Dictamen nº 188/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de septiembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 1 de julio de 2020 (COMINTER 190386/2020), sobre consulta relativa a los efectos de la situación de excedencia por cuidado de hijo menor en las retribuciones de los empleados públicos (expte. 125/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2019, el Servicio de Personal Docente de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos formula consulta al Servicio Jurídico de la entonces Consejería de Educación, Juventud y Deportes acerca de los efectos retributivos de la situación de excedencia para el cuidado de hijos respecto de los funcionarios docentes interinos, singularmente acerca de si el período de permanencia en dicha situación había de computarse a efectos de considerar que se había ocupado un puesto de trabajo durante 255 días o más en el curso escolar correspondiente, requisito éste que la normativa presupuestaria (art. 28 de la Ley 14/2018, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2019) establece para que los docentes interinos tengan derecho a que se les abone el importe íntegro de los ingresos correspondientes al periodo del 1 de julio al 31 de agosto.

Como antecedentes de dicha consulta, y aun cuando no se han unido al expediente remitido a este Consejo Jurídico, han de señalarse los siguientes:

a) La Mesa Sectorial de Educación de 15 de mayo de 2018 acordó diversas medidas de apoyo a la maternidad y, entre ellas, la siguiente:

"Cómputo del tiempo de excedencia por cuidado de hijo menor a los efectos de lo establecido en el artículo 89.4 del EBEP, en las mismas condiciones que los interinos en activo".

El artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP), establece, a los efectos que aquí interesan, que los funcionarios de carrera tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo y que el tiempo de permanencia en esta situación será computado a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

b) El 18 de junio de 2018, el Servicio de Personal Docente dicta una "nota informativa" sobre el procedimiento para el desarrollo de las medidas de protección a la maternidad adoptadas mediante acuerdo de la mesa sectorial de educación que, respecto de la excedencia por cuidado de hijos, establece las siguientes reglas:

"i. Tiempo computable a los efectos de alcanzar los 255 días mínimos para generar derecho al abono del verano.

ii. En caso de alcanzar los 255 días de servicios prestados se incorporará en la hoja de servicios el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto".

c) Por Orden de 27 de junio de 2018, de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, se establecen procedimientos en materia de recursos humanos para el curso 2018-2019, previendo su artículo 4.3 que, en cumplimiento del acuerdo firmado en Mesa Sectorial de 15 de mayo de 2018, se reconocen los siguientes derechos en relación con el apoyo a la maternidad y a la paternidad:

"6. Excedencia por cuidado de hijo menor. Se reconoce a las funcionarias interinas:

a. El derecho a retomar la excedencia en distintas ocasiones, con incorporación efectiva al puesto. El tiempo mínimo de permanencia en esta excedencia por cuidado de hijo menor es de dos meses.

b. El cómputo del tiempo de excedencia por cuidado de hijo menor a los efectos de lo establecido en el artículo 89.4 del EBEP, en las mismas condiciones que los interinos en activo".

Según se manifiesta en el expediente por el Servicio de Personal Docente, en el curso 2017/2018 el referido acuerdo de Mesa Sectorial se interpretó en el sentido de computar el periodo de excedencia por cuidado de hijo menor como ocupación de un puesto de trabajo, a los efectos de alcanzar los 255 días mínimos para generar derecho al abono de las retribuciones correspondientes a los meses de verano.

La motivación de la consulta se basa en que "analizada la situación, previo a la aplicación del acuerdo en el ejercicio 2019, visto el criterio aplicado en otras comunidades, y considerando el montante económico que supone la aplicación de esta medida, se nos plantean dudas razonables sobre su aplicación, puesto que el EBEP sólo reconoce estos períodos de excedencia a los efectos de: trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sean de aplicación. No quedando claro que se puedan asimilar dichos periodos a los efectos de ocupación de puestos".

SEGUNDO.- Por el Servicio Jurídico de la Consejería de Educación se efectuó consulta a la Dirección General de la Función Pública acerca de los "Criterios jurídicos y normativa que aplica la Dirección General de Función Pública con respecto a los funcionarios interinos y de carrera que se encuentran en situación de excedencia por cuidado de hijos en relación al pago de las pagas extraordinarias correspondientes, es decir, si interpretan tal y como se estableció en la mesa sectorial citada el artículo 89.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en sentido amplio y consideran el periodo de excedencia por cuidado de hijos como ocupación real de un puesto de trabajo, o si por el contrario se hace una interpretación estricta del citado artículo reconociendo solo estos periodos de excedencia a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social".

TERCERO.- El Servicio de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Pública contesta el 16 de octubre de 2019 que "de acuerdo con los artículos 89 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y 59 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, el tiempo de permanencia en la situación de excedencia por cuidado de familiar computará a efectos de trienios, grado personal y derechos pasivos. Ese tiempo computará como servicios efectivamente prestados a efectos de acceso y provisión. En cambio no tiene efectos retributivos directos por lo que no se percibirá durante ese periodo retribución alguna y, por consiguiente, para el cálculo de la cuantía de la paga extra tampoco debe tenerse en cuenta".

CUARTO.- Con fecha 25 de junio de 2020, la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos propone formular consulta acerca de "la interpretación jurídica de las normas aplicables en este supuesto relacionadas con la consideración del periodo de excedencia por cuidado de hijo menor de las funcionarias docentes interinas a los efectos de ocupación de puestos y, por añadidura, para el cómputo de los 255 días anuales establecidos en la normativa presupuestaria que generan el derecho del cobro de las mensualidades de julio y agosto".

QUINTO.- El 29 de junio de 2020 se evacua informe en el que el Servicio Jurídico de la Consejería competente en materia de Educación se cuestiona que el tiempo que el funcionario se encuentre en situación de excedencia por cuidado de hijos pueda tener efectos, no sólo en el cómputo de los 255 mínimos de ocupación de puestos de trabajo que requieren los funcionarios docentes interinos para cobrar los meses de julio y agosto, sino también a efectos de computar en el caso de los funcionarios docentes de carrera dicho tiempo para el cálculo de la cuantía de la paga extra.

Considera, a tal efecto, el Servicio Jurídico que el acuerdo de mesa sectorial procede a alterar los efectos de una situación administrativa, excediéndose dicho acuerdo de los límites de la negociación colectiva funcionarial al incidir en un ámbito reservado a la Ley como es el estatuto jurídico de los funcionarios públicos, cuyas bases sólo al legislador estatal corresponde establecer. Del mismo modo, entiende que la negociación colectiva tiene vedado alterar los efectos de las situaciones administrativas, fijados por normas legales o reglamentarias, pues éstas no son mínimos mejorables por la voluntad negociadora, sino reglas fijas que no pueden ser alteradas o desconocidas por los órganos de negociación colectiva, con cita de abundante jurisprudencia.

