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Dictamen nº 156/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de junio de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 24 de marzo de 2020 (COMINTER 88136/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. P, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 70/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con comunicación interior del día 30 de enero de 2019, de la Asesoría Jurídica de la Gerencia del Área de Salud I, Hospital General Universitario "Virgen de la Arrixaca" (HUVA), se remitió al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del Servicio Murciano de Salud (SMS) una reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en el Ayuntamiento de Alhama de Murcia, interpuesta por D. P por la deficiente asistencia recibida en el "Hospital Mesa del Castillo" al que había sido derivado por el Servicio de Traumatología del HUVA para ser intervenido quirúrgicamente el 28 de diciembre de 2018, intervención que fue suspendida estando ya en el quirófano anestesiado al observar el cirujano que iba a intervenir, doctor R, la no coincidencia del diagnóstico del doctor S con la exploración que él realizaba, y porque, de practicarse en la forma prevista no resolvería el problema para siempre. Al no disponer del material necesario para la intervención con el nuevo diagnóstico, se suspendió su ejecución y fue citado para nueva consulta y práctica de más pruebas. Todo ello le habría generado unos gastos por los viajes realizados, con acompañamiento de un familiar, y la pérdida de días de trabajo más un día de reposo, por los que solicitaba ser indemnizado, sin cuantificarla.
A la reclamación acompañaba el informe de consulta externa de Traumatología, de 18 de noviembre de 2018, en la que se le diagnosticaba neuroma de morton 2º espacio del pie izquierdo con 2º y 3º dedo en martillo ipsilateral (Bilateral), al que correspondía como tratamiento la exéresis Morton artrodesis IF. Igualmente acompañaba el documento de consentimiento informado firmado por él el día 15 de noviembre de 2018, para la cirugía del hallux valgus y/o dedo en martillo, y también el informe médico de alta del mismo día 28 de diciembre de 2018 en el que consta que se trataba de un ingreso programado para tratamiento quirúrgico de neuroma de morton y que "A la exploración en el quirófano se observa un cambio en el diagnóstico que requiere la realización de más pruebas diagnósticas y probablemente de cambios en la cirugía por lo que se decide citar en consultas para nueva valoración y estudio de la patología; así como nueva programación de la cirugía. El paciente debe acudir el miércoles 9/1/2019 por la tarde a CCEE de traumatología en HUVA para nueva valoración por parte del Dr. R".
En la remisión de la documentación se omitió el reverso de la reclamación inicial por lo que, mediante comunicación de 12 de febrero de 2019 se volvió a enviar al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del SMS toda nuevamente.
SEGUNDO.- Por resolución de 15 de febrero de 2019 del Director Gerente SMS se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente número 45/19, y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica SMS como órgano encargado de la instrucción.
La resolución fue notificada al interesado el 18 de marzo de 2019, al Director Gerente HUVA y al Hospital Mesa del Castillo en demanda de la historia clínica del paciente y del informe de los profesionales implicados en la asistencia, y a la Correduría de Seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su comunicación a la compañía aseguradora SMS.
TERCERO.- El 28 de febrero de 1019, la Directora Médico del Hospital Mesa del Castillo remitió la historia clínica del paciente y comunicó que los doctores S y R, que le habían atendido, eran profesionales del Servicio de Traumatología HUVA.
CUARTO.- Ante la falta de respuesta, el órgano instructor dirigió nuevo requerimiento al HUVA, el 4 de abril de 2019, que fue contestado con la comunicación interior de 7 de mayo siguiente, solicitando el envío del resultado de la prueba de electromiografía practicada al reclamante el 31 de octubre de 2018 para trasladarla al Jefe del Servicio de Traumatología que la había demandado para que pudiera evacuar su informe. Para conseguirla, el órgano instructor dirigió un escrito al "Hospital Quirón salud", de Murcia, al día siguiente, pero no obtuvo respuesta por lo que, ante la reiteración del Jefe de Servicio de Traumatología del HUVA, volvió a reclamarla el 23 de julio de 2019. Con escrito de ese mismo día el Director de Enfermería del "Hospital Quirón salud" remitió el resultado de la electromiografía, siendo enviada al HUVA con escrito del siguiente día 29.
QUINTO.- El 25 de septiembre de 2019 se contestó el requerimiento y se envió desde el HUVA la historia clínica del paciente y el informe del día 20 del mismo mes y año, evacuado por el doctor T, Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica.
SEXTO.- El órgano instructor acordó la apertura del trámite de audiencia el día 11 de noviembre de 2019, notificándolo al día siguiente a la Correduría de seguros, y al interesado el día 25 de noviembre de 2019, sin que conste la formulación de alegaciones.
