Dictamen nº 119/2025
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de mayo de 2025, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 29 de octubre de 2024 (COMINTER 204646) y disco compacto (CD) recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 5 de noviembre de 2024, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2024_374), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2017, D.ª X formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional.
En ella, expone que en el verano de 2014 se le diagnosticó un carcinoma de mama izquierda ductal in situ, y que por esa razón se le intervino el 1 de octubre de ese año en el Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA) de Murcia.
En la solicitud precisa que “Yo pregunté si al traer el músculo de la espalda se podría hacer sin implante, ya que se me dijo que habría que reemplazar el implante cada 10 o 15 años y yo quería evitar más cirugías. Se me contestó que sí, pero que podría ser que no tuviera volumen suficiente. Acordamos que si la diferencia de volumen con la otra mama era pequeña se me haría la reconstrucción sin implante. No se me dio apenas información sobre cómo podría quedar ni se me preguntó cuál podría ser una diferencia aceptable”.
En consecuencia, se le efectuó una mastectomía con reconstrucción inmediata, con músculo dorsal ancho sin implante de prótesis, por lo que se tomó piel de la espalda en vez de hacer una cirugía ahorradora de piel. Resalta que el resultado fue una mama asimétrica y con distinta coloración.
La interesada relata que en junio de 2015 logró una cita con el cirujano que le había intervenido y que reconoció la falta de volumen, lo que se deduce del hecho de que la incluyeran en lista de espera para colocarle una prótesis. La cirugía se llevó a efecto el 6 de noviembre, es decir, 13 meses después de la primera. Se le colocó un implante de 295 cl, por lo que la mama reconstruida quedó mucho más grande que la otra.
La reclamante agrega que ese pecho tenía un aspecto deforme. Además del parche de piel oscura, la prótesis sobresalía por encima de la cicatriz inferior, provocando un efecto de dos bultos, y la parte superior estaba muy alta y no caía de una manera natural, sino que hacía un ángulo de casi 90° con respecto a la línea vertical.
Asimismo, expone que se le puso en lista de espera para una nueva cirugía para reemplazar el implante por uno más pequeño, aunque debía esperar 3 meses para que la mama reconstruida cicatrizara.
A continuación, expone que pidió una segunda opinión y que le atendió el Jefe de Servicio, que además se ofreció a operarla, pero poco después la citó de nuevo el primer cirujano, y que ella decidió que él la operara porque conocía mejor su caso.
Explica que la tercera operación se realizó el 19 de febrero de 2016 y que se le puso un implante de 210 cl, como ella había insistido, pero que siguió siendo demasiado grande. Se lamenta de que la mama seguía deforme y de que había aparecido un bulto en la parte inferior derecha, según parece, porque el músculo estaba mal colocado y no sujetaba bien el implante.
Posteriormente y por solicitar una segunda opinión, le atendió el Jefe de Servicio, que le advirtió de que no creía que fuera a quedar bien. En la consulta de enero de 2017 le comentó el tipo de intervención prevista y la incluyó en lista de espera.
Relata que consultó con una cirujana de la sanidad privada, que le propuso dos cirugías: una, para desplegar el músculo y poner un expansor, y otra segunda para colocar el implante definitivo y reinjertar el complejo areola-pezón.
La reclamante destaca que se intervino de la primera (el 19 de mayo de 2017) con una mejoría considerable y que, en el momento en que formula la reclamación, está pendiente de la segunda.
Solicita que se le resarza por los daños causados, que cuantifica en el coste de las intervenciones de cirugía y gastos relacionados con ellas, efectuadas en la sanidad privada (por importe de 11.677 €), y por las secuelas y el daño moral que se le ocasionaron, así como por la lesión temporal que sufrió (por los días de la baja laboral, ya que primero estuvo en situación de incapacidad temporal por la cirugía, y luego por un trastorno mixto de ansiedad entre octubre de 2014 y julio de 2015).
Junto con la reclamación aporta las copias de numerosos documentos de carácter clínico y de un presupuesto de intervención quirúrgica en el Hospital San Rafael de Madrid, por la cantidad total de 11.677 € ya mencionada.
