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Dictamen nº 196/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de septiembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 23 de julio de 2020 (COMINTER 216612/2020), sobre Revisión de oficio por acto nulo de la contratación del Servicio de Gestión del XXXIV Congreso Nacional de Coordinadores de Trasplantes (expte. 149/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 9 de marzo de 2020, el titular de la Consejería de Salud (la Consejería) dictó una Orden por la que, en aplicación del artículo 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), se acordó el inicio del procedimiento de revisión de oficio de la contratación del Servicio de Gestión del XXXIV Congreso Nacional de Coordinadores de Trasplantes, celebrado en Murcia los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2019, así como para el reconocimiento, si procedía, de una indemnización a la empresa "Arán Congresos" por importe de 75.000 euros, por estar incursa en dos de las causas de nulidad de pleno derecho previstas el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) al que se remite el artículo 39.1 LCSP.
SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento, el expediente fue remitido a este Órgano Consultivo que emitió su Dictamen número 150/2020, de 22 de junio, a cuyos Antecedentes nos remitimos. El Dictamen, sin entrar en el fondo de la cuestión suscitada, hacía diversas observaciones relativas al ente a quien imputar los actos a valorar, que debía ser la propia Consejería de Salud y no la Fundación para la Formación e Investigación Sanitaria (FISS), y sobre la necesidad de completar el expediente con la documentación que acreditase la posibilidad y regularidad del gasto que el abono de la indemnización de 75.000 € propuesta supondría, junto con la conveniencia de modificar el tenor literal de la propuesta adecuándola a su finalidad última, la declaración de nulidad de los actos enjuiciados, no la apertura de la vía de revisión, y el reconocimiento del derecho de la empresa a la indemnización.
TERCERO.- Recibido en la Consejería el Dictamen procedió a cumplimentar los trámites omitidos incorporando al expediente:
CUARTO.- Incluido en el envío anterior figura una propuesta del Director General para que, conformada la factura presentada por la empresa "[...] correspondiente al servicio de «Organización del XXXIV" Congreso Nacional de Coordinadores de Trasplantes»...", el Secretario General la aprobara y dictara los actos de ejecución del gasto necesarios para hacerla efectiva, advirtiendo de que "Con carácter previo a la resolución que se adopte deberá ser fiscalizado este acto por la Intervención Delegada".
QUINTO.- Recibida la documentación anterior en la Secretaría General se sometió a la Intervención Delegada que emitió informe favorable el día 27 de julio de 2020, tras lo cual, su titular elevó nueva propuesta para "Declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO del contrato celebrado entre el Coordinador Regional de Trasplantes y la empresa "Grupo Arán de Comunicación" para la gestión del XXXIV Congreso Nacional de Coordinadores de Trasplantes celebrado en Murcia los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2019, por concurrir las causas de nulidad de pleno de derecho recogidas en las letras b) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como el reconocimiento de una indemnización de 75.000 euros a la citada empresa, conforme a lo razonado en los fundamentos precedentes".
SEXTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente, su extracto e índice reglamentarios y las ordenes de suspensión del plazo para resolver dictadas los días 1 de junio y 27 de julio de 2020.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del dictamen.
Se somete por segunda vez a consulta la propuesta de revisión de oficio del contrato celebrado entre el Coordinador Regional de Trasplantes y la empresa "Grupo Arán de Comunicación" para la gestión del XXXIV Congreso Nacional de Coordinadores de Trasplantes celebrado en Murcia los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2019, al haber incurrido en los vicios de nulidad de las letras b) y e) del artículo 47.1 LPACAP al que se remite el artículo 39.1 LCSP.
El dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), según el cual deberá ser consultado en los casos de revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes.
SEGUNDA.- Sobre la tramitación del expediente.
Como decimos, el asunto ya fue objeto de un primer Dictamen de este Consejo Jurídico, el número 150/20, del pasado día 22 de junio. Los defectos puestos de manifiesto en dicho Dictamen son la causa de la instrucción de este expediente por lo que no es preciso reproducir la exposición de antecedentes que en el mismo consta, tal como se ha indicado en el Antecedente Primero.
Las observaciones formuladas en el Dictamen anterior no entraban en el análisis de la cuestión de fondo, la concurrencia o no de las causas de nulidad invocadas y el derecho del contratista al percibo de la indemnización propuesta, toda vez que el estudio del expediente reveló la inadecuación del órgano a quien se imputaban los actos a revisar y la necesidad de completar el expediente con la instrucción de los actos de ejecución del gasto que, en caso de así acordarlo, iba a suponer el abono de la indemnización.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión es necesario comprobar la corrección de la nueva instrucción realizada que se ha concretado en la redacción de una propuesta de resolución dirigida al órgano considerado competente en nuestro Dictamen, acompañándola de los documentos que enervarían las objeciones vertidas por la ausencia de expediente de gasto.