Incide, además, el Servicio Jurídico en las diferencias existentes entre la excedencia por cuidado de hijo menor y el permiso reconocido en el artículo 49 EBEP, por parto o adopción, en el que de forma expresa sí se considera el tiempo de permanencia en dicho permiso como de servicio efectivo a todos los efectos.

SEXTO.- El mismo día 29 de junio de 2020, la Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura, por delegación de su titular, formula consulta al Consejo Jurídico de la Región de Murcia acerca de los efectos de la situación de excedencia por cuidado de hijo menor en las retribuciones de los empleados públicos, en los siguientes términos:

"1º.- Si es conforme a derecho el acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Educación en el año 2018 conforme al cual se considera el periodo de excedencia por cuidado de hijos menores como de ocupación real de un puesto de trabajo a los efectos de computar el período de 255 días mínimo que es necesario para generar por los funcionarios interinos el derecho al cobro de los meses de julio y agosto tal y como exige la normativa presupuestaria.

2º.- Si en el caso de funcionarios docentes de carrera que se encuentran en situación de excedencia por cuidado de hijos, el tiempo que permanecen en dicha situación se tiene en cuenta a efectos del cálculo del importe de las pagas extraordinarias".

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen facultativo, mediante comunicación interior de fecha 1 de julio de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

El Dictamen se ha solicitado con carácter facultativo al amparo de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en cuya virtud este Órgano emitirá dictamen en cuantos asuntos sea consultado, entre otros, por los Consejeros.

   La consulta se circunscribe a establecer si es conforme a derecho la previsión contenida en el acuerdo de la Mesa Sectorial de Educación de 15 de mayo de 2018, en cuya virtud se considera que el tiempo de permanencia de un funcionario docente interino en situación de excedencia para el cuidado de hijos menores de tres años ha de computarse a los efectos de alcanzar los 255 días de prestación de servicios que la normativa presupuestaria exige para generar el derecho al cobro de los meses de julio y agosto.

A dar respuesta a dicha cuestión se ceñirá este Dictamen, sin perjuicio de que con ocasión de los razonamientos dirigidos a resolverla se ofrezcan pautas que permitan solventar otras cuestiones como la que aparece como segundo apartado de la consulta, esto es, si el tiempo de permanencia en la referida situación administrativa se computa a efectos del pago de las pagas extraordinarias de los funcionarios docentes de carrera.

Ha de advertirse al respecto que los términos en los que se formula la consulta sobre esta segunda cuestión la hacen inapropiada a la luz de la posición institucional que corresponde a este Órgano Consultivo, pues se consulta sobre un extremo aparentemente vinculado a la gestión de personal y la confección de nóminas que, en los informes que constituyen los antecedentes de la consulta carece de controversia jurídica y sobre el que no se plantean razonamientos o argumentos en Derecho susceptibles de generar dudas interpretativas de normas que pudieran justificar la consulta al Consejo Jurídico.

SEGUNDA.- El derecho de negociación colectiva del personal funcionario.

  I. Bases constitucionales del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios.

   El artículo 28.1 de la Constitución reconoce el derecho de libertad sindical y acoge la pretensión de los sindicatos de participar en los procesos de negociación en cuanto que constituye una parte esencial de su acción representativa, como reconocen las sentencias constitucionales 53/82, de 22 de julio; 7/90, de 18 de enero; 13/90, de 26 de febrero; 184/91, de 30 de septiembre; 75/92, de 14 de mayo; 168/96, de 29 de octubre; 90/97, de 6 de mayo; 80/2000, de 27 de marzo o 224/2000, de 2 de octubre, entre otras.

   El artículo 37.1 CE, por su parte, reconoce el derecho de negociación colectiva y de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación, habiendo destacado el Tribunal Constitucional que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en el artículo 7 CE. Así, en las sentencias 4/83, de 28 de enero; 12/83, de 22 de febrero; 37/83, de 11 de mayo; 59/83, de 6 de julio; 74/83, de 30 de julio; 118/83, de 13 de diciembre; 45/84, de 27 de marzo; 73/84, de 27 de junio; 39/86, de 31 de marzo; 104/87, de 17 de junio; 75/92, de 14 de mayo; 164/93, de 18 de mayo; 134/94, de 9 de mayo; 95/96, de 29 de mayo y 80/2000, de 27 de marzo.

   En consonancia con lo expuesto, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS) reconoce en su artículo 2.2 el derecho de las organizaciones sindicales a la negociación colectiva -sin distinciones o matizaciones respecto de los funcionarios públicos- y su participación institucional y acción sindical en el artículo 6.1, lo que resulta también de aplicación en virtud de los Convenios Internacionales ratificados por España, en especial los Convenios nº 151 y 154 de la OIT, que imponen la obligación de adoptar procedimientos que permitan la participación de los representantes de los funcionarios en la determinación de las condiciones de empleo y que la negociación colectiva sea aplicable a la Administración pública.

   A partir de estos argumentos, la doctrina considera la negociación colectiva de los funcionarios como un derecho amparado constitucionalmente en la libertad sindical, susceptible de una intensa configuración por el legislador ordinario, que puede llegar a determinar formalmente la representatividad de las organizaciones sindicales para participar en la negociación, las instancias de negociación, sus ámbitos materiales, sus procedimientos y sus efectos sobre el estatuto de los funcionarios públicos.

   II. Escenario normativo.

   Ya en el plano de la legislación específica funcionarial, el art. 2.3 TREBEP establece que el personal docente se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias (con la excepción de normas relativas a la carrera profesional, retribuciones y movilidad interadministrativa), manteniendo, pues, el régimen estatutario especial de este tipo de personal regulado en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE).

   En virtud de la remisión general establecida en la Disposición adicional sexta LOE ("Bases del régimen estatutario de la función pública docente"), el personal docente, en materia de representación, participación y negociación colectiva para la determinación de sus condiciones de trabajo, se rige por las normas básicas en tal materia para los funcionarios públicos, con algunas peculiaridades, entre las cuales destaca la previsión de una mesa para la negociación de las condiciones de trabajo del personal docente no universitario (Disposición adicional duodécima TREBEP y art. 2 bis.3,c LOE) .

