Dictamen nº 124/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de mayo de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Consejera de Transparencia, Participación y Administración Pública, mediante oficios registrados los días 30 de diciembre de 2019 y 11 de marzo de 2020 (COMINTER 406653/2019), sobre revisión de oficio de acto nulo de pleno derecho (expte. 363/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 29 de diciembre de 2017, y tras haber abierto el Consorcio de Extinción de Incendios y Salvamento de la Región de Murcia (en adelante, el Consorcio) diligencias informativas en orden a determinar si D. X, funcionario bombero-conductor del indicado Consorcio, podía haber incurrido en una infracción disciplinaria por vulneración de la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, el Sr. X solicita el "reconocimiento de la compatibilidad de su puesto de trabajo como funcionario de la categoría profesional de bombero-conductor, con una actividad a desarrollar por cuenta propia como abogado".

SEGUNDO.- Por Decreto 32/2018, de 21 de febrero, de la Gerencia del Consorcio, se incoa expediente disciplinario al Sr. X por falta muy grave.

TERCERO.- Previo informe de la Secretaría del Consorcio, de 21 de marzo de 2018, por Resolución de la Presidencia del Consorcio núm. 48/2018, de 26 de marzo, se desestima la solicitud de reconocimiento de compatibilidad al considerar que concurren limitaciones funcionales, -la actividad de abogado puede requerir la presencia del interesado ante los Tribunales en el horario de trabajo (art. 11 RD 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes)-, y retributivas -el complemento específico que percibe el interesado tiene establecido el componente de incompatibilidad y, además, es superior al límite del 30% de las retribuciones básicas (art. 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, LI)- que lo impiden.

CUARTO.- Recurrida dicha resolución, es anulada por Sentencia número 122, de 21 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Murcia, al entender que la resolución desestimatoria de la solicitud de reconocimiento de compatibilidad no fue notificada dentro del plazo máximo para resolver y notificar. En consecuencia, la pretensión del interesado se habría obtenido por silencio administrativo, de modo que la resolución expresa contraria a dicho reconocimiento de compatibilidad no es conforme a derecho.

La propia sentencia señala que el silencio positivo se produce con abstracción de la corrección jurídica del acto, sin que llegue a entrar el órgano jurisdiccional en la determinación de aquélla, que queda imprejuzgada, por lo que si el Consorcio considera que la autorización de compatibilidad obtenida por silencio es nula de pleno derecho, deberá iniciar y tramitar los procedimientos previstos a tal fin.

QUINTO.- Por Resolución de la Presidencia del Consorcio núm. 155/2019, de 25 de julio, se acuerda "iniciar procedimiento para la revisión de oficio del acto: Estimación de solicitud de compatibilidad para ejercicio de la abogacía, presentada por el funcionario de este Consorcio D. X con fecha 29 de diciembre de 2017, por silencio administrativo, al haber sido dictada Resolución desestimatoria de compatibilidad en plazo, pero no haber sido notificada al interesado dentro del plazo de tres meses. Por considerar que se encuentra incurso en la siguiente causa de nulidad: Tratarse de un acto viciado de nulidad de pleno derecho por incurrir en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, concretamente en el apartado "actos expresos o presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia al interesado, presenta alegaciones por escrito de 12 de agosto de 2019, en el sentido de negar al Consorcio potestad para revisar de oficio sus propios actos y al Presidente del Consorcio para iniciar el procedimiento. También alega indefensión "a la vista de la resolución notificada". En su virtud, solicita la anulación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

SÉPTIMO.- Con fecha 8 de noviembre de 2019 la Junta de Gobierno del Consorcio y previo dictamen favorable de la Comisión Permanente acuerda: a) "Hacer suyo el Informe-Propuesta de Secretaría de fecha 18 de septiembre de 2019"; b) desestimar las alegaciones del interesado; c) solicitar Dictamen al Consejo Jurídico; y d) suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición y la recepción del indicado Dictamen.

Consta la notificación de este acuerdo al interesado el 26 de noviembre de 2019.

OCTAVO.- Con fecha 30 de diciembre de 2019, se recibe la preceptiva consulta que formula la Presidenta del Consorcio al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen.

Constatada la omisión en el expediente remitido junto a la consulta del informe-propuesta de la Secretaría del Consorcio, de 18 de septiembre de 2019, que contiene la fundamentación jurídica in aliunde del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 8 de noviembre de 2019 y que constituye el objeto de la consulta, se requiere al Consorcio su aportación mediante Acuerdo del Consejo Jurídico número 7/2020, de 28 de febrero.

