Dictamen nº 13/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de enero de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 18 de septiembre de 2019 (COMINTER 280794/2019) y CD entregado en la sede de este Consejo Jurídico con fecha 23 de septiembre de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 270/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El día 23 de junio de 2015 tuvo entrada en el Registro general de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) un escrito presentado por Dª. X en el que exponía que desde el año 2010 venía sufriendo problemas de estreñimiento y pólipos de los que había sido tratada en el Hospital General Universitario Reina Sofía (HURS), habiéndosele practicado una colonoscopia el 31 de enero de 2011 sin incidencia alguna. Posteriormente, el 16 octubre de 2013 se sometió a una nueva colonoscopia en el Hospital "Mesa del Castillo", derivada desde el HURS. Durante la práctica de dicha colonoscopia se produjo una perforación de colon que obligó a su remisión al hospital de referencia para ser intervenida de urgencia. Durante su estancia en este último hospital sufrió un episodio de alergia a la morfina y el paracetamol, alergia de la que no estaba diagnosticada. Por último, sufrió una eventración infraumbilical de la que fue intervenida en el Hospital General Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA) el 30 de junio de 2014.

En su escrito viene a afirmar en relación con la colonoscopia realizada el 16 de octubre de 2013 que el facultativo que la practicó "[...] no realizo correctamente la misma, es decir, con la diligencia mínima debida, por los siguientes argumentos:

1.-Se trataba de una prueba programada, no existía situación de urgencia en la actuación.

2.-El riesgo de perforación de Colón no estaba debidamente informado".

Junto con su reclamación aportó diversa documentación relativa a su proceso clínico y un informe de un especialista en cirugía ortopédica y traumatología, máster en valoración de discapacidades y del daño corporal que, tras analizar el proceso asistencial que había seguido, concluyó poniendo de manifiesto que en el consentimiento informado para la realización de la colonoscopia del 16 de octubre de 2013 no constaba que dicha prueba pudiera generar una complicación con perforación abdominal, de donde deduce que la paciente no estaba advertida de la misma. Realiza una valoración de los daños sufridos y llega la conclusión de que se debía indemnizar a la paciente con una suma de 30.951,25 € correspondientes a 335 días, de los que 26 fueron de estancia hospitalaria, y a unas secuelas con perjuicio estético leve, valorado en cuatro puntos y debilidad de la pared abdominal valorada en 10 puntos.

Al amparo de dicha evaluación, la reclamación terminaba solicitando que se reconociera la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria y se le hiciera efectiva una indemnización de treinta mil novecientos cincuenta y uno con veinticinco céntimos de euro (30.951,25 €).

SEGUNDO.- Por resolución de 9 de julio de 2015 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente número 437/15, y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del SMS como órgano encargado de la instrucción del procedimiento.

La citada resolución fue notificada a la interesada, al hospital "Mesa del Castillo" solicitando la remisión de copia de la historia clínica de la paciente así como el informe de los profesionales implicados en su asistencia, y con el mismo contenido también al director Gerente HURS, al del HUVA, a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su traslado a la compañía seguros, y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria.

TERCERO.- Mediante escrito de 12 de agosto de 2015, el Director Gerente del HURS remitió copia de la historia clínica advirtiendo del posterior envío del informe de los profesionales implicados en la asistencia prestada a la paciente. Así fue y, mediante escrito de 4 septiembre 2015, se remitió el informe elaborado por el doctor Y, Jefe de Sección del Aparato Digestivo del hospital.

Desde el hospital "Mesa del Castillo" se remitió con escrito de 9 de septiembre de 2015 la copia de la historia clínica, el resultado de la biopsia, y el protocolo de actuación de colonoscopia que había sido solicitado.

El Director Gerente del HUVA contestó el requerimiento mediante escrito de 25 de noviembre de 2015 advirtiendo de que estaba pendiente de recibir el informe solicitado al doctor Q. Una vez evacuado éste el 27 de noviembre, fue enviado al órgano instructor mediante escrito que tuvo entrada el día 10 de diciembre de 2015.

