Dictamen nº 190/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de septiembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 21 de mayo de 2020 (COMINTER 144433/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 102/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2018, D. X presenta un escrito ante el Servicio de Atención al Usuario del Hospital Clínico Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia (HCUVA), en relación con las secuelas (pérdida de fuerza) que sufre en la mano derecha tras ser infiltrado en el referido Hospital y por lo que solicita una compensación.

Dicho escrito se produce como reacción del interesado ante la contestación dada por la Gerencia del Área de Salud a una reclamación anterior, de 11 de agosto de 2017, que no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico. En dicha contestación se le indica al hoy reclamante que "el tratamiento realizado se reserva para casos que no mejoran con otros tratamientos y que lo llevó a cabo una profesional experta en esa técnica, así como que es muy improbable que se produjera una lesión del nervio, siendo más factible que la toxina botulínica difundiera más de lo habitual y se debilitaran en exceso ciertos músculos, lo que en ocasiones puede ocurrir y cuyo efecto es reversible".

Según se desprende del expediente, el interesado se encontraba en tratamiento por una epicondilitis en su brazo derecho, que resultaba refractaria a diversos tratamientos previos que incluyeron cirugía e infiltración con células madre. El 10 de julio de 2017 se le infiltra con toxina botulínica (botox), presentándose la pérdida de fuerza en la mano derecha al poco de realizarse esta infiltración.

Considera el interesado que al infiltrársele se le produjo una lesión nerviosa, que describe como axonotmesis parcial severa del nervio interóseo posterior (tramo distal del nervio radial), conforme a un informe electromiográfico de fecha 27 de diciembre de 2017, cuya copia aporta junto a la reclamación.

Señala el actor que desde la fecha de la infiltración, no tiene fuerza en la mano por lo que está de baja desde entonces y que, según los fisioterapeutas que le tratan, será difícil que se recupere del todo. Solicita "una indemnización por los daños que me han causado por una negligencia médica", sin llegar a precisar cuantía.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 29 de agosto de 2018, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), al tiempo que le requiere para que subsane su reclamación indicando la evaluación económica del daño reclamado.

Asimismo, da traslado de la reclamación a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud y procede a recabar de la Dirección Gerencia del Área de Salud I, del Hospital "Quirón Salud Murcia" y del centro de rehabilitación "--", una copia de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia.

TERCERO.- En respuesta al requerimiento de la instrucción, el 20 de septiembre de 2018, el reclamante presenta escrito de mejora y subsanación, para valorar el daño sufrido en 40.000 euros en concepto de días de sanidad y secuelas, que concreta en "a) Pequeña inflamación permanente de la musculatura del antebrazo derecho a la altura de la zona anterior del codo, que en ocasiones cursa con dolor, el cual es intenso cuando hace algún esfuerzo muscular; b) Impotencia funcional parcial del dedo medio de la mano derecha (con afectación de los dedos anular y meñique), con pérdida de fuerza de la mano, que le dificulta la realización de algunas actividades de la vida diaria y de la práctica de su deporte diario, que consiste en montar en bicicleta".

Apunta que la infiltración de botox se realizó "por una doctora joven y posiblemente inexperta que acompañaba al doctor titular del servicio".

CUARTO.- Recibida la documentación sanitaria y los informes facultativos recabados, entre estos últimos se evacuan los siguientes:

-Informe de "--", sobre las sesiones de rehabilitación a que se sometió el paciente y el resultado de las mismas.

-Informe del Servicio de Rehabilitación del HCUVA, que describe el proceso seguido por el paciente en los siguientes términos:

"Paciente que fue visto por el proceso de epicondilitis derecha en el Servicio de Rehabilitación el 7 de septiembre de 2016. Derivado por Traumatología tras intervención con liberación del Nervio Radial el 29 de julio de 2016.

El paciente seguía presentando una clínica de afectación neuropática con hipoestesia de 3, 4 y 5 dedo.

Ante la persistencia de la clínica fue infiltrado con Trigon, PRP, tratado con ondas de choque focales y distintas técnicas de fisioterapia.

Ante el fracaso de los tratamientos descritos se realiza una infiltración con Toxina Botulínica en musculatura radial el 12 de julio de 2017 (sic, en realidad el 10 de julio).

El 21 de julio de 2017 acude al Servicio de Urgencias del HUVA donde se diagnostica una posible debilidad muscular post-infiltración y se solicita una EMG. La EMG realizada en Quirón Salud el 27 de diciembre de 2017 informa de una axonotmesis parcial severa del interóseo posterior con denervación pero con reinervación en curso.