Dicho requerimiento es cumplimentado el 11 de marzo de 2020, mediante la remisión del aludido informe.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Este Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de marzo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en cuya virtud será preceptiva la consulta a este Órgano Consultivo en los supuestos de revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, previsión que ha de completarse con la contenida en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece como preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, para que las Administraciones Públicas puedan declarar de oficio la nulidad de sus actos administrativos.

SEGUNDA.- El Consorcio de Extinción de Incendios y Salvamento de la Comunidad Autónoma y el ejercicio de la potestad revisoria de sus actos administrativos.

Considera oportuno el Consejo Jurídico efectuar una caracterización del Consorcio antes de entrar en el análisis concreto de la revisión de oficio sobre la que versa la consulta, lo que permitirá despejar algunas de las cuestiones planteadas por las alegaciones del interesado acerca de si la referida entidad goza de potestad revisoria de sus propios actos y, en íntima relación con ella, qué órgano es el competente para incoar el procedimiento y para su resolución. Extremos éstos que aparecen dudosos ante las singulares disfunciones que se derivan no sólo de la naturaleza consorcial interadministrativa de la entidad en cuestión sino también de la evolución que la regulación de los consorcios ha sufrido en el derecho positivo y la falta de adaptación de los estatutos del Consorcio a éste.

Según se indica en el informe de la Secretaría del Consorcio, éste se crea "en 1992 entre la Comunidad Autónoma y 43 municipios y se define como ente instrumental de gestión de un servicio (de carácter local), con naturaleza administrativa y personalidad propia y capacidad jurídica plena para el cumplimiento de sus fines", siendo éstos los de "prestación de los servicios de extinción de incendios y salvamento y la colaboración de protección civil en los entes consorciados, así como cuantas otras actividades se refieren directa o indirectamente a la prestación de este servicio" (art. 5 de los Estatutos, cuyo texto refundido fue publicado en el BORM de 13 de agosto de 2002). La entidad se crea al amparo de lo establecido en los artículos 57 y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). En la actualidad se encuentra adscrito a la Comunidad Autónoma.

El Consejo de Estado señala en su Dictamen 274/2015 que, tradicionalmente, los consorcios fueron concebidos como una forma de agrupación de una Entidad local con otros entes públicos o privados sin ánimo de lucro, de forma que la presencia de aquélla era indispensable para la constitución de un consorcio. El régimen jurídico de esta figura se introdujo así en los artículos 37 a 40 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, los artículos 57 y 87 LBRL, y el artículo 110 del texto refundido de las normas vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

Sin embargo, la Ley 4/1999, de 13 de enero, modificó el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), generalizando la fórmula del consorcio, que, a partir de ese momento y al margen de la Administración local, puede ser creado -de acuerdo con dicho precepto- para la gestión de los convenios de colaboración celebrados entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Posteriormente, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, estableció el régimen presupuestario, económico- financiero, de contabilidad y control de los consorcios. Asimismo, la Disposición final segunda de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), introdujo una nueva disposición adicional vigésima en la Ley 30/1992, regulando con carácter general la creación y adscripción de los consorcios, así como su régimen presupuestario y de personal; y, en fin, los artículos 12 a 14 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, regularon el derecho de separación de los miembros del consorcio y su disolución.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), refunde estas disposiciones en el Título II (Organización y funcionamiento del sector público institucional), Capítulo VI (arts. 118 a 127), dotando a la figura del consorcio de una regulación unitaria y en buena medida de carácter básico, que será aplicable a todos los consorcios administrativos integrados por Administraciones Públicas del mismo o distinto nivel e, incluso, por entidades privadas. Conforme a lo dispuesto en la Disposición transitoria segunda LRJSP, los consorcios existentes a la entrada en vigor de dicha Ley aplicarán desde ese momento lo previsto en el referido Capítulo VI del Título II.

Las notas esenciales de esta regulación en lo que afecta a la consulta que es objeto de este Dictamen atañen a los siguientes aspectos:

a) Los consorcios se definen como entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas, dentro del ámbito de sus competencias (art. 118.1 LRJSP).

b) Los consorcios se regirán por lo establecido en la LRJSP, en la normativa autonómica de desarrollo y en sus estatutos (art. 119.1 LRJSP).

c) Todo consorcio ha de estar necesariamente adscrito a una Administración Pública (art. 120.1 LRJSP, deudor de la previsión introducida en 2013 por la LRSAL en la LPAC), que se determinará en los estatutos en aplicación de los criterios establecidos por la propia LRJSP.

d) Los consorcios estarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad, control, personal y patrimonial de la Administración a la que estén adscritos (arts. 121 y 122 LRJSP).