CUARTO.- El instructor del procedimiento se dirigió al Hospital "Mesa del Castillo" el 10 de diciembre de 2015 reiterando la petición de remisión del informe del profesional responsable de la asistencia al paciente. Dicho requerimiento fue contestado el 27 de enero de 2016 con el envío del informe elaborado dos días antes por el Equipo de endoscopias de dicho hospital en el que se aseguraba que a la paciente se le había informado verbalmente del riesgo de perforación y hemorragia destacando que era de reseñar que como ya se había sometido previamente a exploraciones colonoscopicas debía conocer el riesgo que suponía la realización de las mismas. por tal motivo terminaba afirmando que "[...] tanto la atención como la información recibida por la paciente fue totalmente correcta ante la presencia de la complicación anteriormente descrita"

QUINTO.- El día 6 de abril de 2016 por el órgano instructor se adoptó el acuerdo de declarar adecuadas las distintas pruebas requeridas por la interesada excepto la testifical de los facultativos implicados en su asistencia, al considerarla innecesaria una vez que obraban en el expediente sus informes que daban respuesta a las interrogantes planteadas por ella.

SEXTO.- Mediante escrito de 7 de abril de 2016 se solicitó a la Subdirección General Atención al Ciudadano Inspección Sanitaria la evacuación del informe de la Inspección Médica, de lo que se dio conocimiento a la Correduría de seguros.

SÉPTIMO.- Mediante diligencia obrante al folio número 199 consta en el expediente la comparecencia de un representante de la interesada para tomar vista del expediente el día 4 de mayo de 2016.

OCTAVO.- El 13 de noviembre de 2018 se recibió por correo electrónico un informe médico pericial recabado por la compañía de seguros-- sobre el estado de salud de la reclamante. El informe había sido elaborado por el doctor Z, médico especialista en medicina legal y forense y master en valoración del daño corporal. La última de sus conclusiones era que "la actuación facultativa fue correcta pero el documento de consentimiento informado es defectuoso en su contenido".

NOVENO.- El órgano instructor acordó la apertura del trámite de audiencia mediante oficio de 21 de noviembre de 2018 notificada la interesada el día 28 siguiente, así como a la compañía de seguros y al Hospital "Mesa del Castillo".

El día 3 de diciembre de 2018, según consta la diligencia extendida al efecto, compareció un representante de la interesada y recabó la entrega de determinada documentación que consta en dicha diligencia. Previamente, el 30 de noviembre del mismo año, según queda acreditado por otra diligencia obrante en el expediente (folio número 209), había comparecido un representante del Hospital "Mesa del Castillo" demandando y obteniendo copia completa del expediente. Como consecuencia de ello, el día 7 de diciembre de 2018 el representante de dicho hospital presentó un escrito en demanda de que se completara el expediente administrativo por no haberse unido el documento de consentimiento informado para la realización de la colonoscopia que había sido sometido en 2011 y por la deficiente copia de algunos de los documentos que se le habían facilitado. Igualmente solicitaba que se acordara suspender el plazo para la formulación de alegaciones. Dicho escrito fue contestado por el instructor del expediente el siguiente día 13 poniendo de manifiesto que en el expediente obraba el documento reclamado y remitía nueva copia de los documentos solicitados.

DÉCIMO.- El representante del Hospital "Mesa del Castillo" presentó un escrito el 12 de diciembre de 2018 en solicitud de ampliación del plazo concedido para formular las alegaciones que debía extenderse hasta el siguiente día 20. En esa fecha tuvo entrada en el registro el escrito de alegaciones del mismo en el que tras negar la existencia de mala praxis en la práctica de la colonoscopia amparándose a tal efecto en el informe pericial del doctor P que adjuntaba, sostenía que la inclusión de la referencia a la posible perforación en el documento de consentimiento informado que había firmado la paciente no eliminaba la posibilidad de que conociera tal riesgo por haber sido informada verbalmente y ya había sido sometida previamente a ese mismo tipo de exploración en 2011, constando en su documento de consentimiento informado que sí había sido advertida. Junto con ello, se hacían varias citas jurisprudenciales sobre el alcance que había de darse a la obligación de proporcionar información a los pacientes, entendiendo que no podía extenderse más allá de lo razonable e identificando esa razonabilidad con los denominados riesgos típicos con exclusión de los atípicos, entre los que se encontraba el de perforación por todo ello concluía solicitando la exoneración de responsabilidad del Hospital "Mesa del Castillo".