SEGUNDO.- La solicitud de indemnización se admite a trámite el 18 de julio de 2017, y el día 24 de ese mes se solicita a la Dirección Gerencia del Área de Salud I-HUVA que remita una copia de la historia clínica de la reclamante y el informe del facultativo que la asistió.
TERCERO.- El 22 de septiembre de 2017 se recibe la copia de la documentación clínica solicitada y se advierte que se envía por correo un disco compacto (CD) que contiene los resultados de las pruebas de imagen que se le realizaron a la interesada.
En los folios 45 y 46 se recoge la copia del Documento para el consentimiento informado del tratamiento quirúrgico de la reconstrucción mamaria con colgajo miocutáneo de dorsal ancho, firmado por la reclamante y por el cirujano plástico actuante el 10 de septiembre de 2014, esto es, 1 mes antes de la operación (practicada el 10 de octubre siguiente).
En ese documento se menciona como una posible complicación de la reconstrucción mamaria “Que el resultado no sea el esperado por la paciente”.
Además, se contienen en la copia de la historia clínica remitida (folios 48 y 49) otros dos documentos.
El primero se denomina Operación de prótesis mamaria, y se advierte en él de que “existe el peligro de que el resultado no sea el que usted esperaba”, aunque se advierte que eso puede ser debido a las cicatrices que se causan. El otro (folios 50 y 51) se titula Consentimiento informado para mastectomía radical modificada y biopsia selectiva del ganglio centinela, y también fue firmado por la interesada el 19 de septiembre de 2014.
Por otro lado, se adjuntan dos informes médicos.
El primero de ellos, de notable extensión, es el realizado el 6 de septiembre de 2017 por el Dr. D. Y, Jefe de la Sección de Cirugía Plástica, que fue quien intervino a la reclamante, en el que se ofrecen las siguientes explicaciones:
“ (…).
- Con ese motivo fue vista en consulta donde se informó a la paciente de las distintas alternativas de reconstrucción, recomendando la realización de reconstrucción inmediata con colgajo microcutáneo dorsal ancho e implante de prótesis. La paciente en uso de su autonomía pidió reconstruirse sin implante, informándosele de que podría haber defecto de volumen máxime al tratarse de una persona delgada.
(…).
- [En la primera intervención] se realizó reconstrucción inmediata con colgajo miocutáneo dorsal ancho sin implante tal como se había acordado con la paciente en la consulta previa a la intervención.
- En la revisión post-quirúrgica se apreciaba discreta diferencia de volumen y defecto de relleno graso en la región del polo superior. El defecto de volumen era el esperado como ya se había informado a la paciente. Dada la insatisfacción de la paciente se propuso implante de aumento e injerto de adipocitos para el "efecto hachazo de su polo superior".
- La paciente se reintervino para solucionar su queja con aumento de volumen mamario y liporelleno de los cuadrantes superiores en Noviembre 2015, durante la intervención quirúrgica se probaron distintos talladores de distintos volúmenes y se decidió el implante de 295 ml, decisión que se tomó de común acuerdo por los dos cirujanos intervinientes (…).
- [Tras la tercera intervención] la paciente sigue insatisfecha. En mi última anotación 2 semanas después de la cirugía consta: "Se aprecia mama izquierda reconstruida menos ptósica que la derecha natural. Volumen muy aproximado. La paciente todavía percibe aumento de volumen. Cita en 4 meses".
(…).
- Reseñar que la apreciación del volumen de reconstrucción en pacientes delgadas es difícil y la necesidad de reintervenciones para conseguir la simetría es una circunstancia frecuente. No existe ningún sistema objetivo de medida de forma y volumen”.
Asimismo, se exponen las siguientes conclusiones:
“1. En todo momento la paciente ha sido atendida con la máxima celeridad y diligencia. No se entiende en dónde radica el problema para asistir a la consulta que por otra parte se pasa todos los martes. De no estar yo presente existe otro facultativo.