Además, es una cuestión admitida de manera pacífica, que el consorcio tiene la consideración de "Administración Pública". En efecto, ya el artículo 2.1 LPAC señalaba que las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tenían la consideración de Administración Pública. Del mismo modo, el artículo 2.3 LRJSP dispone ahora que tienen la consideración de Administración Pública los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) de su apartado 2, esto es, cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, como los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones públicas o entidades integrantes del sector público institucional, han de ser calificados como Administraciones Públicas.

Ahora bien, se trata de una Administración Pública instrumental de base asociativa. Como Administración Pública es un ente dotado de personalidad jurídico-pública, diferenciada de los entes que la integran y que ejerce potestades administrativas y se rige por el Derecho Administrativo. En tanto entidad instrumental, el consorcio se caracteriza por depender de un ente matriz al que se adscribe y con el que se encuentra íntimamente vinculado, sin perjuicio de que, en menor medida o de forma menos intensa, también dependa de las restantes entidades que lo integran. Adviértase que la base asociativa del Consorcio puede calificarse de heterogénea, en cuanto las Administraciones que lo componen no tienen que ser necesariamente del mismo tipo, como aquí sucede, además de poder admitir en su seno entidades privadas que carecen de la condición de Administraciones Públicas.

A su vez, la naturaleza asociativa del consorcio implica su voluntariedad, pues las entidades que lo integran lo hacen voluntariamente, no porque se les imponga desde un nivel de gobierno superior. Esta base asociativa lo diferencia de otras entidades instrumentales públicas, como los organismos públicos (organismos autónomos y entidades públicas empresariales), mientras que la personalidad jurídico-pública lo separa de otras formas de gestión compartida, como las sociedades mercantiles participadas por diversas Administraciones Públicas, que con carácter general ni pueden ejercer potestades públicas ni se rigen por el Derecho Administrativo.

Su originaria regulación en exclusiva en el ámbito local y el hecho de que los integrantes de los consorcios eran en todo caso entidades locales, dio pie a una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de si el consorcio en sí mismo había de ser considerado como tal entidad local y ello aun cuando no se encontrara entre las enumeradas como tales por el artículo 3 LBRL (municipios, provincias, islas, comarcas u otras entidades instituidas por las Comunidades Autónomas que agrupen varios Municipios, mancomunidades de municipios y áreas metropolitanas). De hecho, la Jurisprudencia afirmó el carácter de entidad local del Consorcio de Extinción de Incendios y Salvamento del Principado de Asturias en el que, al igual que ocurre en el Consorcio consultante, también participan la mayor parte de los municipios (concejos) asturianos y la Comunidad Autónoma (STS, 3ª, de 30 de abril de 1999).

Sin embargo, la modificación de la regulación operada en 2013 ha propiciado un cambio en esta interpretación. Así, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de febrero de 2017, rec. 3671/2015, afirma:

"Los Consorcios tienen carácter de Corporación interadministrativa en cuanto surgen de la asociación de varias Administraciones públicas de igual o de distinto nivel. Tienen carácter institucional o instrumental, en cuanto se ordenan a la consecución de intereses comunes de las Administraciones consorciadas a través del desarrollo de determinadas actividades que consisten en la prestación de servicios comunes (o, en su caso, ejecución de obras). Se constituyen como una organización independiente de la de los entes que se asocian, aunque la titularidad de las competencias de los miembros no se asume por la organización consorcial, sino que se limita a asumir la gestión fiduciaria de aquéllas.

Los órganos de decisión del Consorcio están integrados por representantes de todas la entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos, y para la gestión del servicio que se les encomiende pueden utilizar cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable a las Administraciones consorciadas.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que no cabe duda de que para la gestión conjunta de medios instrumentales de los servicios de las Entidades locales caben las diversas fórmulas asociativas que ofrece la legislación de régimen local. Incluso, puede decirse que tales modalidades tienen una doble justificación. En primer término, de orden estructural, puesto que como consecuencia del reparto constitucional de competencias entre las distintas Administraciones territoriales, las áreas de interés que han de tutelar cada una de ellas no constituyen ámbitos competenciales exclusivos, sino en gran medida concurrentes; de manera que la redistribución formal de la competencia supone al propio tiempo la necesidad de fórmulas de cooperación o de colaboración organizadas. En segundo término, de orden material, derivada de la imposibilidad de muchos municipios de organizar y desarrollar por sí mismos los cada vez más complejos y gravosos servicios públicos.