     La remisión a las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos y, en consecuencia, al régimen de negociación colectiva de sus condiciones de trabajo efectuada por la legislación específica del personal docente, determina que haya de estarse a la regulación hoy contenida en el TREBEP, que deroga la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas (LORAP), a excepción de su artículo 7 (Disposición derogatoria TREBEP) y de los preceptos de dicha Ley reguladores del procedimiento electoral a órganos de representación, que permanecerán vigentes hasta tanto se determine el procedimiento electoral general previsto en el indicado Estatuto (Disposición transitoria quinta TREBEP).

   Así, el artículo 33 TREBEP establece los principios a los que se sujetará la negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y reitera que se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales en los arts. 6.3.c); 7.1 y 7.2 LOLS, y conforme a lo previsto en el correspondiente capítulo del EBEP, sometiéndola, entre otros principios, al de legalidad, lo que se reitera en el artículo 37.1 del mismo texto legal, al regular las materias que serán objeto de negociación, pues la enumeración de aquéllas se enmarca en dos límites infranqueables para las mesas de negociación, a saber, las competencias que corresponden a cada Administración Pública en cuyo seno o ámbito se constituye la mesa y el alcance que legalmente proceda en cada caso.

De conformidad con el artículo 38 TREBEP, en el seno de las mesas de negociación correspondientes, los representantes de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones.

Los Pactos se celebrarán sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial del órgano administrativo que lo suscriba y se aplicarán directamente al personal del ámbito correspondiente.

Los Acuerdos, por su parte, versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente. Si, por el contrario, los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa, sin perjuicio de que, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o asambleas legislativas de las comunidades autónomas del correspondiente proyecto de ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado.

En este punto es necesario advertir que carece el expediente que acompaña a la consulta de cualquier información relativa a si el tantas veces citado Acuerdo de 15 de mayo de 2018 fue objeto de ratificación y por qué órgano, sin que se haya procedido (s.e.u.o.) a su publicación en un boletín oficial. En cualquier caso, la Administración entendió que era directamente aplicable al personal docente del ámbito de la Mesa Sectorial de Educación.

TERCERA.- De la incidencia del acuerdo de 15 de mayo de 2018 sobre la regulación de la excedencia por cuidado de hijos.

Sostiene el Servicio Jurídico de la Consejería consultante que el acuerdo de la mesa sectorial incide, alterándola, sobre la normativa reguladora de una situación administrativa, pues atribuye a dicha excedencia un efecto no previsto en su régimen jurídico específico.

No comparte el Consejo Jurídico esta apreciación pues, cuando la Mesa sectorial de educación acuerda el "cómputo del tiempo de excedencia por cuidado de hijo menor a los efectos de lo establecido en el artículo 89.4 del EBEP, en las mismas condiciones que los interinos en activo", en realidad no está haciendo otra cosa que reiterar los efectos que el indicado precepto legal básico prevé para la situación administrativa de excedencia por cuidado de hijos, es decir, que para los docentes interinos que se acojan a dicha modalidad de excedencia, el tiempo de permanencia en la misma se computará a efectos de trienios, carrera y derechos pasivos de Seguridad Social como si estuvieran en activo, que es, precisamente, lo que ya establece el artículo 89.4 TREBEP.

El problema no se sitúa en el acuerdo adoptado por el órgano de negociación, que en la interpretación estricta y literal ya indicada tiene perfecto encaje, respetándolo, en el régimen establecido para esta situación administrativa en la normativa básica y en la ley regional de Función Pública, sino en la interpretación extensiva que de los términos del acuerdo se realiza por la Consejería consultante, y que se refleja en la "nota informativa" elaborada por el Servicio de Personal Docente el 18 de junio de 2018 (Antecedente Primero de este Dictamen). Probablemente tal interpretación de lo acordado se viera influida por ser aquélla la verdadera voluntad de los negociadores, de forma que su finalidad fuera que las interinas docentes en excedencia pudieran alcanzar el período mínimo de ocupación de un puesto de trabajo, que se configura por la normativa presupuestaria como necesario para generar el derecho al cobro de las percepciones económicas correspondientes a los meses de verano. Aun cuando este extremo no puede ser corroborado por este Órgano consultivo al no haberse aportado al expediente remitido junto a la consulta las actas de la Mesa de Negociación, se procede a analizar a continuación la interpretación y extensión que del acuerdo se ha hecho por la Consejería consultante.

A tal efecto, se coincide plenamente con el Servicio Jurídico de dicho Departamento en que por medio de la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos no es posible modificar los efectos de las situaciones administrativas, regulados en la normativa básica estatal y en la legal regional en términos tales que excluye cualquier posibilidad de ampliación o fijación de efectos diferentes a los establecidos por la Ley. Así, ya señalamos con anterioridad que la normativa reguladora de la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios queda sometida de forma estricta al principio de legalidad (la STS de 21 de enero de 2016 afirma categóricamente que "esa primacía de la ley sobre la negociación colectiva es proclamada expresamente por el artículo 33 EBEP, cuando dispone que "La negociación colectiva de los funcionarios públicos... quedará sujeta a los principios de legalidad...").

Principio éste que inspira la ya añeja doctrina del Tribunal Supremo según la cual, a diferencia de la legislación laboral, en la que la relación entre Ley y Convenios Colectivos es la de un mínimo a favor del trabajador, mejorable en los Convenios, en el caso de los funcionarios públicos la relación estatutaria legal que los une a la Administración hace que el estatuto establecido por la Ley tenga carácter de mínimo y de máximo, en definitiva de norma indisponible de ius cogens. Con ello queda muy limitado el ámbito de lo negociable, que se restringe bien a aquellos márgenes no regulados por la Ley y en los que existen remisiones reglamentarias o llamadas a la actuación normativa de otras Administraciones públicas, bien a la normación del ejercicio de potestades administrativas discrecionales, bien a la negociación de la modificación de la Ley por los cauces debidos (art. 38.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, sin que en este último caso tenga fuerza obligatoria directa lo pactado, según el último párrafo de dicho precepto).