UNDÉCIMO.- El 10 de enero de 2019 el instructor acordó la apertura de un nuevo trámite de audiencia notificándolo a la reclamante, a la compañía de seguros --. El siguiente día 30, compareció un representante de la interesada solicitando y obteniendo copia de determinados documentos de los que no disponía. Así consta la diligencia extendida al efecto en esa fecha (folio número 237). No consta la formulación de alegaciones.

DECIMOSEGUNDO.- El instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada el día 27 de agosto de 2019.

DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), vista la fecha de iniciación del procedimiento.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

  I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 (LPAC), en relación con el 4.1 RRP, de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En este supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria a la población, y ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como ocurre en el supuesto sometido a consulta. En cualquier caso, de la realidad de los hechos acreditados en el expediente no resulta dudoso que la paciente acudió al centro hospitalario privado por indicación del SMS. Como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: «el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos».

II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC no hay reparo que oponer, vista la fecha de presentación de la reclamación, 23 de junio de 2015, y la de la última intervención a la que se sometió, 30 de junio de 2014.

  III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, considera este Consejo que ha de llamar la atención por la excesiva dilación en su tramitación y sobre la no evacuación del Informe de la Inspección Médica, solicitado el 7 de abril de 2016, prosiguiendo la tramitación del procedimiento sin él, lo que ha quedado debidamente justificado en al contar con suficientes elementos de juicio según el órgano instructor.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.

I. Como se desprende del Antecedente Primero, la reclamante considera que los daños físicos por los que reclama indemnización, en los términos expuestos en dicho Antecedente, se deben a una incorrecta asistencia sanitaria realizada en el hospital "Mesa del Castillo" a partir del momento en que fue derivada desde el HURS para la realización de una colonoscopia el día 16 de octubre de 2013. En dicho Antecedente se reseñan las diferentes afirmaciones de mala praxis que imputa a los servicios sanitarios, y que arrancan de la defectuosa ejecución de la colonoscopia porque el facultativo que la practicó no la realizó correctamente.

El hecho de que junto a la solicitud presentara un informe pericial sobre la valoración del perjuicio, pero sin entrar en el análisis de las referidas causas como demostrativas de la existencia de mala praxis, como hemos reiterado en supuestos análogos al presente, que determinaría por sí sólo la desestimación de la reclamación, conclusión que se refuerza por el hecho de que tanto el informe de los servicios sanitarios que atendieron al paciente como el de la aseguradora del SMS, coinciden en que la praxis médica realizada fue plenamente correcta, siendo la perforación algo que no queda acreditado que quepa atribuir a una defectuosa ejecución de la colonoscopia. Así se desprende del informe del doctor P, según el cual: "La indicación de la colonoscopia fue correcta, control de pólipo extirpado anteriormente y sangrado. Aunque rara, la perforación del colon durante la realización de una colonoscopia es posible, está descrita como imprevisible e inevitable, no relacionada con una técnica mal hecha. En este caso la perforación no está relacionada con la extirpación del pólipo que es la causa más frecuente, puesto que el pólipo se extirpó a 55 cm. del ano y la perforación se produjo a 25 cm". Así pues, las secuelas por las que se reclama indemnización no son directamente imputables a una defectuosa atención sanitaria sino a otros factores que la hacen "inevitable en tanto que imprevisible".

Cabe hacer, no obstante, un comentario sobre la alegación relativa a la falta de consentimiento informado para la intervención al no constar en el documento suscrito por la reclamante la referencia al riesgo de perforación.

II. Como se indicó en la anterior Consideración, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial administrativa se necesita acreditar una adecuada relación de causalidad entre la actuación sanitaria cuestionada y los daños por los que se solicita indemnización, lo que exige, a su vez, examinar dicha causalidad desde dos perspectivas: a) una meramente fáctica, en el sentido de verificar que los daños tienen su origen en la referida actuación (u omisión, en su caso) médica, sin entrar a analizar inicialmente la corrección de ésta; b) otra de carácter jurídico, ligada no obstante también a la ciencia médica, pero posterior a la primera cuestión, que consiste en determinar si, aun proviniendo el daño de dicha actuación u omisión, la misma fue contraria o no a la lex artis ad hoc médica.