(…).
3. El trastorno mixto de ansiedad que la paciente refiere lo presentan la mayoría de las pacientes de cáncer de mama, pero suele estar más en relación con su proceso oncológico y las incertidumbres vitales que con las expectativas de los resultados estéticos de la reconstrucción de la mama.
4. La insatisfacción de la paciente se centra en un problema de volúmenes en cirugía de RECONSTRUCCION POST-CANCER DE MAMA. Las valoraciones postoperatorias de la paciente como "mucho más grande" o "resultado pésimo" son valoraciones subjetivas. Sí había diferencia de volumen objetiva pero no muy significativa.
(…).
6. Se han ofrecido siempre a la paciente alternativas para la solución de sus necesidades estéticas tras su cirugía reconstructiva, la última ofrecida por el Dr. (…) según consta en el propio escrito de reclamación.
7. En todo momento, a petición de la paciente, se ha producido información extensa de cada procedimiento.
8. La búsqueda de alternativas en el sector privado se ha producido por voluntad y en uso de la autonomía de la paciente”.
El segundo informe es el elaborado el 21 de septiembre de 2017 por el Dr. D. Z, médico adjunto del Servicio de Cirugía Plástica y Quemados del HUVA, en el que explica lo que se reproduce seguidamente:
“- La paciente aludida, fue recibida en Consultas Externas tras presentar una solicitud de segunda opinión. Se realizó exploración clínica y se escucharon las demandas de la paciente y se le explicaron de nuevo que las expectativas del paciente a veces no corresponden con las posibilidades de la cirugía reparadora, no obstante, con el fin de intentar mejorar en lo posible el resultado le di mi opinión acerca de las indicaciones de cirugía que se podían plantear, para que la paciente lo pensara y tomara una decisión.
- La paciente se intervino finalmente en el Servicio de C. Plástica por parte del equipo que previamente le había intervenido.
- Acudió de nuevo a la Consulta demandando un mejor resultado ya que el que se había obtenido seguía sin satisfacerle.
Como Jefe de Servicio de Cirugía Plástica en esos momentos, traté de que el resultado de este proceso no ocasionara ningún perjuicio al Servicio ni a la paciente, por lo que aun siendo un caso problemático me comprometí a intentar mejorar el resultado para lo que le comenté que hablaría con su cirujano acerca de su caso y la incluí en lista de espera quirúrgica para revisión.
En el momento de poder realizar una nueva programación quirúrgica y antes de poder comentar el caso en sesión clínica, se avisó a la paciente para citarla, a lo que la paciente respondió que ya se había intervenido en un Centro Privado”.
CUARTO.- Con fecha 25 de octubre de 2017 se requiere a la Dirección Gerencia mencionada para que facilite las copias de los documentos de consentimiento informado de la segunda y tercera cirugías de reconstrucción mamaria.
QUINTO.- Obra en el expediente una nota interior del Dr. Y, Jefe de Sección de Cirugía Plástica, en el que expone lo siguiente:
“Es norma de este Servicio que todos los pacientes que se introducen en lista de espera quirúrgica reciban información verbal y por escrito sobre el procedimiento quirúrgico al que se va a someter, de tal forma que dicha información ha de constar en su historia clínica. Recordar que no corresponde a este Servicio la custodia de las historias clínicas de los pacientes que se intervienen quirúrgicamente en este Servicio.
- En el caso concreto de esta paciente, la información ha sido exhaustiva y prolija en cada uno de los procedimientos, dada su intensa demanda de información.
- Desconozco por qué no se encuentran los formularios escritos del consentimiento informado de la historia clínica de la paciente.
- El transcurso desde la intervención de 2015 a la del 2016 fue de 5 meses. Cuando la preanestesia de la primera intervención es estrictamente normal y la paciente no sufre patología, este estudio preoperatorio es válido para siguientes intervenciones. Habitualmente se realiza nueva analítica de bioquímica, hemograma y coagulación, el día previo a la intervención”.