Son innumerables las sentencias del Tribunal Supremo que recuerdan que el ámbito de la negociación está limitado rígidamente por el contenido normativo de las leyes reguladoras de la función pública, y ello al margen de si el contenido de los Acuerdos es más favorable o más desfavorable respecto de los derechos de los funcionarios. Ejemplos de esta jurisprudencia son la STS de 30 de octubre de 1995, según la cual "las características de pormenorización, rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario de los funcionarios emanado de la legislación del Estado o, en su caso, de los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas, no permiten que, por analogía con el sistema de relaciones laborales tal bloque sea identificable como "plataforma de mínimos", sobre la que puedan actuar una constelación diferenciada de plataformas negociadoras, pactando cada una a su libre albedrío, bajo el lema de que lo que no está prohibido por la Ley está permitido y puede ser objeto de regulación a criterio de la Mesa negociadora" o la de 18 de enero de 2010. En el mismo sentido y por citar jurisprudencia más reciente, la STSJ País Vasco, nº 177/2019, de 12 de abril, que recoge lo expresado por el TSJ de Castilla-La Mancha en sentencia 481/2018, de 1 de marzo.

De modo más específico y en relación con el alcance de la negociación sobre las situaciones administrativas de los empleados públicos, la STSJ Comunidad Valenciana, nº 408/2004, de 22 de marzo, tras reiterar los límites de la negociación colectiva en el ámbito funcionarial, es categórica al afirmar que "pueden los negociadores particularizar aquellos supuestos legales genéricos o indeterminados, respetando sus límites, pero no pueden hacerlo cuando éstos están tasados, debiendo limitarse a cumplirlos.

(...)

La excedencia es una situación administrativa expresamente regulada en la legislación básica del Estado y nada al margen de ella puede ser declarado conforme a derecho".

Del mismo modo, la STSJ Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de enero de 2009, niega que vía negociación colectiva pueda extenderse la reserva del puesto de trabajo a todo el período de la excedencia en la medida en que ello contradecía el régimen legal entonces vigente que preveía dicha reserva sólo durante el primer año de disfrute de la situación (hoy el artículo 89.4 TREBEP prevé la reserva al menos durante dos años).

Y es que la regulación de las situaciones administrativas es esencialmente básica, pues se integra en el estatuto funcionarial, sometido con carácter general a una reserva de ley ex artículo 103.3 CE, que veda su alteración con eficacia directa por medio de pactos o acuerdos fruto de la negociación colectiva. Al efecto, cabe recordar que el propio Tribunal Constitucional se ha ocupado de detallar los aspectos del régimen jurídico de la función pública que están reservados a la ley. Así, en la sentencia 99/1987, de 11 de junio, declara que "en el primer inciso de su art. 103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la regulación de la situación personal de los funcionarios públicos y de su relación de servicio o «régimen estatutario», por emplear la expresión que figura en el art. 149.1.18 de la misma Norma fundamental. Es éste, desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en el que ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas...".

Tal como se ha declarado en las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 y 47/1990, entre otras, la reserva de ley que impone el artículo 103.3 de la Constitución no es absoluta, y es perfectamente factible la colaboración del reglamento, pues, como argumenta la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1997, el principio de reserva de ley establecido para el estatuto de la función pública se refiere al núcleo esencial de los derechos y deberes de los funcionarios públicos, lo que no impide que las disposiciones reglamentarias, puedan, cuando así lo requiera la ley, colaborar con ésta para complementarla o particularizarla en aspectos instrumentales. Ahora bien, lo que no puede hacer el reglamento es penetrar en el núcleo de los aspectos esenciales de la relación de empleo público, como son, entre otros, los derechos y deberes de los funcionarios o empleados públicos o la regulación de las situaciones que pueden darse en la carrera administrativa. En consecuencia, como apunta la STSJ Galicia nº 773/2008, de 19 de noviembre, las peculiaridades del personal docente y sanitario a que se refiere la legislación básica estatal de función pública "no pueden llegar hasta el punto de permitir la regulación reglamentaria de un aspecto que afecte a aquel núcleo esencial, como puede ser el relativo a aquellos derechos y deberes de los funcionarios y a sus situaciones administrativas, máxime cuando esa regulación ya se contiene en una norma con rango de ley estatal con el carácter de básica".

En el mismo sentido se expresa este Consejo Jurídico en Dictamen 271/2011, cuando con ocasión del desarrollo reglamentario del régimen aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, se afirma que las competencias autonómicas que se ejercen al establecer dicha regulación "no deberían incidir, ni siquiera de forma indirecta, sobre el uniforme régimen de las situaciones administrativas, que quedan al margen de la regulación contenida en el Proyecto, y cuyo desarrollo autonómico mediante el establecimiento de nuevas situaciones, condiciones y efectos se reserva a la Ley (art. 85.2 EBEP)".

Y es que, aun cuando tras el EBEP la regulación de las situaciones administrativas se orientó hacia una menor uniformidad y homogeneidad básicas, pues en contraste con el escenario normativo anterior se permitió que las Comunidades Autónomas pudieran establecer modalidades y situaciones distintas a las contempladas de forma expresa por la normativa básica (art. 85.2 EBEP), el legislador estatal sí fue minucioso y detallista, dejando muy poco margen para la normativa de desarrollo, cuando abordó la regulación de situaciones administrativas que persiguen la defensa de determinados valores constitucionales como la protección a la familia o la protección frente a la violencia de género o frente a la violencia terrorista, como ocurre con la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos menores, cuya regulación actual deriva en buena medida de las modificaciones introducidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, por la Disposición adicional decimonovena de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

De forma coherente con este escaso margen de desarrollo normativo y la exclusión del ámbito de la negociación colectiva de aquellos aspectos constitutivos del estatuto funcionarial, perfectamente definidos por la normativa básica, el artículo 37 TREBEP no recoge entre las materias que han de ser objeto de negociación la relativa a las situaciones administrativas, lo que lleva al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a afirmar que "no es una materia que pueda ser objeto de negociación (a diferencia de lo que sucede con los permisos a los que se refiere el documento nº 1, que sí se explicitan en la letra m) del art. 37.1)" (Sentencia 471/2015, de 12 de junio).

Corolario de lo expuesto es que mediante un pacto o acuerdo resultado de la negociación colectiva no puede alterarse con eficacia directa el régimen de las situaciones administrativas, lo que se produce no sólo cuando se pretende introducir una modificación en el elenco de situaciones o en las modalidades previstas por la normativa básica, sino también cuando la modificación afecta a los elementos estructurales que definen cada situación administrativa y que configuran su régimen básico o legal, es decir, los supuestos en que se permite acceder a ella, las condiciones de disfrute o permanencia en dicha situación y los efectos que ésta puede producir para el funcionario (derechos retributivos, carrera, promoción y provisión, formación, etc.).

