Dictamen nº 209/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de septiembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 9 de julio de 2020, sobre resolución de contrato formalizado con Construcciones Urdecon, S.A., para la terminación del Jardín Central de Tierra Cálida y arreglos puntuales en viales del entorno, incorporando condiciones especiales de ejecución de carácter social relativas a inserción sociolaboral de personas en situación de desempleo, en Molina de Segura (expte. 133/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Según consta en la certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento de Molina de Segura obrante en el expediente, la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento, en su sesión del día 19 de febrero de 2019, (folios número 437 y 438) por unanimidad de los reunidos, además de facultar a la Sra. Alcaldesa para el otorgamiento de cuantos documentos fueren precisos y de notificar a los licitadores no adjudicatarios el resultado de la licitación, adoptó el acuerdo de aprobar la propuesta que le elevó el Concejal Delegado de Contratación por la que se propuso "PRIMERO.- Adjudicar las obras de TERMINACIÓN DEL JARDÍN CENTRAL DE TIERRA CÁLIDA Y ARREGLOS PUNTUALES EN VIALES DEL ENTORNO, INCORPORANDO CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DE CARÁCTER SOCIAL RELATIVAS A INSERCIÓN SOCIOLABORAL DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO, de acuerdo con el Acta de la Mesa de Contratación de fecha 24 de enero de 2019, a la mercantil CONSTRUCCIONES URDECÓN, S.A., con CIF: A30032205, en la cantidad de 179.045,81 más el 21% de IVA, resultando un total de 216.645,43.

SEGUNDO.- Nombrar Director de la Obra al Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Municipal D. X. Advirtiendo que el plazo máximo para proceder al replanteo de la misma es de un mes, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 40 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, debiendo facilitar al departamento de Contratación copia del acta que al efecto se elabore en dicho plazo.

TERCERO.- Nombrar Coordinador de Seguridad y Salud al Arquitecto Técnico Municipal D. Y.

La adjudicación de la obra a "CONSTRUCCIONES URDECÓN, S.A.", (en adelante "el contratista"), había estado precedida de su licitación con un presupuesto base de 321.442,86 € (IVA incluido). En ella fueron admitidas las ofertas de 15 empresas. Después de que la empresa que hizo la oferta más baja no presentara la justificación requerida por haber apreciado su incursión en temeridad, la Mesa de contratación propuso la adjudicación al contratista y acordó requerirle para que presentara la documentación exigida para la formalización del contrato en aplicación de lo establecido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) y cláusula 26 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).

El contrato con el contratista se formalizó el 22 de febrero de 2019, con un precio de 179.045,81 €, más el 21 % de I.V.A., haciendo un total de 216.645,43 €, y un plazo de ejecución de 4 meses a contar desde la formalización del acta de comprobación del replanteo, que tuvo lugar el 5 de marzo de 2019, pero en la que se fijó como fecha de inicio de los trabajos el día 14 del mismo mes y año.

En la Memoria del proyecto se justificaba la contratación de la obra porque en la Urbanización "La Quinta" de su término municipal existía un extenso jardín en su parte central, clasificado como espacios libres en la ordenación del Plan Parcial "Tierra Cálida", que había sido urbanizado parcialmente por el promotor de la urbanización, pero que todavía no reunía las condiciones necesarias para su apertura al público. Ante la inacción del promotor de la urbanización, y dado que los vecinos de ésta estaban reclamando su puesta en servicio, el Ayuntamiento de Molina de Segura decidió ejecutar una parte de los avales depositados como garantía de finalización de las obras de urbanización con el fin de culminar la urbanización del citado espacio libre y ponerlo en servicio mediante su apertura al público. Además, dado que existían algunas deficiencias en los viales del entorno de dicho jardín que necesitaban arreglos puntuales, también se iba a proceder a realizarlos con cargo a los avales depositados.

Según consta en la cláusula primera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), se trata de un contrato administrativo de obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la LCSP, y que las partes quedan sometidas expresamente a lo establecido en él y en el correspondiente proyecto. Declara que tienen carácter contractual la Memoria, los planos, los cuadros de precios, el pliego de prescripciones técnicas particulares (PPTP) y el PCAP, por lo que son firmados, en prueba de conformidad por el adjudicatario, en el mismo acto de formalización del contrato. Por último, dispone que para lo no previsto en los pliegos, el contrato se regirá por la LCSP, por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009); por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante Real Decreto 1098/2001, de 12 de Octubre (RGLCAP), en todo lo que no se oponga a la anterior, así como por el Pliego de Condiciones Técnicas y Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, en lo no previsto en el primero.