SEXTO.- El 5 de diciembre de 2017 se remite una copia del expediente a la Inspección Médica para que pueda realizar el informe valorativo correspondiente.
SÉPTIMO.- Con fecha 29 de agosto de 2023 se recibe el informe elaborado por la Inspección Médica el día 21 de ese mes.
En el apartado titulado Juicio crítico se expone que “Tanto en el escrito de reclamación de la paciente como en el informe que realiza el cirujano plástico que la atendió, se recoge que la cirugía prevista sería la reconstrucción mamaria con colgajo de dorsal ancho sin implante y esto es lo que se realiza el día 1 de octubre de 2014”.
Se explica, asimismo, que “Después de la intervención inicial para reconstruir la mama, es bastante frecuente que se necesite pasar nuevamente por quirófano para ajustar el tamaño, forma y medidas de la mama reconstruida o de la contralateral para conseguir una apariencia y simetría adecuadas.
Normalmente estas intervenciones de "retoque" son procedimientos menores (técnicas más sencillas y cortas que la intervención inicial). Varios ajustes pueden ser necesarios para conseguir un resultado estético satisfactorio. Entre ellos encontramos: • Implantar o cambiar una prótesis mamaria para mejorar la forma o el tamaño de la mama reconstruida o de la mama sana. • Reposicionar o reducir la mama sana o la reconstruida para lograr una adecuada simetría con la otra mama. • Añadir volumen a las mamas utilizando grasa de la propia paciente (lipofilling, lipomodelado o lipoescultura)”.
Por último, se destaca que “Las cirugías realizadas son únicamente estéticas y el resultado de las mismas entra dentro de lo probable en este tipo de cirugía, en ninguna de ellas se objetiva mala praxis”.
Además, se recogen las siguientes conclusiones:
“1. [La interesada] fue intervenida en octubre de 2014 en el HCUVA de un cáncer en su mama izquierda conjuntamente por el S. de Cirugía General y el S. de C. Plástica, para reconstrucción inmediata de la mastectomía ahorradora de piel que se le había realizado.
2. La reconstrucción fue mediante colgajo de musculo dorsal ancho sin prótesis añadida tal y como habían acordado la paciente y el cirujano.
3. Oncológicamente la evolución fue favorable, con alta del S. de Oncología tras más de 8 años de seguimiento.
4. El resultado estético no fue del agrado de la paciente por lo que se intervino en dos ocasiones más por el mismo cirujano.
5. La paciente acudió a la sanidad privada donde se le volvió a intervenir.
6. No se objetiva mala praxis en la actuación del cirujano plástico”.
OCTAVO.- El 6 de septiembre de 2023 se concede audiencia a la reclamante para que pueda formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estime pertinentes.
NOVENO.- La interesada presenta el 15 de octubre siguiente un escrito en el que manifiesta su desacuerdo con el contenido del informe emitido por el cirujano interviniente y, en aspectos concretos, con el informe de la Inspección Médica.
De manera particular, niega que ella solicitara que la reconstrucción se efectuase sin implante, como sostiene el facultativo que la operó. En apoyo de su alegación, recuerda que en el documento de consentimiento informado de la primera cirugía se alude a un procedimiento de reconstrucción mamaria con colgajo miocutáneo e introducción de prótesis mamaria. Por esta razón, entiende que eso demuestra que no es cierto que se acordase llevar a cabo la reconstrucción sin prótesis.
DÉCIMO.- El 7 de noviembre de 2023 se envía una copia del escrito de alegaciones de la reclamante a la Inspección Médica para que pueda emitir un informe complementario.
UNDÉCIMO.- Con fecha 9 de enero de 2024 se recibe el informe complementario solicitado, elaborado ese mismo día.
En el apartado sobre Juicio crítico de este nuevo informe se recuerda que en la Conclusión 2ª del informe inicial se exponía que la reconstrucción mamaria se había llevado a efecto mediante “colgajo de musculo dorsal ancho sin prótesis añadida tal y como habían acordado la paciente y el cirujano”.