Como ya se ha expresado supra, si bien el acuerdo sobre el que versa la consulta puede ser interpretado en términos compatibles con la regulación legal de la excedencia por cuidado de hijos, en la interpretación realizada en el año 2018 por la Consejería de Educación se confiere al tiempo de permanencia en esta situación unos efectos que exceden de los legalmente previstos, desbordando sus límites, pues la consecuencia en la práctica de dicha interpretación es que el tiempo de excedencia generará, aun de forma indirecta, derechos retributivos en el interino que disfrute de esta situación administrativa, más allá de los legalmente previstos por el concepto de antigüedad o trienios.

Y es que, de conformidad con el artículo 89.4 TREBEP, el tiempo de permanencia en excedencia voluntaria por cuidado de hijos será únicamente computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el Régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. Se prevé, asimismo, la reserva del puesto de trabajo por un período de dos años, tras el cual la reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución. Además, los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración. Estas previsiones han de completarse, en el ámbito de la función pública regional, con las contenidas en el artículo 59.5 TRLFP, en cuya virtud, la excedencia por cuidado de familiares -en la que se incluye la correspondiente al cuidado de hijos menores-, que no debe ser inferior a dos meses, computará como servicios efectivamente prestados a efectos de acceso y provisión.

La excedencia por cuidado de hijos, como toda excedencia, conlleva la suspensión temporal de la relación de servicios, de modo que los funcionarios que se encuentren en estas situaciones ven sustancialmente alterados sus derechos y deberes, que sólo son plenamente exigibles por y respecto de los funcionarios en servicio activo, como se desprende del artículo 86.2 TREBEP, en cuya virtud, los funcionarios de carrera en situación de servicio activo gozan de todos los derechos inherentes a su condición y quedan sujetos a los deberes y responsabilidades derivados de la misma.

Las excedencias, como decimos, conllevan una suspensión de la relación de servicios, de modo que el funcionario no viene obligado a desempeñar su trabajo y, en consecuencia, tampoco tiene derecho, en principio, a la contraprestación económica derivada del mismo. De modo que la principal consecuencia para los derechos funcionariales de permanecer en situación de excedencia, en cualquiera de sus modalidades y sin perjuicio de ciertas modulaciones en las vinculadas a las violencias de género y terrorista, es la ausencia de retribución y la carencia de efectos retributivos del período de permanencia en excedencia.

Esta regla general no impide, por supuesto, que en determinadas modalidades de excedencia su normativa reguladora prevea ciertas consecuencias que pueden redundar en un efecto retributivo, como es el caso de la excedencia por cuidado de hijos, que expresamente dispone que la permanencia en dicha situación se tendrá en cuenta a efectos de trienios y de carrera, de modo que, aunque el funcionario excedente no recibe retribución durante este tiempo, el de permanencia en esa situación sí se computa para perfeccionar trienios o un componente de la carrera profesional, de modo que una vez el funcionario reingrese al servicio activo y vuelva a percibir retribuciones, éstas podrán verse incrementadas en los conceptos económicos (trienios, complemento de destino vinculado al grado personal o complementos de carrera) que pudiera haber perfeccionado con el cómputo del tiempo de excedencia.

Ahora bien, no cabe que estos efectos perfectamente determinados por la norma se vean alterados en su alcance por la negociación colectiva, cuando el resultado de ésta no es una mera precisión de aquéllos o el establecimiento de reglas prácticas de aplicación de lo establecido en la norma legal, sino que desbordando ese ámbito, dota a la situación administrativa de un efecto no previsto por el legislador.

De este modo, cuando la interpretación efectuada por la Consejería de lo acordado en Mesa sectorial es que el tiempo de permanencia en la excedencia por cuidado de hijos se equipara a la ocupación del puesto de trabajo como si se mantuviera en servicio activo y ello se hace con la finalidad de generar un determinado derecho retributivo identificado con el cobro de los meses de verano por parte de las funcionarias docentes interinas, se están excediendo los límites clara y precisamente establecidos por el régimen legal de la indicada situación administrativa, llegando en cierto modo a desnaturalizarla al aproximar su régimen a otras figuras como los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, cuyo disfrute no altera la situación de servicio activo en que permanece el funcionario.

En efecto, ya señalamos que una de las notas características y definitorias de cualquier situación de excedencia es la no prestación efectiva de servicios. Es decir, el funcionario, interino o de carrera, que voluntariamente pasa a esta situación administrativa deja de ocupar el puesto de trabajo que venía desempeñando hasta ese momento. De ahí que se prevea la reserva temporal del indicado puesto para cuando el interesado solicite el reingreso al servicio activo. Y de ahí también que, para que el funcionario en excedencia pueda devengar derechos o beneficios asociados de ordinario a la ocupación efectiva del puesto o a la prestación de servicios, haya de preverlos de forma expresa la normativa reguladora. Es lo que hace el art. 59 TRLFP al establecer que el tiempo de permanencia en esta situación computará a efectos de acceso y provisión, y el artículo 89.4 TREBEP al disponer que computará a efectos de carrera (así, por ejemplo, para consolidar un componente de la carrera como sería el grado personal se exige que el funcionario desempeñe uno o más puestos del nivel correspondiente durante un tiempo determinado, artículo 42 TRLFP).

Sin estas previsiones legales, o al margen de ellas, el tiempo de permanencia en situación de excedencia no computa como tiempo de prestación de servicios o de ocupación del puesto de trabajo. Así lo señala la STSJ Andalucía, Sede Granada, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 3817/2011, de 27 de diciembre: "los efectos de la excedencia de que se trata se regulan exhaustivamente limitándose al reconocimiento del tiempo transcurrido en dicha situación a los efectos de trienios, consolidación de grado personal y derechos pasivos, así como, durante el primer año de excedencia, a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaban. Pretender como hace la recurrente el cómputo de dicho tiempo como de servicio activo supone una extensión de los efectos de la indicada excedencia mucho más allá de lo querido por el indicado precepto y resulta además contrario a la finalidad del texto legal, resultando además una interpretación asistemática del precepto puesto que supondría la asimilación de los supuestos de excedencia en que no existe una situación administrativa de servicio activo, con los de licencias y permisos en que permaneciendo una situación de servicio activo existe una interrupción en la prestación de servicios por el funcionario que las disfruta. De esta manera no resulta posible de acuerdo con la legislación de aplicación acceder a la pretensión de la actora que supondría reconocer a la situación de excedencia unos efectos que no son los atribuidos por el legislador a dicha situación administrativa".