Examinada la documentación no es posible entrar en el fondo porque, habiendo unido los documentos reclamados tales como los acreditativos de la existencia de crédito, la factura de la empresa conformada según el órgano proponente, y el reconocimiento de que los servicios se prestaron a satisfacción de la Administración, sin embargo no puede ignorarse el defecto en que se ha incurrido al no someter la propuesta de abono de la indemnización a la fiscalización del órgano competente, la Intervención General de la Comunidad Autónoma, sino a la Intervención Delegada de dicha Consejería.
La complejidad del caso ha propiciado ese error. Como decíamos en nuestro Dictamen 150/20, de 22 de junio de 2020, respecto a la pretensión de reconocimiento de indemnización incluida en la propuesta, "Es una posibilidad de la que en este caso se quiere hacer uso, contra la que nada hay que oponer salvo que en cuanto supone la contracción de obligaciones por cuenta de la hacienda será necesario incorporar al expediente todo lo que su grupo normativo exige para su reconocimiento.
Visto así nos encontramos con un expediente que, para que esté completo, y sea dictaminado por este Consejo Jurídico [...] debe integrarse con la documentación requerida a la hora de adoptar un acto con efectos múltiples, demandando la constatación documental del cumplimiento de requisitos exigidos en procedimientos distintos pero complementarios. Simplificando podríamos decir que se trata de obtener un expediente único para dos procedimientos diferentes aunque complementarios.
Es desde esta perspectiva desde la que se aprecia la falta entre la documentación remitida de los demostrativos del cumplimiento de las condiciones que permitan el reconocimiento de obligaciones económicas a la Administración. Por lo cual, además de considerar necesaria la incorporación de los precisos para atender la indicación hecha por el Director de los Servicios Jurídicos en su comunicación interior de 25 de mayo de 2020, en cuanto a lo que a la estricta esfera del procedimiento de ejecución del gasto respecta, se echa en falta, al menos, el documento que acredite la existencia de crédito adecuado y suficiente para atender el pago de la indemnización (artículos 22, 36 y 48 TRLH), las facturas de los servicios prestados que está obligada a emitir la empresa [...], y la fiscalización previa del gasto (artículo 92 TRLH)".
La función fiscalizadora ha de ejercerse atendiendo a la verdadera naturaleza jurídica del gasto objeto de control habida cuenta que su régimen, y, en consecuencia, los extremos objeto de preceptiva comprobación cuyo incumplimiento motivarán la formulación de un reparo suspensivo están en función del tipo de gasto de que se trate. Por ello es preciso delimitar la naturaleza del gasto que se proyecta tramitar en este expediente, sin atender únicamente a su apariencia formal.
Según consta en los Antecedentes, el negocio jurídico de que trae causa el gasto propuesto consiste en un acuerdo de un órgano de la Administración con una empresa del que se pretende declarar su nulidad por haber sido tramitado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido por órgano que no ostentaba la competencia para ello, siendo esta la razón que la propia Consejería esgrime para proponer el pago de una indemnización de 75.000 €. Es decir, no se trata de abonar unos servicios válidamente contratados sino de indemnizar a quien efectivamente los prestó sin el amparo de contrato alguno ? puesto que si se declara su nulidad esa será la situación ? para evitar el enriquecimiento injusto que experimentaría la Administración al no poder pagar tales servicios siendo ella la causante de la irregularidad que lo impediría.
Según el artículo 106 de la LPACAP en el expediente de revisión de oficio se podrá acumular tanto la declaración de nulidad como las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados. Ahora bien, la revisión de oficio de disposiciones y actos nulos requerirá, de conformidad con el párrafo primero de ese mismo artículo y del artículo 12.6 LCJ, el pronunciamiento previo favorable de este Órgano Consultivo que dictaminará en cada caso concreto lo que estime procedente, en función de las circunstancias que concurran. Esto supone que la fiscalización de los gastos que genere el abono de la indemnización así reconocida desborda la esfera de actuación de la Intervención Delegada a la luz de lo que establece el artículo 9.1.3º a) del Decreto número 191/1999, de 28 de diciembre, por el que se determina el régimen de control interno de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI). Según este precepto, el Interventor General ejercerá la fiscalización previa en los actos de autorización de los gastos que deban ser informados por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia y por la Dirección de los Servicios Jurídicos".
De acuerdo con lo anterior, el expediente deberá ser remitido a la Intervención General a efectos de su preceptiva fiscalización previa, de acuerdo con lo indicado en el artículo 14.1 del RCI según el cual "La Intervención recibirá el expediente original completo una vez reunidos todos los justificantes y emitidos los informes preceptivos y cuando esté en disposición de que se dicte acuerdo por quien corresponda, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.4 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. En este caso, la fiscalización, además de comprobar con anterioridad al dictamen del Consejo Jurídico los extremos exigidos por la normativa vigente, con posterioridad a dicho dictamen únicamente constatará su existencia material y su carácter favorable"
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- No procede entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada en tanto no se una al expediente el informe de fiscalización de la Intervención General a cuyo efecto deberá remitírsele íntegramente.
No obstante, V.E. resolverá.