El paciente fue seguido en consulta de Rehabilitación, manteniendo tratamiento analgésico y de fisioterapia, observándose una mejoría progresiva de la fuerza muscular, no así del dolor.

El 23 de octubre es valorado por última vez en nuestra consulta, observándose una recuperación de la fuerza muscular y persistiendo la clínica típica de epicondilitis. Siendo alta con dicha secuela.

COMENTARIOS:

Según la intervención quirúrgica realizada en 2016 y la clínica manifestada, es probable una lesión crónica persistente del nervio radial.

Aunque no es descartable la lesión por punción del nervio interóseo posterior (rama del radial), la debilidad que presentó el paciente está relacionada, al menos en parte, con la difusión de la toxina botulínica, como lo demuestra que el paciente la percibe unos diez días después de la misma (tiempo normal donde la Toxina Botulínica hace su efecto) y como el efecto de dicho fármaco es pasajero se ha recuperado la fuerza muscular".

-Informe del Servicio de Hematología del HCUVA, en relación con el tratamiento de infiltración con PRP (plasma rico en plaquetas autólogo).

-Informes del Servicio de Traumatología, que niega haber tratado al paciente de su patología en el codo y que en dicho Servicio en ningún caso se realizan infiltraciones de botox.

QUINTO.- Solicitado, el 10 de abril de 2019, el preceptivo informe de la Inspección Médica a la Subdirección de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria, no consta que se haya llegado a evacuar.

SEXTO.- La aseguradora del Servicio Murciano de Salud aporta al procedimiento un dictamen médico-pericial elaborado por una especialista en Neurología, que alcanza las siguientes conclusiones:

"1. El paciente sufría desde hace años una epicondilitis resistente a todo tipo de tratamiento.

2. Se le ofreció tratamiento con toxina botulínica como está aceptado en la práctica clínica habitual.

3. El paciente presentó un efecto secundario descrito en este tratamiento.

4. La lesión nerviosa fue por toxicidad directa del fármaco, no por una inyección negligente.

5. Como es lo habitual, la lesión nerviosa fue mejorando con el paso del tiempo permitiendo el alta antes de los 12 meses tras la infiltración.

6. El dolor crónico que persiste es debido a su patología de base, no a la complicación neurológica sufrida".

En virtud de tales consideraciones la conclusión final del dictamen pericial es del siguiente tenor literal:

"La praxis en relación al manejo del paciente D. X en el Servicio Murciano de Salud se considera acorde a la lex artis ad hoc. La complicación sufrida es un efecto secundario habitual del tratamiento empleado y las secuelas actuales son debidas a su patología de base, no a la complicación neurológica".

SÉPTIMO.- El 8 de noviembre de 2019, la instrucción solicita a la Gerencia del Área de Salud 1 los electromiogramas realizados al paciente con anterioridad a la infiltración de la toxina botulímica el 10 de julio de 2017 y los que, en su caso, se hubieran realizado con posterioridad a dicha fecha. Asimismo, se solicita que el Servicio de Neurofisiología cite al paciente para la realización de una electromiografía, con objeto de determinar las secuelas que pudiera padecer.

Recibida esta documentación clínica, se incorpora al expediente y se remite a la Subdirección de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria y a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

De tales estudios electromiográficos destacan dos:

- El realizado el 21 de junio de 2017, días antes de la infiltración, según el cual "la exploración realizada no revela signos sugestivos de neuropatia en los nervios mediano derecho o radial (interóseo posterior) derecho".

- El efectuado el 27 de noviembre de 2019, que concluye "No se han observado signos de lesión de n. Radial dcho. en la presente exploración".

OCTAVO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia a los interesados, no consta que realizaran alegación alguna o presentaran justificaciones adicionales con ocasión del indicado trámite.

NOVENO.- Con fecha 19 de mayo de 2020, se formula propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, al considerar la instrucción que si bien no se ha acreditado actuación facultativa alguna contraria a la lex artis en sentido material, sí que advierte una ausencia de consentimiento informado del paciente, al que propone indemnizar por el daño moral consistente en "privar al paciente de la posibilidad de decidir con pleno conocimiento y fundadamente sobre su propia salud", con la cantidad de 3.000 euros.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen mediante comunicación interior de 21 de mayo de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico, y 81.2 LPACAP, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.

SEGUNDA.- Encabezado consideración segunda.