De hecho, la STJUE C-12/17, de 30 de octubre de 2018, considera que el tiempo de permanencia de una funcionaria en permiso parental -figura que al igual que la excedencia por cuidado de hijo es de solicitud voluntaria por parte del trabajador y supone la suspensión de la relación de servicios-, no puede computarse como de trabajo efectivo a efectos de generar el derecho a las vacaciones anuales, sobre la base de la suspensión de la relación de empleo y de las obligaciones recíprocas a ella vinculadas. Señala a tal efecto que precisamente esta suspensión, que diferencia el permiso parental de la licencia por maternidad/paternidad, impide que el tiempo de permanencia pueda computarse como de trabajo efectivo, e incidiendo en la diferencias existentes entre ambas figuras, pues si mientras la licencia por maternidad tiene encaje entre aquellas ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, que deben ser contadas como parte del período de servicios, en cambio, el disfrute de un permiso parental no reviste carácter imprevisible y deriva, en la mayoría de los supuestos, de la voluntad del trabajador de cuidar de su hijo. De ahí que concluya el Tribunal de Justicia que "el período de permiso parental que disfrutó el trabajador en cuestión durante el período de referencia no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo a efectos de determinar su derecho a vacaciones anuales retribuidas".

Corolario de lo expuesto es que la interpretación efectuada por la Consejería consultante del acuerdo alcanzado en la mesa sectorial de educación desborda los límites de la situación administrativa de excedencia por cuidado de hijos, toda vez que otorga un efecto retributivo al tiempo de permanencia en dicha situación que excede de los previstos en la Ley y que, en determinadas circunstancias, podría colocar en mejor situación al personal docente interino que a los funcionarios de carrera, pues mientras que aquél tendría derecho a cobrar las retribuciones correspondientes a los meses de julio y agosto en el caso de que hubiera completado al menos 255 días de ocupación (ficticia por encontrarse en excedencia) del puesto de trabajo, el funcionario docente de carrera en la misma situación no percibiría emolumentos por los mismos meses estivales, pues carece del derecho al cobro de percepciones económicas durante todo el tiempo que permanezca en excedencia por cuidado de hijos.

CUARTA.- El principio de igualdad y de no discriminación por razón de sexo como eventual justificación de la interpretación efectuada por la Consejería consultante.

Entiende el Consejo Jurídico que el análisis de las cuestiones suscitadas por la consulta no puede entenderse completo sin efectuar una consideración relativa a la incidencia que sobre aquéllas tiene el principio de igualdad de trato y de no discriminación por razón de sexo, aun cuando en los informes obrantes en el expediente remitido a este Órgano consultivo no se contempla, al menos de forma explícita, el asunto sometido a consulta desde esta ineludible perspectiva.

Y es que, si bien el régimen legal de la excedencia por cuidado de hijo, en los términos expuestos, no habilitaría para computar como tiempo de ocupación real del puesto de trabajo a los efectos a que se refiere la consulta, no puede olvidarse la dimensión constitucional que dicha situación administrativa tiene. Como señala la STC 240/99, de 20 de diciembre, "debe tenerse presente que la razón última por la que se reconoce el derecho a la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos menores responde a la necesidad de cooperar al efectivo ejercicio del deber constitucional de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante la minoría de edad (art. 39.3 CE) y de contribuir a la efectiva realización del principio rector de la política social de la familia (art. 39.1 C.E). La previsión de la excedencia responde, pues, a principios y exigencias de relieve constitucional, aunque ciertamente no se proclama en nuestra Constitución ningún derecho a gozar de la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos".

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha advertido que "los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2, 126/1994, de 25 de abril, FJ 5)" (STC 3/2007, de 15 de enero).

Y es que, como nos enseña el Alto Tribunal en la misma STC 3/2007, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

Procede, en consecuencia, determinar si la interpretación realizada por la Consejería del acuerdo de mesa sectorial, no sólo tiene en cuenta la evitación de una posible discriminación por razón de sexo proscrita por el artículo 14 CE y el acervo comunitario, sino también si es la más favorable a la efectividad del derecho fundamental concernido, de modo que la estricta aplicación del régimen legal pudiera derivar en una discriminación directa o indirecta del colectivo de interinas docentes.

A tal efecto, cabe recordar que tras su previsión inicial en el Tratado de Roma y su consagración en el de Ámsterdam, el principio de igualdad de trato en el ámbito laboral y la integración de la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias, se configura como un derecho fundamental, que adquiere un importante desarrollo jurisprudencial tras la promulgación de la Directiva 75/117/CEE, del Consejo, de 10 de febrero de 1975, que desarrolló el concepto de igualdad de retribución, y de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo de Europa, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.

Prescindiendo ahora de otros antecedentes normativos, la Directiva 2006/54, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), señala que la discriminación por desconocimiento del principio de igualdad de trato puede ser directa, que define como "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo", o indirecta, que se define como "la situación en que una disposición, criterio, o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios".

En el ámbito interno, el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, se recoge en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, al establecer que "supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil". Dicha Ley orgánica dispone, asimismo, que la igualdad de trato y de oportunidades, entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y que, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art. 4); que es aplicable tanto en el empleo público como en el privado (art. 5) y que se garantizará en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas (art. 5). Define, asimismo, en su artículo 6, los conceptos de discriminación directa e indirecta, en términos que responden a la configuración jurisprudencial europea y constitucional de los mismos. Así, por discriminación directa por razón de sexo se considera la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable; y por indirecta, la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

La jurisprudencia europea recaída en la materia, por todas la STJUE (Sala Octava) de 22 de noviembre de 2012, Asunto C385/11, ha estimado que "existe discriminación indirecta en el sentido del artículo 4 de la Directiva 79/7 cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada en manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres" (con cita de la Sentencia de 20 de octubre de 2011, "Brachner").

Por su parte la jurisprudencia constitucional ha precisado, entre otras en la STC 253/2004, que el concepto de la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, precisamente con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrollo. Puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Botel; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez), a saber, que "es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".

Según refiere la STC 240/1999, en tales casos, en los que se comparan no los individuos sino grupos sociales, en los que ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 CE, en nuestro caso las mujeres, tampoco es necesario aportar un "tertium comparationis" para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial. Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras féminas. En suma, "en estos supuestos para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE, debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho".