SÉPTIMO.- El día 24 de marzo de 2020 se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no concurrir los requisitos exigidos por la normativa vigente.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 81.2 LPACAP.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. El reclamante, en su condición de persona que sufre el daño físico por el que reclama, ostenta la condición de interesado para deducir la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto de este Dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en relación con el 4.1 LPACAP.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. La acción indemnizatoria se ejercitó dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP.
III. El examen conjunto de la documentación remitida obliga a realizar una consideración especial sobre la forma de instruir el procedimiento en el que se ha prescindido del informe de la Inspección Médica, no porque se haya excedido sobradamente el plazo en el que debió ser evacuado pero se dispusiera de elementos de juicio suficientes para resolver, como en otras ocasiones ha sucedido, sino porque, sencillamente, no se solicitó.
La constatación de tal omisión obliga a requerir a la Consejería consultante para que proceda a cumplimentar el trámite, con retroacción de las actuaciones y así, una vez emitido, reanudar la tramitación otorgando nueva audiencia al reclamante y, posteriormente, elevar nueva propuesta de resolución recabando el Dictamen de éste Consejo Jurídico. Se trata de la omisión de un informe preceptivo que puede generar la anulabilidad del acto resolutorio.
El Consejo Jurídico tiene declarado el especial valor de este informe siendo no solo preceptivo sino determinante, lo que posibilita la aplicación de las previsiones del artículo 80.2 y 20.1 d) LPACAP. Ya nos pronunciamos así, por ejemplo, en nuestro Dictamen 193/12, aunque por referencia a los preceptos equivalentes de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Decíamos allí respecto del Informe de la Inspección Médica que "[...] Este informe ha de calificarse de preceptivo en virtud del artículo 14.6, letra a) del Decreto 15/2008, de 25 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia [...] Del mismo modo, cabe atribuirle el calificativo de determinante de la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial, a la luz de la doctrina del Consejo de Estado antes indicada y la jurisprudencial [...].
Se advierte sin dificultad el carácter necesario del informe de la Inspección Médica en el seno de los procedimientos de responsabilidad patrimonial como el presente, en atención a su carácter técnico y por la especial imparcialidad y objetividad a que vienen obligados los inspectores en la valoración de los hechos y actuaciones sanitarias implicadas en el proceso asistencial del que derivan los daños por los que se reclama en este tipo de procedimientos indemnizatorios [...].
En atención a lo expuesto, es evidente que la decisión de continuar el procedimiento hasta su resolución sin contar con este informe ha de ser adoptada con extrema precaución, pues su omisión podría dejar huérfana de apoyo técnico la decisión del procedimiento, la cual ha de adoptarse necesariamente atendiendo a los parámetros técnicos que constituyen la denominada "lex artis ad hoc", cuyo análisis deviene esencial para establecer la existencia de relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado, así como la antijuridicidad del mismo".
Continúa el Dictamen señalando las diferencias entre el informe de la Inspección Médica y el del Servicio al que se imputa el daño, centrándolas principalmente en que este último es evacuado por el facultativo que prestó la asistencia cuya corrección se pone en duda, lo que le priva de la necesaria imparcialidad y objetividad que adorna al de la Inspección. Esto, junto con su carácter técnico, lo convierten en imprescindible para que el órgano que ha de resolver tenga una opinión que le permita decantarse de modo justificado por una de las visiones técnicamente contrapuestas que pueden surgir, si la parte interesada se apoya en un informe pericial contradictorio del evacuado por el facultativo del Servicio interviniente.
Sin embargo, la omisión del informe de la Inspección Médica en el caso ahora examinado no produce esos efectos tan graves por las siguientes razones:
1º. En el expediente hay un informe pericial que ilustra de los aspectos estrictamente técnicos a tener en cuenta con lo que se ofrecen al órgano resolutorio los elementos necesarios para poner fin al procedimiento.
2º. Ese informe no ha sido evacuado por los facultativos que asistieron al reclamante, lo que elimina las dudas sobre la falta de objetividad que pudiera presentar.
3º. El informe es de un facultativo de la misma especialidad que los intervinientes, sobre los que ostenta una situación de superioridad jerárquica, y analiza los hechos a la vista de la documentación obrante en la historia clínica, no de otras fuentes. Por tal motivo, no emitió su informe hasta que, tras requerirlo por dos veces, no dispuso del resultado de la electromiografía realizada al paciente, demostrando su intención de ser objetivo en el análisis del caso, evitando fundar su opinión en las referencias que los facultativos pudieran hacerle llegar.