Con este planeamiento, y partiendo de la nueva regulación de los consorcios a partir de la  LRJSP, éstos quedan configurados como entidades de colaboración interadministrativa. Y de hecho, pueden admitir entidades privadas (...) La naturaleza de los consorcios a partir de la modificación operada por la Ley 27/2013  y consolidada en la vigente Ley 40/2015, no permite concluir que tengan naturaleza de entidad local a efectos de su inscripción en el Registro correspondiente, que es el tema concreto que se examina en este supuesto. Es decir, es una figura que gestiona servicios públicos, en particular en caso de entidades locales ya que puede favorecer la financiación de los mismos, y la colaboración a tal objeto, pero no por ello puede considerarse una entidad local".

Antes incluso de la reforma operada por la LRSAL había sentencias que negaban el carácter de ente local a los consorcios, incidiendo a su vez en el carácter instrumental que les es propio. Es el caso de la STS, 3ª, de 15 de septiembre de 2011, que niega a los consorcios con carácter general la atribución de la condición de entidades locales, "pues no se incluyen en la enumeración de entidades locales contenida en el artículo 3 [LRBRL]. Y tampoco se les atribuye dicho carácter en el artículo 110 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, en el que también se prevé la posibilidad de que las Entidades locales constituyan Consorcios con otras Administraciones Públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público.

Por tanto, tras la Ley de Bases de Régimen Local que, insistimos, excluye a los Consorcios de la calificación de entidades locales, sin que se incluyan entre las que deben inscribirse en el Registro de las mismas, da lugar a que deban calificarse como meros entes instrumentales que se regirán por la legislación local o de la Comunidad Autónoma, según establezcan sus estatutos".

A tal efecto, se apunta por la doctrina que la regulación establecida a partir de la LRSAL ha incidido en la configuración de los consorcios como entes instrumentales de la Administración de adscripción, a cuyo régimen de control, económico, presupuestario, patrimonial y de personal quedan aquéllos sometidos. De hecho, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en su "Nota explicativa de la reforma local", en su versión de 29 de abril de 2016, ha afirmado que con la Disposición adicional vigésima LPAC "queda clarificada la naturaleza jurídica de los consorcios" que son "configurados como entidades instrumentales de cooperación interadministrativa adscritas a alguna de ellas", lo que impide que "un consorcio local en la medida en que resulta adscrito a una Administración Local", pueda "gozar de la naturaleza de Entidad Local cuyo régimen jurídico no es el propio de un ente instrumental".

Corolario de lo expuesto es que en la regulación vigente, la naturaleza prevalente en los consorcios administrativos es la de ente instrumental y que, mediante su adscripción a una Administración Pública, pasa a integrarse en la misma como parte de su sector público institucional. Así, el Consorcio consultante está inscrito en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local (art. 82 LRJSP), como ente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Dicha adscripción tiene un impacto en el régimen jurídico a que se somete el consorcio, pues más allá de los ámbitos en los que de manera expresa la LRJSP impone que el consorcio se regirá por las normas de la Administración de adscripción (control, presupuestación, contabilidad, patrimonial y personal, ex arts. 121 y 122), también ha de atenderse al artículo 81 LRJSP, precepto cabecero del Título II, destinado a regular la organización y funcionamiento del sector público institucional y que, bajo el epígrafe de "principios generales de actuación", dispone en su apartado 3 que "los organismos y entidades vinculados o dependientes de la Administración autonómica y local se regirán por las disposiciones básicas de esta ley que les resulten de aplicación, y en particular, por lo dispuesto en los Capítulos I y VI y en los artículos 129 y 134, así como por la normativa propia de la Administración a la que se adscriban".

En este contexto normativo pueden alcanzarse las siguientes conclusiones relevantes para dar contestación a la consulta efectuada y a las alegaciones del interesado:

a) En la medida en que el CEIS tiene la consideración de Administración Pública y que el acto cuya revisión constituye el objeto de la consulta es un acto administrativo que pone fin a la vía administrativa, es susceptible de ser revisado de oficio, atendida la previsión general del artículo 106.1 LPACAP.