En el supuesto ahora sometido a consulta es sobradamente conocido que la situación de excedencia por cuidado de hijos es solicitada, de forma abrumadoramente mayoritaria, por las funcionarias, siendo sólo un pequeño porcentaje de varones los que acceden a la misma. De donde puede derivarse que, de no interpretar el acuerdo de mesa sectorial en los términos en que lo hizo la Consejería consultante, podría colocarse a las funcionarias interinas docentes en peor situación que sus compañeros interinos masculinos a la hora de generar el derecho al cobro de las retribuciones de los meses estivales, en la medida en que aquéllos cumplirían con mayor facilidad el requisito de ocupación real del puesto de trabajo durante el período mínimo (255 días) exigido por la normativa presupuestaria, que las docentes interinas en excedencia.

De modo que podría tratarse de una interpretación que, a pesar de mostrarse neutra desde la perspectiva de la dualidad de sexos, ya que el cómputo del tiempo de permanencia en excedencia a efectos de ocupación del puesto se aplicaría por igual a mujeres y a hombres en excedencia, con el trasfondo de la realidad fáctica expuesta, evitaría que aquéllas recibieran un tratamiento distinto y perjudicial, que podría desincentivar el pase a la situación de excedencia a las interinas docentes.

Ha de advertirse, por otra parte, que la jurisprudencia contencioso-administrativa que, en interpretación y aplicación del régimen legal de la excedencia por cuidado de hijo y de sus efectos, ha valorado la existencia de una posible discriminación por razón de sexo ha ido variando con el tiempo, siendo en los últimos años más favorable a su apreciación.

Así, la STSJ Madrid nº 1374/2007, de 31 de octubre, señala que "la normativa reguladora de las consecuencias derivadas de la excedencia por cuidado de hijos se aplica a idéntico colectivo, el de funcionarios de carrera, y en idéntica medida a los hombres y a las mujeres y por ello con idéntico tratamiento para ambos. Así no cabe entender que una regulación del derecho a la excedencia por cuidado de hijos que se aplica por igual a ambos sexos y en la que los afectados se colocan de forma voluntaria pueda resultar discriminatoria precisamente por razón de sexo, al no existir un tratamiento distinto y perjudicial para un grupo social formado mayoritariamente por mujeres, sino el mismo tratamiento para éstas que para los hombres de forma que el grupo compuesto por mujeres resulta tratado como el grupo compuesto por hombres.

En tal sentido se pronuncia la Sentencia TS de 7 de octubre de 2002 en la impugnación del Real Decreto 2112/98, de 2 de octubre, que regula los concursos de traslado en ámbito nacional para la provisión de plazas correspondientes a los Cuerpos docentes (...) concretando entre otros pronunciamientos que "no se comprende en que puede consistir la discriminación por razón de sexo a que se refiere la demandante pues la excedencia por cuidado de hijo es una situación que puede beneficiar a ambos progenitores, no solamente a las mujeres...".

Las consideraciones anteriores obligan a entender que la resolución impugnada no infringe la prohibición de discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 23.2 CE, y ello sin perjuicio lógicamente de que el legislador en la regulación de la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos y en atención a los deberes constitucionales, a cuya consecución se encamina considere oportuno en normas posteriores a las que ahora han de aplicarse ampliar las consecuencias que de la misma derivan, equiparando en cuanto al cómputo de méritos la situación de servicio efectivo con la mencionada".

En la misma línea se orienta la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, sec. 5ª, de 11 de septiembre de 2013 (rec. 241/2013), tras recordar el concepto constitucional de discriminación indirecta por razón de sexo y el principio de igualdad de trato:

"A la luz de estos principios, la normativa reguladora de las consecuencias derivadas de la excedencia por cuidado de hijos se aplica a idéntico colectivo, el de funcionarios, y en idéntica medida a los hombres y a las mujeres.

Como dice la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 13 de diciembre de 2011: "... no cabe entender que una regulación del derecho a la excedencia por cuidado de hijos que se aplica por igual a ambos sexos y en la que los afectados se colocan de forma voluntaria pueda resultar discriminatoria precisamente por razón de sexo, al no existir un tratamiento distinto y perjudicial para un grupo social formado mayoritariamente por mujeres, sino el mismo tratamiento para estar [éstas] que para los hombres de forma que el grupo compuesto por mujeres resulta tratado como el grupo compuesto por hombres ".

En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 7 de octubre de 2002, al decir: "... no se comprende en qué puede consistir la discriminación por razón de sexo a que se refiere la demandante pues la excedencia por cuidado de hijo es una situación que puede beneficiar a ambos progenitores, no solamente a las mujeres...".

Sin embargo, la jurisprudencia más reciente parece más proclive a la apreciación de una posible discriminación indirecta por razón de sexo en relación con los efectos de la permanencia en la situación de excedencia por cuidado de hijos. Es el caso de la STSJ Extremadura, núm. 158/2016, de 11 de octubre, que analiza las bases de un concurso de méritos para acceso a la condición de personal estatutario fijo, en cuya virtud no se valora como experiencia profesional a efectos de provisión el tiempo en que una funcionaria se mantuvo en excedencia ni el tiempo de reducción de jornada para el cuidado de un hijo. Señala la Sentencia que "es notorio para la Sala que el tiempo de excedencia por cuidado de hijos y de reducción de jornada por cuidado de hijos es disfrutado en su inmensa mayoría por las madres y mujeres, de manera que esa reducción de derechos para el ingreso les perjudicaría singularmente, de manera que se produciría tal lesión indirecta del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo recogido como derecho fundamental tanto en nuestra Constitución como en el acervo Comunitario. Tal aseveración entendemos que no se enerva por el razonamiento que tampoco a los hombres se les computan los períodos prestados en contratos de tiempo determinados, ya que, como decimos, constituye una discriminación indirecta que por sí sola afectaría en perjuicio de las mujeres".

Del mismo modo, la STSJ Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 520/2018, de 20 noviembre, sostiene que "a juicio del tribunal, el tiempo de duración de los permisos, licencias, y bajas maternales, que se disfruten por la mujer con ocasión de su maternidad se deben considerar asimilados a la situación de servicio activo y por ello deben ser incluidos en el cómputo de sus méritos de experiencia profesional, pues en caso contrario se produciría la vulneración de los artículos 3,4,5 y 8 de LO 3/2007, de 23 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en relación con la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5/julio/2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (...) a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 56 y 57 LO 3/2007, de 22 de marzo, el periodo de disfrute de la excedencia para el cuidado de hijos/familiares, se ha de reputar como asimilada a la situación de servicio activo, y ello con el fin de lograr una adecuada conciliación de la vida familiar y laboral que no suponga menoscabo en la "carrera" del empleado público". Esta sentencia no es firme, al haber sido objeto de recurso de casación por la Administración General del Estado, que ha sido admitido por Auto TS de 27 septiembre 2019, sin que a la fecha de este Dictamen se tenga constancia de su resolución.