4º. El reclamante se ha limitado a manifestar su queja por el trato dispensado y solicitar una indemnización sin cuantificar y sin apoyar su reclamación en ningún informe pericial que pueda contraponerse al criterio expresado por el Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, haciendo necesario una tercera pericia imparcial.
5º. La evacuación del informe de la Inspección Médica no ha sido solicitada por la parte con lo que su omisión la estaría privando de una prueba propuesta por ella.
Todos estos argumentos y, como ahora se dirá, porque ya concurren razones para apreciar la desestimación, permiten sostener que la decisión de requerir ahora la emisión del informe de la Inspección Médica para cumplir con la previsión normativa sin que sea imprescindible para poder resolver, desviste de su finalidad propia al trámite, convirtiéndolo en un requerimiento estrictamente rituario, que nada aporta distinto de lo ya instruido y, sin embargo, supone la paralización de un procedimiento cuya tramitación ha rebasado ampliamente el plazo legalmente establecido, y en el que el interesado que lo inició parece haberlo abandonado pues no ha realizado otra actuación más que esa, ni ha pedido la práctica de prueba alguna ni ha comparecido en el trámite de audiencia. Por tales motivos, entiende el Consejo Jurídico que aplicando un criterio antiformalista se puede emitir el presente Dictamen, con carácter excepcional, pero debiendo llamar gravemente la atención del órgano instructor por la omisión en que ha incurrido contrariando el espíritu inspirador de su actuación que no es otro que el de proporcionar al órgano resolutorio todos y cada uno de los elementos precisos para garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de su decisión.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SSTS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001 y de 23 de marzo de 2011).
III. La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.
El asunto sometido a consulta tiene como base la reclamación presentada por un paciente al que se le diagnosticó inicialmente neuroma de morton 2º espacio del pie izquierdo, con 2º y 3º dedo en martillo ipsilateral (Bilateral), al que correspondía como tratamiento la exéresis Morton artrodesis IF. Sin embargo, el día en que iba a ser intervenido quirúrgicamente, estando ya anestesiado, la exploración que hizo el médico le sugirió que su afección no era esa, para cuyo tratamiento debía utilizar un instrumental del que no disponía en ese momento, motivo por el que consideró conveniente suspender la operación y practicar otras pruebas que confirmaran su apreciación. En el informe de alta queda clara esa situación pues allí se dice: "A la exploración en el quirófano se observa un cambio en el diagnóstico que requiere la realización de más pruebas diagnósticas y probablemente de cambios en la cirugía por lo que se decide citar en consultas para nueva valoración y estudio de la patología; así como nueva programación de la cirugía. El paciente debe acudir el miércoles 9/1/2019 por la tarde a CCEE de traumatología en HUVA para nueva valoración por parte del Dr. R". Y así ocurrió, pues consta en el expediente esa nueva intervención consistente en una triple osteotomía de Weil en 2º, 3º y 4º dedo más reparación plantar del 2º dedo. El informe del Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica HUVA ratifica la decisión de suspender la primera intervención ante el cambio apreciado por el cirujano que iba a practicarla. Lo que ha quedado acreditado es que tal decisión se adoptó para evitar una segunda intervención que con el tiempo debería realizarse.
Sin embargo, el reclamante no ha acreditado que esa decisión le produjera un perjuicio, entendido como un daño efectivo por el que reclama y no cuantifica. Es comprensible la contrariedad que experimentó y, por consiguiente, podría haber pretendido que se reconociera el daño moral por la inquietud y desasosiego que le pudo generar. Pero no lo hizo. Se limitó a invocar gastos por los viajes que realizó, y por pérdida de trabajo más un día de descanso, según sus propios términos, pero sin demostrar ni cuantificar ninguno de ellos. De este modo no han quedado acreditados por el actor, a quien corresponde según la distribución de la carga probatoria que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los daños que dice haber sufrido, ni la necesaria relación de causalidad entre éstos y la prestación del servicio público sanitario.
En cuanto a que la suspensión se produjo es un hecho acreditado pero no puede entenderse que obedeciera a mala práxis sino todo lo contrario, demostró un bien hacer del cirujano que al entender que la intervención programada no resolvería definitivamente el problema que aquejaba al paciente optó por intentar una técnica diferente para la que, en ese momento, no disponía del instrumental adecuado. Y la prueba de que su decisión fue correcta es que cuando se confirmó su diagnóstico se practicó una intervención diferente, con la que cabe presumir la conformidad del reclamante porque nada ha objetado a su realización, para la que firmó el documento de consentimiento informado, ni en este procedimiento ha manifestado lo contrario.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada por no concurrir los requisitos legalmente exigibles para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.
No obstante, V.E. resolverá.