No comparte el Consejo Jurídico el razonamiento del actor relativo a que sólo la Ley autonómica en materia de régimen local puede atribuir a los consorcios la potestad de revisión de oficio al amparo de lo establecido por el artículo 4.2 LBRL, y es que tal precepto se refiere únicamente a las entidades locales, condición que como ya se ha dicho, no conviene a un ente instrumental como el que nos ocupa.

b) Los Estatutos del Consorcio no han sido objeto de adecuación al nuevo régimen jurídico que le vincula desde la LRSAL, cuya Disposición transitoria sexta daba un plazo de un año (que vencía el 31 de diciembre de 2014) para hacerlo. Atendido el carácter básico de la regulación contenida en dicha norma y luego recogida en la LRJSP, los Estatutos del Consorcio seguirán vigentes sólo en lo que no se opongan a lo en ella establecido.

En cualquier caso, los Estatutos del CEIS no contienen previsión expresa alguna relativa a la revisión de oficio y no parece que quepa entender englobada la misma en la atribución de ejercer las acciones judiciales y administrativas que los artículos 12 y 13 de los Estatutos establecen como propia de la Comisión Permanente y del Presidente (este último sólo en casos de urgencia), como sostiene la Secretaría del Consorcio. Y es que tal atribución, que es propia de determinados órganos de gobierno municipal, se encuentra claramente separada y diferenciada en la propia normativa local de las atribuciones explícitas relativas a la declaración de lesividad y a la revisión de oficio de los actos administrativos (arts. 22, 123, 124 y 127 LBRL).

c) Ante el silencio de los Estatutos acerca de a qué órgano corresponden las facultades revisorias de los actos del Consorcio y dado que la normativa básica no se detiene en efectuar tal atribución, entiende el Consejo Jurídico que en atención a la adscripción del ente a la Administración regional, en cuyo sector institucional se integra, resultarían aplicables las normas competenciales que regulan la revisión de oficio de los actos administrativos dictados por los organismos públicos dependientes de la Administración regional, singularmente el artículo 33 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que atribuye a los Consejeros la competencia para acordar la declaración de lesividad o la revisión de oficio de los actos dictados por los demás órganos de su Consejería o por los máximos órganos rectores de los organismos públicos adscritos a la misma.

Esta interpretación sería acorde con el régimen jurídico de los consorcios establecido por el artículo 119 LRJSP, en cuya virtud aquél será el fijado por la propia Ley 40/2015, por la normativa autonómica de desarrollo (en este supuesto la indicada Ley 7/2004) y por los Estatutos. Adviértase que tras la LRJSP, la supletoriedad del Derecho Local para completar el régimen jurídico de este tipo de entes públicos no se proclama con carácter general (como todavía hace el artículo 23.3 de los Estatutos del Consorcio), sino que de conformidad con el artículo 119.3 LRJSP, las normas del ámbito local que tendrán carácter supletorio respecto de lo establecido en dicha Ley serán únicamente aquellas que la LBRL y la LRSAL destinan específicamente a la regulación de los consorcios locales, las cuales carecen de referencias competenciales acerca del ejercicio de las potestades administrativas en materia de revisión de oficio.

Por otra parte, aun cuando el Consorcio guarda una cierta dependencia o vinculación con todas las Corporaciones Locales que lo integran, lo cierto es que se encuentra adscrito a la Administración regional en la medida en que es la Administración que cumple con los criterios establecidos al efecto en la normativa básica, lo que permite afirmar que su dependencia o vinculación es más intensa con la Comunidad Autónoma que con las Entidades Locales consorciadas, lo que refuerza la aplicación del régimen jurídico propio del sector público institucional regional.

Cierto es que la previsión del artículo 33 de la Ley 7/2004 se refiere a los "organismos públicos", que en sentido estricto serían únicamente los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales (art. 39 de la misma Ley), pero entiende el Consejo Jurídico que, en este supuesto y a los limitados efectos de establecer a quién compete la revisión de oficio de los actos emanados del Consorcio, cabría acudir al concepto amplio de organismo público recogido en el artículo 1.3 de la Ley 7/2004, en cuya virtud, son organismos públicos las entidades de Derecho público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta, definición en la que sí encaja el CEIS.

En consecuencia, la revisión de oficio pretendida, que tiene por objeto un acto del máximo órgano de gobierno unipersonal del Consorcio (su Presidente), habría de acordarla la titular de la Consejería de adscripción del Consorcio, esto es, la Consejera de Transparencia, Participación y Administración Pública.

