades para realizar una valoración precisa del daño objeto de resarcimiento han motivado que los Tribunales opten en numerosas ocasiones por aplicar baremos orientativos, con la ventaja que proporciona una opción que permite al juzgador la objetivación al máximo de la indemnización reparatoria del perjuicio, sin que ello signifique, una vez tomado en consideración dicho baremo, que aquellos otros conceptos que no se encuentren comprendidos en él, o que lo estén en una medida insuficiente y escasamente acorde y proporcionada con la entidad del perjuicio, deban ser descartados o minusvalorados. En este sentido, el  sistema de valoración de daños en caso de accidentes de tráfico no es más que un criterio orientativo (STS, Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998), debiendo precisarse y modularse al caso concreto en que surge la responsabilidad patrimonial, por lo que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales del afectado en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño (por todos, nuestro Dictamen núm. 69/2004).

(...) La consecuencia de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidad, como sostiene la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2003: "Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de la oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud de la paciente ahora recurrente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente con el fin de que la cantidad en la que se fije la indemnización valore en exclusiva este concepto indemnizatorio"; también, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2002: "pérdida de oportunidades o expectativas de curación, lo que significa que no es pertinente condenar a la Administración sanitaria como si el daño íntegro fuera atribuible a la misma, sino en una proporción resultante de una valoración aproximativa de las probabilidades de éxito que se hubiesen derivado del tratamiento correspondiente a un diagnóstico adecuado".

De esta manera, a partir de la existencia de un indebido retraso diagnóstico en la asistencia sanitaria pública que se haya estimado causante de una pérdida de oportunidad terapéutica sobre una determinada patología del paciente, los daños que deban ser considerados indemnizables, por imputarse, en mayor o menor medida, a dicho retraso diagnóstico o, en su caso, terapéutico, han de determinarse utilizando un parámetro o criterio porcentual, basado en un juicio probabilístico realizado por los profesionales médicos a partir de criterios estadísticos aplicados a las circunstancias del caso concreto, aun teniendo en cuenta la comprensible dificultad que entraña tal juicio técnico, vistas las inevitables limitaciones de la ciencia médica. Para determinar de forma razonada el porcentaje en que debe fijarse la pérdida de oportunidad terapéutica es esencial, entre otros extremos (como determinar con la mayor precisión posible la situación de base del paciente), que se establezca de forma razonablemente aproximada la fecha en que, de acuerdo con la "lex artis ad hoc", los servicios sanitarios cuestionados hubieran debido llegar al diagnóstico correcto (6 de octubre de 2011) y comenzar el tratamiento adecuado, para luego contrastarla con la fecha en que se realizó efectivamente el adecuado diagnóstico (25 de octubre de 2011). Con arreglo a lo anterior y a criterios estadísticos sobre progresión de la enfermedad, ha de procederse a una estimación porcentual relativa a la probable evitación o minoración de los daños que hubiera sufrido el paciente en el caso de que en su día se hubiera actuado con pleno respeto a la "lex artis ad hoc".

Aplicado al caso que nos ocupa, el informe de la Inspección Médica sostiene que el estudio del paciente tras la campimetría realizada el 6 de octubre debió acompañarse de una exploración complementaria que hubiera permitido detectar precozmente la presencia del tumor. Al no hacerlo y remitir al paciente a su casa para someterse a revisión en el plazo de un mes, se produjo un retraso diagnóstico de 20 días que podría haber sido generador de una pérdida de oportunidad terapéutica sobre la patología del paciente, por lo que se constata un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios, que pudo incidir en la evolución y progresión del tumor haciendo ineficaz el tratamiento conservador pautado e inevitable la enucleación del ojo derecho del actor.

Procede, en consecuencia, declarar la existencia de una "mala praxis" por la constatación de un retraso en alcanzar el diagnóstico de la enfermedad oncológica que afectaba al paciente. Dicho retraso pudo determinar una pérdida de oportunidad terapéutica, en la medida en que derivó en una demora de 20 días en aplicar el tratamiento específico y adecuado a la grave patología del paciente.

II. La cuantificación económica del daño, en el caso de que existiera,

exige determinar en qué medida la anticipación del diagnóstico del cáncer habría derivado en un incremento de las posibilidades de conservar el ojo derecho del paciente, evitando o minorando, además, las consecuencias relativas a la enucleación del mismo, tales como los daños psicológicos asociados o el coste de la prótesis que hubo de sufragar el paciente, lo que permitirá establecer el porcentaje en que deba cifrarse la pérdida de oportunidad terapéutica, derivada del retraso diagnóstico reconocido, en relación con dichas consecuencias de la enfermedad.