SEGUNDO.- El 6 de junio de 2019 se levantó acta de suspensión de las obras. En ella se argumenta que "[...]una vez procedido a la realización del Acta de Comprobación de Replanteo y ejecución parcial de las obras, que dieron comienzo el 14 de marzo de 2.019, debido a que la gran cantidad de especies vegetales a plantar previstas en el proyecto necesita la aportación de un importante volumen de agua para garantizar el correcto enraizamiento y crecimiento inicial, no habiendo garantía de suministro con las redes de riego existentes en la urbanización, se hace necesario ejecutar una nueva acometida de agua potable desde la red convencional que debe realizarse al margen del presente contrato de obras con las correspondientes tramitaciones con la empresa municipal de aguas, además de la conveniencia de no realizar la plantación en plenos meses de verano (de junio a septiembre), se acuerda la PARALIZACIÓN TEMPORAL DE LAS OBRAS, hasta el próximo día 07 de octubre de 2019, tras el proceso de ejecución de dicha acometida y el transcurso de los meses de verano"

TERCERO.- El 20 de junio de 2019 la sociedad limitada profesional "Aras Arquitectura y Planeamiento Urbanístico, S.L.P.", empresa encargada de la asistencia a la Intervención Municipal para la comprobación material de las obras, evacuó un informe sobre la situación de las ejecutadas hasta el mes de mayo. Consta en él que hasta ese momento se había ejecutado un 15,16% del total (33.847,64 € de los 223.239,72 € a que ascendía el presupuesto de ejecución material), y se encontraban paralizadas. La razón de tal paralización según la Jefa de obra era "[...] la inexistencia de riego en el jardín sobre el que se actúa, lo que hace imposible las plantaciones de árboles y arbustos contempladas en el proyecto, se está pues a la espera de que el ayuntamiento dote de riego al jardín". En lo que al cumplimiento de las cláusulas sociales respecta indicaba que "En el proyecto licitado se estima en dos el número de personas a contratar de entre los parados de la localidad de Molina de Segura, cuyos contratos deberán durar lo mismo que duren las obras. Se solicita a la empresa contratista la documentación justificativa de estas contrataciones. Se me envía la documentación relativa a la contratación de una persona y se me manifiesta por escrito la voluntad de contratación de una segunda persona en cuanto se vuelvan a comenzar las obras".

CUARTO.- La Junta de Gobierno Local en su sesión del día 17 de septiembre de 2019 aprobó la certificación número 1, con un importe de 10.393,43 € (folios 1.046 y 1.060), y la número 2 con un importe de 22.455,43 € (folios 1061 a 1.069). Ambas habían sido fiscalizadas favorablemente por la Intervención Municipal el 16 de mayo y el 4 de julio de 2019 respectivamente.

QUINTO.- El 10 de septiembre de 2019 el Jefe de Contratación del Ayuntamiento firmó un escrito dirigido al contratista para que remitiera la documentación acreditativa del cumplimiento de la obligación establecida en el PCAP y en el Anejo 0 del proyecto técnico según el cual debía contratar "[...] al menos 2 obreros durante 4 meses, de ejecución del contrato en función de las necesidades de ejecución de la obra, hasta alcanzar un tercio de las horas totales estimadas de ejecución del contrato, de entre el total de los perfiles recogidos en el cuadro de mano de obra para la ejecución del proyecto". A tal fin se le concedió un plazo de cinco días. Consta en el expediente un correo electrónico dirigido el día 3 de octubre de 2019 al contratista al que se adjuntó el requerimiento, así como la acreditación de su lectura por una empleada de la empresa en esa misma fecha.

SEXTO.- El día 7 de octubre de 2019 se levantó acta de reinicio de las obras una vez se comprobó la ejecución de la nueva acometida de agua potable al jardín, añadiendo que a partir de esa fecha comenzaba a contar de nuevo el plazo de ejecución de la obra.