TERCERA.- El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran.

El artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el 47.1; entre estos supuestos se encuentra el invocado por el Consorcio, concretamente el previsto en la letra f) de dicho apartado, a saber, que se trate de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación con designación del órgano que instruye, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo.

En su aplicación al caso, consta el acuerdo de iniciación por la Presidencia del Consorcio, el trámite de audiencia al interesado, un informe de la Secretaría del Consorcio de contestación a las alegaciones del interesado, así como la propuesta de resolución que la Presidencia del Consorcio somete a la Comisión Permanente para su elevación a la Junta de Gobierno del referido ente y que se somete a Dictamen.

De conformidad con la conclusión que se alcanza en la Consideración Segunda de este Dictamen, el ejercicio de la potestad revisora corresponde a la Consejera de adscripción del Consorcio y no a los órganos del propio Consorcio, lo que incide de forma sustancial en el procedimiento, en particular porque resultaría preceptivo el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, conforme a lo establecido en el artículo 7.1, letra l) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de asistencia jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que habría de preceder a la evacuación de este Dictamen.

Del mismo modo, cabe advertir que también la consulta al Consejo Jurídico en los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos del Consorcio corresponde a la indicada Consejera, en virtud de lo establecido en los artículos 11 y 12 LCJ y 43 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril. Por tanto, es admitida por ser formulada por la Consejera de Transparencia, Participación y Administración Pública.

CUARTA.- Sobre la causa de nulidad invocada.

Aun cuando la conclusión alcanzada en las Consideraciones Segunda y Tercera ya determina el sentido desfavorable del Dictamen a la revisión de oficio sobre la que versa la consulta, entiende el Consejo Jurídico que es oportuno efectuar las siguientes acerca de la causa de nulidad invocada y el difícil encuadramiento en la misma de la vulneración del ordenamiento jurídico que se alega.

I. La doctrina de los órganos consultivos, y en particular la del Consejo de Estado, que antes incluso de su positivación en el artículo 62.1,f) LPAC ya abogó en sus Dictámenes por la incorporación de este motivo o circunstancia al tasado grupo de las causas de nulidad de pleno derecho, propugna una interpretación del mismo especialmente estricta en orden a evitar el riesgo de que una interpretación amplia -dada su potencial "vis expansiva"- pudiera provocar una desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos (por todos, Dictamen 2407/2002).

Esta causa de nulidad tiene su centro de gravedad en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión ésta que sólo puede resolverse caso por caso, como ha manifestado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, Dictámenes núm. 118/11 y 123/18).

Profundizando en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales de los que debe carecer el afectado para la aplicación de tal supuesto, la doctrina del Consejo de Estado ha señalado que "para que el vicio se produzca no resulta suficiente una vulneración objetiva del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso que esta vulneración consista precisamente en la carencia en la persona que adquiere una facultad o un derecho de un requisito esencial de carácter subjetivo" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1530/2002).

Siguiendo la línea doctrinal del Consejo de Estado, en el Dictamen 200/2002 de este Consejo Jurídico expresamos que aquel Alto Órgano Consultivo entiende que, a estos efectos, esencialidad es "lo que verdaderamente es inherente, estructural del acto" (Dictamen de 25 de marzo de 1999). Y, ahondando en su exégesis, afirma que "la noción de requisitos esenciales para la adquisición de derechos o facultades a que se refiere el precepto legal incluye, de una parte, los presupuestos de los actos y, de otra los requisitos de los actos. Presupuestos son las circunstancias de orden fáctico o jurídico que, siendo independientes, anteriores y externos al acto mismo, deben concurrir para que también sea posible y eficaz. Sin los presupuestos legales, el acto carece de sustento y fundamento de razón de ser, precisamente por faltar aquéllos" (Dictamen de 4 de noviembre de 1999).

 La Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, en su Dictamen 11/2009, señala que ello ocurre cuando el contenido de la resolución que ampara nuevas situaciones o derechos se fundamenta en hechos o requisitos inexistentes o inadecuados para dar lugar a esta adquisición de posiciones, y que la esencialidad de los requisitos se encuentra en la función determinante para dar lugar al nacimiento de los derechos o de las situaciones mencionadas, teniendo presentes los supuestos de hecho que, en cada caso, tienen que concurrir necesariamente en el sujeto, de acuerdo con la normativa aplicable.