Ya hemos señalado en el apartado anterior que la práctica de la colonoscopia se ajustó a la lex artis ad hoc tal como señalan los distintos informes periciales obrantes en el expediente. Ahora debemos abordar, siquiera someramente, lo relativo al alegado defecto o insuficiencia del documento de consentimiento firmado por la reclamante.

De un lado, tal como señala la propuesta de resolución, no se puede admitir de plano que la interesada no tuviera conocimiento del riesgo de que se produjera una perforación pues, además de que consta en el informe de 25 de diciembre de 2016 del Equipo de endoscopias del Hospital "Mesa del Castillo" que a la paciente se le había informado verbalmente del riesgo de perforación y hemorragia, no puede obviarse que se había sometido a una colonoscopia anteriormente, en el HURS en 2011 y, tal como consta en el documento de consentimiento informado que en esa fecha suscribió (folio número 87), conoció la existencia de dicho riesgo. Junto con ello, dada la baja proporción que esa eventualidad presenta en este tipo de intervenciones, aunque mejoraría el contenido del formulario, su ausencia no permite asegurar que no reúne los mínimos razonablemente exigibles para cumplir su función, tal como señala nuestra jurisprudencia y de la que este Consejo Jurídico se ha hecho eco en numerosos Dictámenes, por todos el número 174/2015, en el que decíamos, con referencia al Dictamen 191/2006 "Asimismo se indicó en el citado Dictamen que las consecuencias de la insuficiente información sobre los riesgos varían cuando el daño responde a la materialización de un riesgo atípico, infrecuente o imprevisible y que este supuesto tiene un tratamiento jurisprudencial mucho más limitado, conforme a la STS, Sala 1ª, de 21 de diciembre de 1998, ya citada, por cuanto establece determinados límites a la información que hay que dar al paciente fijando los riesgos sobre los que hay que informar. Supone, en definitiva, la necesidad de ponderar en cada caso concreto no sólo el carácter típico o atípico del riesgo de que se trate, debiendo acudir en el presente caso este Consejo Jurídico al criterio de la Inspección Médica (no obra otro en contrario) que califica la complicación de radioculopatía (con afectación moderada en S1) de muy baja frecuencia la que ocasiona un déficit neurológico permanente, por lo que manifiesta expresamente que se encuentra justificado de que no se incluyera como riesgo típico en el documento de consentimiento informado. En todo caso, cabe destacar de nuevo que en el documento de consentimiento informado para la intervención de la hernia suscrito por el reclamante se recoge la posibilidad de producirse complicaciones graves, entre ellas dolor postoperatorio prolongado por afectación nerviosa".

El riesgo de perforación en el caso de la colonoscopia tiene una incidencia muy baja, en lo que son coincidentes todos los informes periciales aportados (entre el 0,01% y el 0,4% según el informe del doctor P, o entre el 3/10.000 y el 6/1.000 según el informe del doctor Z), lo que permite calificarlo como riesgo atípico con la consecuencia que ello supone. En el impreso firmado por la reclamante para la colonoscopia se incluyen una serie de riesgos que, aunque no la colonoscopia, sí incluye otros que no aparecen sin embargo en los documentos de consentimiento informado que la reclamante presenta para demostrar que la perforación sí figura en ellos (accidente cerebro vascular grave, subluxación mandibular, por ejemplo). Es más, en el documento firmado por ella se hace referencia expresa a "riesgo de mortalidad", en tanto que en los otros documentos, o no se alude al mismo (caso de la clínica sita en La Laguna, Tenerife folio número 23, y también el de la clínica del doctor R en el folio número 22) o lo hacen de modo menos drástico ("minímo riesgo de mortalidad", expresión utilizada en el documento del Hospital de Guadalajara, y en el del Hospital de la Princesa).

Todo ello nos lleva a considerar que tampoco se entiende que el consentimiento de la reclamante estuviera viciado haciendo nacer el deber de indemnizar por parte de la Administración.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en tanto que desestima la solicitud presentada, al no concurrir los requisitos legalmente exigibles para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No obstante, V.E. resolverá.