SÉPTIMO.- El contratista presentó un escrito del día 8 de octubre de 2019 contestando al requerimiento recibido. Indicaba que, como quiera que el Anejo número 4 ? no en el "0" como erróneamente se le indicaba ? del proyecto de ejecución, en su apartado 3, relativo a la estimación de la mano de obra del contrato y las necesidades de contratación, indicaba que se estimaba que deberían contratarse al menos 1/3 del personal desempleado para la ejecución del proyecto, por un total de 1.263,32 horas, en un periodo de cuatro meses o que también se podía justificar por necesidades de obra en periodos de tiempo equivalentes a las necesidades planteadas, procedía a describir las causas que justificaban la contratación del personal correspondiente a esa situación.

En primer lugar había que tener en cuenta que durante las primeras semanas de obra, la naturaleza de los trabajos realizados, por maquinaria y trabajadores especializados, no hizo necesaria la contratación de mano de obra desempleada y no cualificada. El 2 de mayo de 2019 se había contratado a Dª. Z, una vez que se requería la presencia de mano de obra no especializada (del contrato a tiempo completo adjuntaba copia). Como el 6 de junio de 2019 la obra quedó paralizada temporalmente, el 5 de junio se liquidó el contrato con la anterior trabajadora.

Reanudada la obra el 7 de octubre tras la nueva acometida, de la que también había sido adjudicatario el contratista, declaraba que iba a proceder a la contratación del personal que fuera necesario antes de la finalización con el fin de cumplir con las horas estipuladas (1.263,32 h). Lo hacía mediante una fórmula consistente en la contratación de 5 operarios en jornadas de 8 horas durante 1,3 meses ? el tiempo que restaba de ejecución del contrato ? a razón de 22 días de trabajo efectivo en cada mes. El resultado de esa operación ascendía a un total de 1.144 horas.

Consta en el expediente copia de los correos electrónicos cruzados entre el contratista y el Ayuntamiento respecto al cumplimiento de la obligación de contratación de desempleados. Así, entre ellos, hay copia de los dirigidos por el contratista los días 1 y 3 de octubre de 2019 solicitando a la Bolsa de Inserción Sociolaboral la selección de 2 trabajadores; otro del día 8 del mismo mes y año que modificaba la petición cambiando de 2 a 5; uno del 15 de octubre de 2019 comunicando que se le había enviado el primer candidato, D. P (folio número 1113); uno de 17 de octubre en el que se solicitaba la remisión de todos los solicitados pues solo se le habían enviado 2 y, por último, otro del 11 de noviembre de 2019 reiterando la petición que no había sido atendida pues, según consta en su cuerpo: "Tenemos un requerimiento abierto y queremos contratarlos cuanto antes para cumplir con el requerimiento". Igualmente figuraban unidas copias de los correos remitidos al contratista desde el Ayuntamiento, bien desde la Bolsa de Inserción Sociolaboral, bien desde el Servicio de Contratación, respondiendo a los anteriores (por ejemplo, los de 10 de octubre de 2019 remitiendo el perfil de un candidato, D. Q, o los de 29 del mismo mes enviando los de otros tres candidatos, D. R, D. S, y D. T).

Igualmente, el contratista remitió copia de los contratos firmados con los anteriores y/o de su alta en Seguridad Social.

OCTAVO.- La Asesora Jurídica del Ayuntamiento, el 27 de noviembre de 2019, informó sobre el escrito presentado por el contratista considerando insuficiente la documentación presentada para permitir el control por el órgano de contratación sobre el cumplimiento de su obligación, sobre todo por el hecho de que, a la fecha de su informe "[...] No consta la continuidad laboral de los trabajadores de la Bolsa de Inserción contratados ni si la obra aún está ejecutándose (pues sólo constan las certificaciones de obra uno y dos). Por lo que procede requerir nuevamente al contratista a fin de que remita al expediente vida laboral de la mercantil, contratos de trabajo y nóminas de los trabajadores contratados de la Bolsa de Integración Sociolaboral; así como solicitar al director de obra que informe sobre el estado de ejecución de la obra y plazo estimado para su terminación". El informe terminaba concluyendo que procedía requerir a la empresa y al director de la obra en el sentido indicado.