Quiere decirse, pues, que lo decisivo en la interpretación del artículo 62.1,f) LPAC y hoy 47.1, f) LPACAP es la trascendencia del presupuesto o requisito, fáctico o jurídico, exigido por la norma sectorial aplicable, lo que exigirá realizar un "juicio de relevancia" del mismo, tomando como elementos de dicho juicio el contexto jurídico en que el acto se enmarca y atendiendo a la finalidad del requisito en cuestión y su incidencia en la finalidad del acto en sí. Ello requerirá poner en relación la trascendencia de la carencia del requisito con el fin público perseguido con su exigencia.

II. Desde esta perspectiva, ha de analizarse si el acto producido por silencio administrativo, que reconoce la compatibilidad para el ejercicio de actividad privada como abogado al funcionario interesado, aun cuando dicho reconocimiento incurriría en una vulneración de la normativa de incompatibilidades que le resulta aplicable, conlleva la adquisición por el empleado público de una facultad o derecho aun careciendo de los requisitos esenciales para ello.

En particular, considera el Consorcio que dicho reconocimiento de compatibilidad conllevaría la vulneración de lo establecido en el artículo 11 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, que no permite reconocer la compatibilidad con actividades relacionadas con el ejercicio de la profesión de Procurador o con cualquier otra actividad que pueda requerir presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo. Asimismo, entiende que el funcionario incurriría en actividad secundaria incompatible conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, habida cuenta que el puesto principal tiene asignado un complemento específico cuya cuantía supera el 30% de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

En atención a las vulneraciones del ordenamiento que se imputan al reconocimiento de compatibilidad alcanzado por silencio administrativo, considera el Consejo Jurídico que podrían llegar a constituir una causa de anulabilidad del acto presunto (art. 48 LPACAP), mas no de nulidad, en la medida en que no se advierte la "esencialidad" de los requisitos para proceder a dicho reconocimiento cuya ausencia determinaría la apreciación de la causa de nulidad invocada.

En este sentido, el Consejo de Estado rechaza que vulneraciones de la normativa de incompatibilidades como las invocadas puedan integrar la causa de nulidad reconocida en el artículo 47.1, letra f) LPACAP (antes el 62.1, letra f, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Recuerda a tal efecto el Alto Órgano Consultivo en sus Dictámenes 319 y 1218/2002, que:

"...Tampoco cabe apreciar en el Decreto en cuestión el vicio de nulidad del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992. Ciertamente, el reconocimiento de la compatibilidad en contra de lo dispuesto por la Ley, constituye una infracción de la misma, sin que cualquier vulneración equivalga a la carencia de requisitos esenciales para adquirir facultades o derechos.

Ha expresado el Consejo de Estado en relación con esta causa de nulidad lo siguiente:

"Cuando el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 tacha de nulo de pleno derecho el acto que permite adquirir derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición no se refiere sólo al acto contrario a Derecho; presupone que se trata de un acto contrario a Derecho, que sería por lo tanto anulable, pero exige algo más. En dicho precepto se requiere que esa contrariedad al Ordenamiento jurídico se manifieste:

- En primer lugar, en que el acto atribuye derechos, que se adquieren.

- En segundo lugar, que faltan los requisitos esenciales para su adquisición.

Tales requisitos no pueden ser, obviamente, todos cuantos la ley exige. La falta o infracción de cualquiera de ellos depararía la anulabilidad pero no la nulidad. Han de ser unos requisitos que la ley llama "esenciales", y tales son los que definen la propia estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cual es la falta de capacidad del sujeto (en los casos en que no sea una Administración Pública o en que el particular coadyuve al acto), la falta de objeto (distinta de la imposibilidad o configuración como ilícito penal del mismo) de la causa o del fin del acto administrativo.

(...)

En el caso presente, los beneficiarios del Decreto no adquieren en virtud del mismo el derecho de practicar la profesión de abogado, que depende de la posesión de título habilitante y consiguiente colegiación, en cuyos ámbitos no incide el Decreto. Éste reconoce la posibilidad de dedicarse a otra actividad profesional junto con la de funcionario. Tanto una como otra condición (abogado y funcionario) no nacen del acto de declaración de compatibilidad, a cuya declaración, en rigor, el funcionario no tiene derecho estricto.