I. Cuando de daños físicos y psíquicos se trata, la legitimación para reclamar su resarcimiento corresponde de forma primaria a quien los sufre en su persona, por lo que cabe reconocer al solicitante su condición de interesado y la legitimación activa para solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo establecido en los artículos 4 LPACAP y 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en la medida en que el daño se imputa al funcionamiento de un servicio público de su titularidad como es el de asistencia sanitaria a la población.

II. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, toda vez que la infiltración de botox a la que se imputa el daño reclamado se produce el 10 de julio de 2017 y la acción se ejercita el 1 de junio del año siguiente.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias esenciales, toda vez que constan realizados todos los trámites preceptivos.

En cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante [en la actualidad, el artículo 22.1, letra d, LPACAP establece esta regla para los informes preceptivos, sean o no determinantes], cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que los informes de los facultativos intervinientes ilustran sobre la praxis seguida con el paciente, que el informe pericial de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud confirma la adecuación a la lex artis de la atención prestada, y que el reclamante no ha presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones ni ha rebatido los informes técnicos obrantes en el expediente.

A tal efecto, conviene destacar la ausencia de prueba por parte del reclamante de algunos de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, cuya carga le corresponde en exclusiva. En el supuesto sometido a consulta, el informe médico de los facultativos actuantes y el de la perito de la aseguradora no han sido cuestionados o rebatidos por la parte actora a través de las correspondientes alegaciones y pruebas en el trámite de audiencia que se le ha otorgado. Las consecuencias de la omisión de dicha actividad probatoria por parte del interesado serán analizadas en ulteriores consideraciones. Baste ahora con recordar el carácter de prueba esencial que en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por pretendidos errores médicos o defectuosa asistencia sanitaria, reviste la prueba pericial, como de forma contundente expresa la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de junio de 2001, según la cual "quien reclama debe probar la relación de causalidad antes expuesta (artículo 6.1.2º in fine Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial (...), y a tal efecto lo propio habría sido interesar una prueba pericial sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos".

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.

La actuación del médico ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la Administración sanitaria.

Alega el reclamante que, al realizarle la infiltración con toxina botulínica, se le lesionó el nervio radial de su brazo derecho, ocasionándole impotencia funcional en uno de los dedos, con pérdida de fuerza e imposibilidad de extensión. Apunta a la inexperiencia de la joven doctora que le practicó la infiltración como posible causa del daño neurológico sufrido, llegando a solicitar que se le informe acerca de si se encontraba en período de formación como Médico Interno Residente.

Si bien no se ha llegado a cumplimentar esta información por parte de la instrucción, cabe señalar que en el supuesto sometido a consulta resulta intrascendente si la doctora actuante se encontraba en período de formación o no, desde el momento en que el propio actor reconoce expresamente que la infiltración se practicó bajo la supervisión del Jefe del Servicio de Rehabilitación del HUVA, de forma que cualquier eventual falta de experiencia se vería suplida por la del médico supervisor, siendo esta supervisión la que se exige para que los médicos en período de formación especializada (MIR) realicen funciones asistenciales directas (STS, Sala de lo Civil, 1136/1999, de 30 de diciembre). En cualquier caso, la respuesta dada por la Gerencia del Área de Salud I a la reclamación formulada en agosto de 2017 por parte del hoy actor ya descartaba esa pretendida inexperiencia de la facultativa actuante, a la que expresamente califica de "experta".

Desestimada esta alegación, la determinación de si el daño se produjo por una actuación poco diligente de los facultativos actuantes está íntimamente ligada al criterio de la lex artis, pues aquélla ha de ser valorada y analizada desde la ciencia médica, estableciendo en qué medida se ajustó o no a los parámetros de una praxis adecuada y correcta.

La valoración de la actuación facultativa, para establecer en qué medida la infiltración, tanto en su indicación como en su desarrollo se ajustó a las exigencias médicas de esta práctica, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos que puedan obrar en el expediente.

Ahora bien, como ya se anticipó, el interesado no ha traído al procedimiento un informe pericial que sostenga sus alegaciones de mala praxis. Esta carencia de prueba, por sí sola, podría resultar suficiente para desestimar la reclamación en los términos en los que fue planteada, dado que es al actor a quien incumbe la carga de probar la quiebra de la lex artis que imputa a la Administración, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al clásico aforismo "necessitas probandi incumbit ei qui agit".

En cualquier caso, los informes técnicos que sí obran en el expediente apuntan a que la atención dispensada al paciente fue la adecuada y ajustada a normopraxis, como de forma singular se desprende de la valoración crítica que de ella efectúa el perito de la aseguradora, a cuyas razonadas conclusiones, reseñadas y reproducidas en el Antecedente Sexto de este Dictamen y en la propuesta de resolución, cabe remitirse en orden a evitar innecesarias reiteraciones.