NOVENO.- El 2 de diciembre de 2019 se recibió de conformidad la obra según consta en el acta extendida al efecto (folio número 1.153). Junto con ella se encuentra unido un informe, de ese mismo día, del Director de obra justificativo del incremento de unidades de obra ejecutadas y un acta de los precios contradictorios de las nuevas unidades realizadas, acordados con el contratista, que suponían un 9,76% respecto del importe de adjudicación elevándolo en 21.150,04 €. Sumados al inicial determinaba un importe final de liquidación de 237.795,47 €. Esto originó el expediente de gasto que fue fiscalizado favorablemente por la Intervención Municipal el 5 de diciembre de 2019. EL Concejal Delegado de Contratación sometió el día 10 de diciembre de 2019 a la Junta de Gobierno Municipal la aprobación de los precios contradictorios y del incremento de gasto que generaba según la propuesta suscrita por la Concejal Delegada de Urbanismo.

DÉCIMO.- El Jefe de Contratación dirigió un requerimiento al contratista el día 3 de diciembre de 2019 para que aportara la documentación demostrativa del cumplimiento de la condición especial de ejecución de carácter social relativa a la inserción sociolaboral de personas en situación de desempleo que había comunicado la Asesora Jurídica en su informe de 27 de noviembre anterior (Antecedente Octavo). Contestando al mismo, mediante escrito del contratista de 9 de diciembre de 2019 solicitó que se registrara la documentación que adjuntaba (contratos de trabajo, nóminas y finiquitos de los trabajadores, y vida laboral del contratista y documentos de alta de los trabajadores en Seguridad Social).

UNDÉCIMO.- Unido al expediente figura (folios número 1.265 a 1.308) un informe de la empresa que prestó asistencia a la Intervención Municipal en la comprobación material de las obras, titulado "Informe Final, Certificaciones 4 y 5 y liquidación", evacuado el 9 de diciembre de 2019. En su apartado 6, "Incidencias", se indica que "Se ha comprobado que las partidas de obra certificadas se corresponden con la obra ejecutada y que sus precios se ajustan a los justificados por la dirección facultativa. La Junta de Gobierno Local deberá tomar acuerdo aprobando tanto los precios contradictorios como el incremento del gasto por excesos de medición". Y, en su apartado 5, referente al cumplimiento de necesidades de inserción laboral, consta que "La empresa contratista ha justificado con antelación a la redacción de este informe la contratación del trabajador exigible según el anexo 0 del proyecto licitado y adjudicado".

DECIMOSEGUNDO.- El Servicio de Contratación mediante correo electrónico del día 11 de diciembre de 2019 solicitó al Director de la obra la emisión de un informe técnico, informe que evacuó ese mismo día y en el que afirmó que "A día de hoy las obras se encuentran finalizadas y recepcionadas por este Ayuntamiento. Se adjunta Acta de recepción firmada el día 2 de diciembre de 2.019, en la que se explica que las obras finalizaron el 13 de noviembre de 2.019".

DECIMOTERCERO.- La Asesora Jurídica del Ayuntamiento evacuó un informe el 12 de diciembre de 2019 en el que, tras exponer la tramitación seguida por el expediente en lo que a control del cumplimiento de las condiciones especiales de ejecución se refería, hacía una consideración sobre la insuficiencia de la documentación presentada por el contratista para considerar cumplida su obligación de contratar personal en situación de desempleo porque, frente a la necesidad de contratar 2 trabajadores a tiempo completo durante la ejecución del contrato hasta alcanzar 1/3 del total de horas estimadas que requeriría, la documentación presentada demostraba que había contratado, en diferentes períodos, a jornada completa, a un total de 6 trabajadores procedentes de la Bolsa de Integración Laboral del Ayuntamiento de Molina de Segura, pero el total de horas realizadas sumaban 776 frente a las 1.262,36 horas requeridas. Y ello aún haciendo una interpretación favorable al contratista considerando computables todas las horas posibles desde que el contratista formulaba sus solicitudes dirigidas al Ayuntamiento para que se le propusieran candidatos pues, en ese caso, se adicionarían no más de 120 horas a las 776 reales, alcanzando apenas el 70% de las exigidas. En consecuencia, estimaba incumplida una condición esencial de ejecución lo que, por aplicación del artículo 211.f) LCSP y atención a lo establecido en el PCAP, había incurrido en causa de resolución del contrato. Por todo ello concluía proponiendo que se adoptara acuerdo para el inicio del procedimiento a tal fin, que se diera audiencia al contratista y a la entidad avalista "Atradius Crédito y Caución, S.A. de Seguros y Reaseguros, S.A.", que se incautara la garantía definitiva, y que se tramitara un expediente contradictorio para la determinación de los daños y perjuicios conforme a lo determinado en el artículo 113 RGLCAP y, por último, que se diera traslado del informe a la Bolsa de Inserción Sociolaboral del Ayuntamiento para que informara.