En cualquier caso, el reconocimiento de la compatibilidad está legalmente condicionado a que concurran en el potencial beneficiario ciertos requisitos. Entre estos está el negativo de no percibir complemento específico o que, percibiéndose, no supere en su cuantía el 30% de las retribuciones básicas. Propiamente, sin embargo, más que requisito negativo, la ley está definiendo una prohibición. Pero es que, aunque fuera caracterizado como requisito de tipo negativo, cabría rechazar que un requisito que viene modulado exclusivamente en función de un componente cuantitativo pueda reputarse esencial para ser declarada compatible una actividad cuyo ejercicio se hace depender de condiciones de aptitud las cuales pertenecen fundamentalmente al orden de lo cualitativo. En todo caso, reconocida la compatibilidad, debe aplicarse la ley en cuanto a las percepciones económicas".

Del mismo modo, en el Dictamen 3010/2003, afirma el Consejo de Estado:

"Se entiende aquí que el acto de concesión de compatibilidad para una actividad privada a un cabo de la Guardia Civil con funciones de policía judicial es nulo de pleno derecho, al amparo del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, porque contraviene el artículo 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar. (...)

Ello no es así. Ante todo porque no hay una prohibición absoluta de desempeño de toda y cualquier actividad privada. La Ley sobre incompatibilidades, y el Real Decreto 517/1986, en su aplicación, detalla la serie de actividades privadas incompatibles, y no las prohíbe todas y en todo caso. Prueba de ello es el tenor del artículo 12 del referido Real Decreto que presupone, al regular el órgano competente para conceder compatibilidad, la posible realización de actividades privadas. Por lo tanto no puede entenderse que, ante una posible contrariedad que se quiere apreciar con la norma reglamentaria, se esté en el supuesto del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992. Como reiteradamente ha puesto de manifiesto el Consejo de Estado, no debe utilizarse este precepto para llevar al ámbito de la nulidad de pleno derecho los supuestos de anulabilidad, que, tras la reforma operada por la Ley 4/1999, no son susceptibles de revisión de oficio, debiendo seguirse, en su caso, el procedimiento de declaración de lesividad (artículo 103 de la Ley 30/1992). De otro lado, debe tenerse también en cuenta que esa misma apreciación es la realizada por el Tribunal Superior de Justicia, al desestimar la oposición del Abogado del Estado (en el sentido de que la estimación por silencio, cuyo reconocimiento se pretendía judicialmente, podría resultar contraria al ordenamiento jurídico). Debe, pues, concluirse, que no cabe la revisión de oficio al amparo del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, sin perjuicio de utilizar en su caso la vía del artículo 103 de la misma Ley, lo que, de hacerse, habrá de justificarse adecuadamente".

En línea con esta interpretación estricta del Consejo de Estado acerca de qué cabe entender y qué no como requisitos esenciales en el ámbito de la normativa de incompatibilidades de los empleados públicos, considera el Consejo Jurídico que las infracciones de la normativa en materia de incompatibilidades invocadas por el Consorcio no alcanzan a integrar la categoría de requisitos esenciales para obtener el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas, de modo que la carencia por parte del interesado de aquéllos pudiera llegar a constituir la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1, letra f) LPACAP, por lo que no procede declarar la nulidad pretendida.

No obstante, en la medida en que se alega por la Administración el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades, dicha infracción del ordenamiento, como eventual causa de anulabilidad (art. 48 LPACAP), sí podría amparar la incoación del procedimiento de declaración de lesividad previsto en el artículo 107 LPACAP para esclarecer si el reconocimiento de compatibilidad otorgado por silencio es contrario o no a dicha normativa.

Dado que el interesado solicitó el reconocimiento de compatibilidad el 29 de diciembre de 2017 y que lo obtuvo por silencio una vez transcurrido el plazo de tres meses que para la resolución y notificación de dichos procedimientos establece la normativa específica de aplicación, los efectos del acto presunto cuya validez se cuestiona coinciden con el vencimiento del indicado plazo trimestral (art. 24.4 LPACAP), fecha que a su vez constituye el dies a quo del plazo de cuatro años con que cuenta la Administración para declarar la lesividad ex artículo 107.2 LPACAP, por lo que todavía podría incoarse tal procedimiento, si así se estima oportuno.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

ÚNICA.- No procede declarar nulo el acto cuya revisión se pretende, al no estar incurso en la causa de nulidad del artículo 47.1, letra f) LPACAP, única invocada por la Administración consultante, sin perjuicio de la posibilidad con que cuenta ésta de incoar un procedimiento de declaración de lesividad al amparo del artículo 107 de la misma Ley, si lo estima oportuno.

No obstante, V.E. resolverá.