Baste señalar ahora que dichos informes señalan que el tratamiento estaba indicado en el paciente, una vez habían fracasado los pautados con anterioridad (cirugía e infiltración con PRP autólogo y corticoides) y que la lesión neuropática se debió no a una inyección negligente, sino a la afectación por la propia toxina, que es un riesgo típico de estas infiltraciones y que tiene un carácter temporal, como ocurrió en el caso, pues en el último estudio electromiográfico, realizado en noviembre de 2019, se observa la normalidad y no afectación del nervio radial, por lo que las dolencias que restan en el interesado han de considerarse debidas a su patología basal (epicondilitis refractaria a los tratamientos) y no a la infiltración de toxina botulínica, siendo todo lo actuado conforme a normopraxis.

QUINTA.- Del consentimiento informado y del daño moral asociado a su omisión.

Sostiene la propuesta de resolución que, no obstante ser todas las actuaciones facultativas ajustadas a normopraxis, conforme a la valoración efectuada por los médicos y perito informantes, desde el punto de vista de la lex artis formal se advierte una vulneración del derecho del paciente a la información, al no constar en la historia clínica que se le hubiera trasladado información acerca de la posibilidad de sufrir la lesión neuropática finalmente materializada. Entiende que la eventualidad de sufrir tales complicaciones era un riesgo típico de la infiltración, del que debió ser advertido con anterioridad.

El actor no ha alegado, de forma expresa o tácita, la vulneración de su derecho a ser informado con carácter previo a la infiltración ni que ello le haya generado daño alguno.

Como de forma reiterada viene señalando este Órgano Consultivo, en el ámbito de la jurisdicción contenciosa parece prevalecer la postura que considera la omisión del deber de información al paciente como generadora de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente (así, SSTS, 3ª, de 29 de junio de 2010 y 24 de julio de 2012; también este Consejo Jurídico, en Dictamen 159/2019, entre otros). Este daño es individualizado y autónomo respecto del correspondiente a las lesiones y secuelas de carácter físico, y así se desprende de la forma de establecer la indemnización correspondiente, que no se efectúa por relación al alcance de los daños físicos sino a otros conceptos y parámetros de carácter prudencial, y ello es así porque lo que se lesiona aquí no es el cuerpo o la psique del paciente sino su integridad moral, su facultad de autodeterminación volitiva acerca de su propia salud, cuya naturaleza es esencialmente íntima, subjetiva y personalísima. Así, no toda ausencia de información previa a la intervención determina una vulneración del derecho del paciente a decidir sobre su propia salud, siendo éste el único que puede apreciar si, de haber conocido los riesgos a los que se enfrentaba, habría decidido igualmente someterse a la intervención o no.

Ambas características, esto es, autonomía del daño respecto de los físicos, y carácter estrictamente subjetivo e íntimo del derecho lesionado, determinan que la apreciación de si se le ha producido o no el daño sólo al paciente corresponde. De ahí que, ante la falta de invocación por parte del actor, no deba la Administración presumir que se le ha ocasionado dicho daño moral no reclamado y apreciar de oficio su existencia, so pena de incurrir en una suerte de incongruencia por extra petita, contraria al artículo 88.2 LPACAP, en cuya virtud, en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste.

En cualquier caso, ha de advertirse que en la historia clínica (página 61 del expediente, enviada en soporte digital en "CD", páginas 48 y 49 de éste) sí existe un documento de "consentimiento informado para tratamiento con infiltraciones", firmado por el paciente el 17 de febrero de 2016, en el que se consigna entre los riesgos típicos de esta actuación, la posibilidad de lesionar los nervios adyacentes. Si bien dicho documento no es específico para la infiltración con toxina botulínica, lo cierto es que se refiere a cualquier tipo de infiltraciones y consta expresamente recogido el riesgo que finalmente se materializó, pues es común a dicha técnica con independencia de cuál sea el producto que se infiltre. Ello, unido a que el paciente, como se ha dicho, no ha alegado siquiera que se le hubiera privado de información para decidir si se sometía o no a la infiltración de botox, impiden reconocer indemnización alguna por ausencia de consentimiento informado.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, toda vez que no se advierte la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, de conformidad con la Consideración Cuarta.

SEGUNDA.- En particular, no procede reconocer la existencia de responsabilidad por la ausencia del documento de consentimiento informado para la infiltración con toxina botulínica y de los riesgos asociados a dicha técnica, en atención a los razonamientos contenidos en la Consideración Quinta de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.