Una vez efectuada dicha determinación mediante el correspondiente informe técnico-pericial ad hoc, procederá acudir al baremo utilizado de ordinario como referencia para la valoración del daño personal. A tal efecto, la pérdida de oportunidad asociada al retraso diagnóstico que ha de ser objeto de valoración no será la relativa a las posibilidades de mantener la visión en el ojo derecho, sino exclusivamente las de conservar este órgano. Y ello porque de forma invariable los informes obrantes en el expediente sostienen que la enfermedad de base del paciente, unido a los altos niveles de radiación asociados a la braquiterapia para tratar un tumor que ya desde la primera medición fue calificado de medio-grande y la inevitable afectación del nervio óptico y de la retina hacían muy improbable que pudiera mantener la visión de ese ojo, de forma que el tratamiento únicamente perseguía conservar el globo ocular, quedando descartada desde el primer momento la conservación de la visión. Así lo expresa el perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, "este tipo de tratamiento, en presencia de tumores grandes, no permite preservar la visión dada la intensidad de radiación que precisa ni garantizar que no se produzcan metástasis".

Del mismo modo, el informe del Dr. Q de la FOM, obrante al folio 40 del expediente, se expresa en los siguientes términos: "hablo con el paciente y le explico la posibilidad de realizar Braquiterapia, pero con reservas dado el importante tamaño del tumor. No obstante el pronóstico visual es malo en cualquier caso ya que la dosis de Radioterapia que se tiene que suministrar es alta y la afectación de la retina y del nervio óptico son prácticamente inevitables, pero podríamos intentar conservar el globo ocular".

De hecho, el propio informe pericial unido al procedimiento por el actor en ningún momento sostiene que la anticipación del diagnóstico y del tratamiento hubieran conllevado un mejor pronóstico visual, sino que limita el efecto beneficioso de la anticipación del tratamiento a la conservación del ojo, no de la visión, cuando afirma que "un tratamiento precoz pudo salvar el globo ocular mediante un tratamiento conservador exitoso y evitarle las secuelas de una cirugía radical".

Esta precisión es importante en orden a descartar la consideración de un concepto indemnizatorio alegado por el interesado cual es la incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y es que, de conformidad con la resolución que se la reconoce, aquélla se vincula no con la pérdida del globo ocular, sino con un menoscabo de la visión en ambos ojos en un 44%, menoscabo que se habría producido aun cuando se hubiera anticipado el tratamiento conservador.

En consecuencia, acreditada la existencia de un indebido retraso diagnóstico imputable a la asistencia sanitaria pública prestada al paciente por el Servicio Murciano de Salud, resta por determinar si tal retardo de 20 días en advertir la existencia del melanoma de coroides disminuyó las posibilidades de salvar el ojo (no la visión) del paciente y, de ser así, en qué medida. Y para alcanzar dicha conclusión no son suficientes los informes médicos obrantes en el expediente. Así, el del perito del reclamante atiende a las consecuencias que un retraso de 91 y 120 días en aplicar la braquiterapia tiene en el riesgo de perder el ojo, mientras que los de la aseguradora y la Inspección Médica no resultan concluyentes acerca de en qué medida una anticipación del diagnóstico podría haber evitado la enucleación del globo ocular, señalando que por las características del tumor, éste se encontraba desde las primeras mediciones en el límite de la indicación terapéutica de braquiterapia. En tales circunstancias habrá de completarse la instrucción para que por la Inspección Médica se informe si el retraso de 20 días en diagnosticar y tratar el melanoma generó en el paciente una pérdida de posibilidades de éxito del tratamiento conservador, aumentando así el riesgo de perder el órgano visual, y el alcance o medida de tal disminución de posibilidades, como elemento de juicio que habrá de ser tomado en consideración por la instrucción para determinar si de forma efectiva existió una pérdida de oportunidad asociada al retraso diagnóstico y proceder, en su caso, a su cuantificación económica.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que se ha acreditado que produjo un retraso diagnóstico de 20 días.

SEGUNDA.- Procede que por la Instrucción se determine, previo informe de la Inspección Médica, si ese retraso produjo una pérdida de oportunidad y, de existir, la cuantifique, conforme a los parámetros indicados en la Consideración Quinta de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.