En este informe complementario se entiende que “lo manifestado por el profesional debe de gozar de la misma presunción de certeza que lo manifestado por la paciente.
De otra parte, la posibilidad de no usar implante fue planteada por la paciente para evitar posibles reintervenciones, tal y como ella misma recoge en su escrito de reclamación”.
También se añade que la posibilidad de no utilizar el implante se expuso en la información previa que se le ofreció, antes de la intervención.
Por esa razón, se concluye que “Salvo la imposibilidad de acreditar o negar la existencia de acuerdo previo entre el cirujano plástico y la paciente en lo referente a no usar prótesis añadida en la mastectomía, se mantiene en su totalidad el informe de inspección anteriormente emitido”.
DUODÉCIMO.- El 24 de enero de 2024 se concede de nuevo audiencia a la reclamante, que presenta un segundo escrito el 11 de febrero siguiente.
En la segunda alegación, manifiesta que “Se dice en el último informe que se ratifica el anterior, salvo la acreditación de la decisión entre médico y paciente de la aplicación de implante o no. Pues bien, la duda en este caso creo que me debe favorecer en el sentido de que no se me informó debidamente y que es el experto o la institución de la que depende quien debe asumir, en lo que corresponde, las consecuencias de la decisión en unas operaciones quirúrgicas de reconstrucción mamaria, con un componente estético esencial (una vez extraído el tumor), cuyo resultado no ha sido el querido”.
DECIMOTERCERO.- El 15 de febrero de 2024 se remite una copia del nuevo escrito de alegaciones de la interesada a la Inspección Médica, que elabora un segundo informe complementario el día 27 de ese mes.
En el apartado sobre Juicio crítico se explica que se debe “matizar que cuando se dice en [el informe anterior] que no se puede "acreditar o negar la existencia de acuerdo previo ente el cirujano y la paciente en lo referente a no usar prótesis añadida en la mastectomía", se está aludiendo a la imposibilidad de concretar los términos exactos en los que tuvo lugar una conversación, sobre la que hay una contradicción entre lo manifestado por las dos personas intervinientes, cuando lo términos concretos de la misma no constan en la historia clínica. En ningún momento la Inspección ha afirmado que a la paciente no se le informara debidamente.
Además (…), en el anterior informe complementario se recoge expresamente que la posibilidad de no usar implante fue planteada por la paciente, tal como ella misma reconoce en su escrito de reclamación, y que tanto el inspector que firma este informe, como la inspectora que firmó el primer informe coinciden en que no se objetiva mala praxis en la actuación del cirujano plástico”.
En consecuencia, “Se mantienen en su totalidad las conclusiones del anterior informe”.
DECIMOCUARTO.- El 6 de mayo de 2024 se concede audiencia, de nuevo, a la reclamante, pero no consta que haya expuesto alegaciones en esta ocasión.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 23 de octubre de 2024 se formula propuesta de resolución desestimatoria, por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria regional.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante un escrito recibido en este Consejo Jurídico el 29 de octubre de 2024, que se completa con la presentación de un CD el 5 de noviembre siguiente.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. La reclamación se ha presentado por una persona que sufre los daños personales por los que solicita una reparación económica. Por ello, goza de la condición de interesada a los efectos previstos en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En relación con el requisito del plazo, el artículo 67.1 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En este caso, se le operó a la reclamante en la sanidad pública en 3 ocasiones, concretamente los días 1 de octubre de 2014, 6 de noviembre de 2015 y 19 de febrero de 2016. De otra parte, se le realizó una primera intervención en la sanidad privada el 19 de mayo de 2017, pero en el momento en que formuló la reclamación aún estaba pendiente de que se le efectuase una segunda operación.