DECIMOCUARTO.- A la vista del anterior informe, el Concejal Delegado de Contratación elevó una propuesta a la Junta de Gobierno Local para que adoptara los acuerdos sugeridos en él. La propuesta fue aprobada por dicho órgano en su sesión ordinaria del día 17 de diciembre de 2019, salvo en la necesidad de solicitar informe de la Bolsa de Inserción Sociolaboral del Ayuntamiento.

DECIMOQUINTO.- El día 27 e diciembre de 2019 la Junta de Gobierno Local aprobó los precios contradictorios acordados con el contratista y el incremento de gasto de 21.150,04 € propuesto en el informe del Director de la obra de 3 de diciembre anterior.

DECIMOSEXTO.- El día 8 de enero de 2020 se notificó al contratista el inicio del procedimiento de resolución. Del mismo modo ocurrió el día 11 de enero de 2020 con la entidad avalista.

DECIMOSÉPTIMO.- El día 14 de enero de 2020, la Junta de Gobierno Local aprobó las certificaciones de obra número 3, 4 y 5 y de liquidación, de la obra, así como "[...] tomar conocimiento del acta de recepción de 2 de diciembre de 2019 [...]".

DECIMOCTAVO.- El 19 de enero de 2020 tuvo entrada en el registro un escrito del contratista formulando alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento de resolución, negando ser la responsable de la imposibilidad de cumplimiento de la condición especial de ejecución relativa a la contratación de personas desempleadas registradas en la Bolsa de Inserción Laboral del Ayuntamiento, haciendo un resumen de lo ocurrido con sus peticiones de que se le remitieran candidatos y los retrasos habidos en la respuesta, lo que había documentado con copia de los correos electrónicos mutuamente dirigidos, y señalando que en cuanto dispusiera de la información solicitada a la empresa de telefonía la aportaría al expediente para acreditar las llamadas telefónicas que, además de los correos, probarían su falta de responsabilidad en tal incumplimiento. Adjuntaba como anexo número 10 un cuadro expresivo tanto de las horas realizadas como de aquellas que no habían podido ser ejecutadas por la demora de la Administración.

Añadía la influencia que la suspensión de la obra había tenido en la posibilidad o no de cumplir la referida condición especial de ejecución que, según su estimación, supuso un total de 216 horas perdidas por causas ajenas a la mercantil. Mostraba su disconformidad con el cálculo hecho por la Asesora jurídica que, para favorecer al contratista, apuntaba que se podrían añadir 120 horas a las realizadas porque "Lo que no puede pretender la Administración es exigir una diligencia que esta no ha tenido a (con) mi representada que tardó únicamente 6 días hábiles en dar de alta 1 trabajador y 3 dias hábiles en contratar y dar de alta a los restantes 4 trabajadores desde que se le comunicaron los candidatos por la Bolsa de Trabajo, y máxime, cuando esta ultima ha llegado a tardar hasta 15 días hábiles en remitir por ejemplo a 3 candidatos [...]".Tras realizar un estudio detallado del efecto que sobre los retrasos podría procurar la existencia de días inhábiles llega a afirmar que "Podríamos computar como cifra razonable por la demora de la Bolsa de Trabajo un total de 240 horas (8+13+216) y no las 120 que pretende computar este Excmo. Ayuntamiento".

Termina este apartado haciendo un cálculo que le lleva a afirmar que el total de horas computables sería de 1.256, por lo que si las previstas según el PCAP era de 1.263,32, sólo habrían faltado 7,32 horas, equivalente a un 0,57% de las exigidas, impidiendo de manera razonable considerar incumplido un objetivo del que se habría alcanzado el 99,43%. Ello le lleva a rechazar de plano la posibilidad de resolución del contrato por culpa del contratista, consecuencia de lo cual es la improcedencia de incautar la garantía e iniciar procedimiento para determinar los daños y perjuicios que, de existir, serían los sufridos por el contratista a consecuencia de la suspensión de la obra. Denuncia, por último, el retraso en el pago de las certificaciones número 1 y 2, lo que había hecho incurrir al Ayuntamiento en la obligación de abonar intereses de demora. Por todo lo expuesto concluye que debería decretarse la improcedencia de continuar con el procedimiento de resolución por culpa del contratista, proponiendo el archivo del expediente.