No obstante, la STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 54/2018, de 23 marzo, no aprecia la alegada discriminación indirecta por razón de sexo al considerar que "el hecho de que la situación de excedencia para el cuidado de hijos venga asimilada a la situación en activo a determinados supuestos como es de protección de la Seguridad Social o antigüedad o acceso a cursos de formación, no implica lo expuesto dado el claro tenor de la normativa aplicable, finalmente se ha de indicar, como también invoca expresamente la Administración, que a dicha situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, pueden acceder libremente funcionarios de todos los sexos, por lo que no cabe admitir la afirmación apriorística de que dichas excedencias siempre son asumidas por mujeres, en cuyo caso dicha situación de excedencia debería asimilarse a la del servicio activo, solo cuando de mujeres se trata, pero no de hombres, dado que en este caso sí que se produciría una evidente discriminación no amparada por la Ley".

A la luz de las consideraciones expuestas procede concluir que, si bien una interpretación del acuerdo de mesa sectorial como la efectuada por la Consejería consultante, asimilando en cierto modo los efectos de la excedencia por cuidado de hijos a los del servicio activo, podría fundamentarse en la finalidad no sólo de evitar una posible discriminación indirecta por razón de sexo proscrita por el artículo 14 CE y el acervo comunitario, sino también de dotar de mayor efectividad al derecho fundamental concernido, lo cierto es que ello conllevaría desconocer los límites que, en materia de efectos de la situación de excedencia por cuidado de familiares, establece el ordenamiento positivo, que fija de forma clara y expresa cuáles son las consecuencias de esta situación, limitando el reconocimiento del tiempo de permanencia en la misma a unos determinados efectos y no a otros, que serían los propios del servicio activo.

Adviértase que el argumento que podría sostener la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo proscrita por el artículo 14 CE, esto es, que el no cómputo del tiempo de permanencia en situación de excedencia por cuidado de hijos afectará de forma singular al colectivo de funcionarias madres, colocándolas en peor condición que a sus compañeros masculinos, por el sólo hecho de que esta situación es mayoritariamente disfrutada por las funcionarias y sólo de una forma residual por los padres funcionarios, llevado a su extremo exigiría suprimir cualquier diferencia en los efectos de esta situación respecto a la de servicio activo, efectuando una equiparación absoluta y total entre ambas situaciones, considerando en definitiva que es la propia situación de excedencia por cuidado de hijos la que resultaría intrínsecamente discriminatoria para las funcionarias frente a sus compañeros masculinos. Parece evidente que no es esta la voluntad del legislador, que distingue claramente los efectos para los funcionarios de su permanencia en las situaciones de excedencia y servicio activo, diferenciación que se mantiene tras la reforma operada en el régimen de las situaciones administrativas por la propia Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, cuya disposición adicional decimonovena modifica con carácter básico los efectos de la excedencia por cuidado de hijos, confiriéndole aquellos efectos del servicio activo que, al entender del legislador estatal básico, permiten salvaguardar el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo en esta materia, pero manteniendo efectos diferentes para la excedencia respecto del servicio activo y excluyendo su plena asimilación.

Entiende el Consejo Jurídico que, sin perjuicio de que en el futuro pueda llegar a producirse una mayor aproximación entre los regímenes de las dos situaciones administrativas consideradas, como de hecho ya ha ocurrido al reconocer el artículo 59 TRLFP -tras la modificación operada en dicho precepto por la Ley 13/2009, de 23 de diciembre- el tiempo de permanencia en excedencia por cuidado de hijos como servicios efectivamente prestados a efectos de acceso y provisión, no procede que por la Administración se realicen interpretaciones extensivas de la normativa reguladora o de los eventuales pactos o acuerdos que se alcancen con las organizaciones sindicales que, con la loable intención de favorecer la mayor efectividad de los derechos de los funcionarios públicos, contradigan la legalidad ordinaria reguladora de la excedencia por cuidado de hijos o de familiares, alterando los efectos de ésta legalmente establecidos, desfigurándola, para aproximarla a otras figuras como los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral o la propia situación de servicio activo. Y es que el principio hermenéutico en cuya virtud ha de interpretarse el ordenamiento en sentido conforme a la Constitución y que de forma explícita respecto al principio de igualdad impone el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, no puede llevarse al extremo de forzar los términos legales, de modo que esa interpretación secundum constitutionem no puede ser una interpretación contra legem, pues ello implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales (STC 24/2004, de 24 de febrero).

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Educación, en su sesión de 15 de mayo de 2018, en su tenor literal de "Cómputo del tiempo de excedencia por cuidado de hijo menor a los efectos de lo establecido en el artículo 89.4 del EBEP, en las mismas condiciones que los interinos en activo", es ajustado a derecho en la medida en que se limita a reiterar los efectos que el indicado precepto legal básico prevé para la situación administrativa de excedencia por cuidado de hijos, es decir, que para los docentes interinos que se acojan a dicha modalidad de excedencia, el tiempo de permanencia en la misma se computará a efectos de trienios, carrera y derechos pasivos de Seguridad Social como si estuvieran en activo, que es, precisamente, lo que ya establece el artículo 89.4 TREBEP.

SEGUNDA.- Es la interpretación que del acuerdo realiza la Consejería consultante la que desborda los límites de la situación administrativa de excedencia por cuidado de hijos, al atribuirle unos efectos con trascendencia retributiva que exceden de los establecidos por la normativa reguladora de aquélla, según se razona en la Consideración Tercera de este Dictamen.

TERCERA.- Dicha interpretación extensiva de los efectos de la excedencia por cuidado de hijos, aun cuando pudiera encontrar un cierto fundamento en el objetivo de evitar una eventual discriminación indirecta por razón de sexo o de conseguir la mayor efectividad del principio de igualdad de trato, no puede llegar al extremo de desconocer los estrictos límites que la regulación legal de las situaciones administrativas, en buena medida de carácter básico, establece para los efectos de la excedencia por cuidado de hijos, siendo éstos un elemento estructural de esta situación que la distingue de figuras cercanas como determinados permisos o de la propia situación de servicio activo y cuya extensión por vía interpretativa desfiguraría la situación de excedencia (Consideración Cuarta).