Así pues, resulta evidente que en el momento en que formula la reclamación, todavía no se ha producido ni la curación ni la estabilización de la posible secuela. Pese a la anticipación con la que se ha presentado, se puede considerar que la solicitud satisface el requisito temporal referido.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado con exceso el plazo de tramitación al que se refiere el artículo 91.3 LPAC, dado que se ha debido esperar más de cinco años y medio a que la Inspección Médica elaborase su informe valorativo. Después, además, se tuvieron que realizar dos informes complementarios más, lo que ha motivado que el procedimiento se alargue todavía más.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de oct ubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesione s derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Adm inistrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
I. Como se ha expuesto, la interesada solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización por los daños personales -que no ha cuantificado- y por los patrimoniales derivados de la intervención a la que se sometió en la sanidad privada, por importe de 11.677 €, después de que se le realizaran tres intervenciones de reparación mamaria en el HUVA, entre octubre de 2014 y febrero de 2016, porque se le había efectuado una mastectomía, como consecuencia del carcinoma de mama izquierda ductal que se le había diagnosticado. Sostiene que dichas operaciones no han resultado satisfactorias porque no han resuelto el problema de asimetría que padece y que le provoca un importante malestar emocional. Además, alega que no se le facilitó una información médica adecuada.
A pesar de la imputación de mala praxis que realiza, la reclamante no ha presentado algún medio de prueba, preferentemente de carácter pericial, que le permita sostenerla. En ese sentido, conviene recordar que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable asimismo en materia de práctica de prueba en el ámbito de los procedimientos administrativos, impone al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la reclamación.
De forma contraria, la Administración sanitaria regional ha traído al procedimiento la historia clínica de la interesada y los informes del cirujano que realizó las operaciones, que además es Jefe de Sección de Cirugía Plástica, y del entonces Jefe de Servicio de Cirugía Plástica. Asimismo, la Inspección Médica ha emitido un informe valorativo y dos informes complementarios.
II. En dichos informes del Servicio de Inspección Médica se concluye que el facultativo que asistió a la reclamante no incurrió en mala praxis. Acerca de ello, se expone que en este tipo de operaciones de reconstrucción mamaria es bastante frecuente que haya que efectuar posteriores operaciones de retoque, con el objeto de ajustar el tamaño, forma y medidas de la mama reconstruida o de la contralateral para conseguir una apariencia y simetría adecuadas y un resultado satisfactorio.
Por su parte, el Dr. Y, autor de las cirugías que se cuestionan, resalta en su informe (Antecedente tercero de este Dictamen) que el volumen de la reconstrucción en los supuestos, como el presente, de pacientes delgadas es difícil y la necesidad de reintervenciones para conseguir la simetría es una circunstancia frecuente. Ello obedece, según explica, a que no existe un sistema objetivo de medida de forma y volumen.
En este sentido, se añade en el informe de la Inspección Médica que “Las cirugías realizadas son únicamente estéticas” y que el resultado de este tipo de operaciones entra dentro de lo probable en ese tipo de prestaciones médicas. Por otro lado, el Dr. Z explica en su informe (mismo Antecedente) que “las expectativas del paciente a veces no corresponden con las posibilidades de la cirugía reparadora”.
Llegados a este punto, conviene aclarar la evidente contradicción que, acerca de su naturaleza concreta, se le atribuye a dicho tipo de operaciones quirúrgicas en el párrafo anterior. Y es que mientras que la Inspección Médica las califica de estéticas, para el facultativo señalado se trataría de intervenciones reparadoras. En consecuencia, cirugías estéticas y operaciones reparadoras serían asistencias médicas distintas, que perseguirían finalidades asimismo diferentes.
Es tradicional en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de carácter sanitario diferenciar entre medicina curativa y medicina satisfactiva. Así, se distingue entre una cirugía asistencial, que identifica la prestación del médico con lo que en el ámbito del Derecho privado se asocia con la locatio operarum. De forma contraria, la cirugía satisfactiva -entre las que figuran las operaciones de cirugía estética y las vasectomías- se identifican con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso. De este modo se explica en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997 (rec. 627/1993).
Por su parte, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) del mismo Alto Tribunal, de 3 de octubre de 2000 (rec. 3905/1996), se expone que “El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrume ntación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias”.
Esta resolución judicial introdujo en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria esta diferenciación que era propia de la jurisprudencia civil, como se ha apuntado. Y se insiste en ella en que “es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del fa cultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención”.
Esta diferenciación le permitió al entonces Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su Dictamen núm. 430/2010, de 9 de diciembre, conocer de una reclamación en la que a la interesada se le había diagnosticado un carcinoma ductal infiltrante, grado III, en la mama derecha, por lo que, con posterioridad, se le colocó una prótesis.
En el Dictamen citado se expone que “En este caso, a la reclamante se le practica una intervención (mastopexia) en la mama izquierda (mama sana) con la finalidad de corregir una imperfección física derivada de la asimetría con respecto a la mama reconstruida, en volumen y posición, tal y como revela el informe de 19 de noviembre de 2008, del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Ramón y Cajal. El informe del Servicio de Inspección no duda en calificar de reparadora la cirugía llevada a cabo sobre la reclamante. La cirugía reparadora constituye, junto con la estética, una rama de la Cirugía Plástica y que a diferencia de esta, se considera también de medios en tanto tiende a la corrección de defectos congénitos o adquiridos, tiene por lo común un fin terapéutico conectado con frecuencia a una preocupación estética, aunque ésta queda absorbida por aquel y se inserta dentro del proceso de curación de una dolencia maligna padecida, en la que un a vez superado el proceso patológico, se trata de paliar en la medida de lo posible las secuelas adversas derivadas de la misma.
La consecuencia jurídica inmediata derivada de calificar como reparadora la actuación médica objeto de reclamación, realizada por el Servicio de Inspección Médica y que este Consejo respalda, es que no resulta exigible un concreto resultado adecuado a las expectativas de la reclamante ni un contenido especialmente pormenorizado en el consentimiento informado.
Partiendo de dichas premisas, y acreditado que de la intervención de reconstrucción practicada a la reclamante resultaron unos senos reconstruidos dentro de parámetros de normalidad, simetría y buen aspecto estético, ninguna consecuencia jurídica cabe atribuir a la falta de satisfacción que desde el punto de vista estético manifiesta la reclamante, debiendo concluir la ausencia de daño al haberse alcanzado, con la actuación sanitaria pública prestada, el objetivo de la reparación hasta parámetros de normalidad, paliándose las secuelas derivadas de la grave patología de carcinoma ductal infiltrante de grado III sufrida por la reclamante”.
Esta distinción ya fue objeto de tratamiento en términos muy similares en el reciente Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 308/2024, con fundamento en el Dictamen del mencionado Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid núm. 95/2011, posterior al también referido núm. 430/2010.
Por último, interesa señalar que tampoco se advierte que se incurriese en este supuesto de hecho en el déficit de información al que se refiere la interesada, ya que ella misma reconoce en la reclamación que estuvo de acuerdo en que se le efectuase la cirugía reparadora sin implante porque quería evitar las cirugías posteriores, necesarias para reemplazar los dichos implantes cada cierto tiempo.
De otra parte, está claro que en el documento de consentimiento informado que firmó para la operación inicial se advertía de que el resultado podía no ser el esperado por la reclamante, y se ha explicado que, respecto de las cirugías de carácter reparador, las exigencias de información se corresponden con las habituales en el ámbito de la medicina curativa.
Finalmente, resulta convincente la alegación del cirujano de que se proporcionó a la interesada la información médica necesaria de forma continua y exhaustiva, dada su intensa y legítima demanda de información.
Por tanto, ya que no cabe duda de que las intervenciones se ajustaron a las exigencias de la lex artis ad hoc, la interesada debe asumir como daño propio la materialización del riesgo, ya que era típico y previsible, del que se advertía en el documento de consentimiento informado que firmó.
Como consecuencia, aunque hay que admitir que el daño por el que se reclama existe y que se ha acreditado, no cabe duda de que no es antijurídico, por lo que la reclamante está obligada jurídicamente a soportarlo, razón por lo que procede desestimar la solicitud de indemnización planteada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, porque no se ha acreditado convenientemente el carácter antijurídico de los daños por los que se solicita un resarcimiento.
No obstante, V.E. resolverá.