DECIMONOVENO.- La Asesora jurídica evacuó un nuevo informe el día 5 de febrero de 2020 en el que analizaba las alegaciones del contratista. Reconociendo los retrasos habidos en el proceso de contratación que eran imputables a la Administración negaba que le excusaran del cumplimiento de su obligación puesto que él fue responsable del resto de las demoras de tal contratación en los casos que analizaba individualmente y, además, indicaba que la obligación no estaba limitada a contratar "personal cualificado", como su propia conducta demostraba. Siendo así, mantiene su criterio de considerar procedente la resolución del contrato por causa imputable al contratista con los pronunciamientos ya indicados en su anterior informe, debiendo elevarse consulta a este Órgano consultivo con suspensión del cómputo del plazo para resolver previsto en el artículo 212.8 LCSP por el tiempo que mediase entre la petición y recepción del Dictamen, ordenando la incautación de la garantía definitiva y el inicio de un expediente contradictorio para determinar los daños y perjuicios ocasionados al interés público

VIGÉSIMO.- Tomando como justificación la íntegra transcripción del informe de la Asesora Jurídica, el Concejal Delegado de Contratación elevó una propuesta de acuerdo a la Junta de Gobierno Local el día 5 de febrero de 2020, propuesta que fue aprobada por dicho órgano en su sesión del día 11 de febrero de 2020.

VIGESIMOPRIMERO.- El acuerdo de la Junta de Gobierno Local fue notificado al contratista y a la empresa avalista los días 20 y 24 del mes de febrero de 2020, respectivamente, presentando el contratista un escrito ese día 24 solicitando la revisión de las alegaciones y la paralización de cualquier medida que tuviera previsto ejecutar el Ayuntamiento.

También se notificó el acuerdo a la Bolsa de Inserción Laboral del Ayuntamiento el día 25 de febrero de 2020.

VIGESIMOSEGUNDO.- El contratista presentó en el Registro Electrónico integrado en el Sistema SIR, el 2 de marzo de 2020, un escrito en el que, entendiendo que lo que se le había notificado el 20 de febrero anterior era el acto por el que "[...] se acordaba resolver el contrato [...]" solicitaba acceso al expediente con el fin de poder interponer recurso de reposición contra el mismo. Se ha unido al expediente la diligencia de 13 de marzo de 2020 acreditativa de la retirada por el contratista de una copia electrónica del expediente.

VIGESIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo dado que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por el contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) de la LCSP, 109.1,d) RGCAP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

El presente procedimiento se ha incoado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17 de diciembre de 2019, teniendo un plazo máximo de tramitación de ocho meses a tenor de lo establecido en el artículo 212.8 LCSP, habiendo quedado suspendido su cómputo desde que se registró de salida la petición del presente Dictamen, el día 24 de junio de 2020, de acuerdo con la doctrina de este Consejo Jurídico reiteradamente expuesta (por todos, el Dictamen nº 262/18).

Examinado el expediente remitido se puede afirmar que, en lo esencial, se han respetado las normas reguladoras, dando audiencia al contratista y a la entidad avalista. Este expediente es similar al que fue objeto de nuestro Dictamen número 52/20, por lo que muchas de las observaciones que en él se hicieron le son de aplicación.

La primera de ellas es que conviene llamar la atención sobre la inadecuada forma de proceder a la hora de elevar la consulta a este Órgano Consultivo, a la vista del tenor literal de la propuesta. Tras la propuesta de resolución formulada por el Concejal Delegado de Contratación para ser remitida a este Consejo Jurídico a efectos de la emisión de Dictamen, la Junta de Gobierno aprobó dicha propuesta con tal determinación instructora junto con lo que deberían ser pronunciamientos definitivos, lo que revela, obviamente, que su intención no era resolver en ese momento el fondo del asunto, como pudiera interpretarse de su lectura, sino ratificar la actuación procedimental del citado Concejal. Sin embargo, como hemos expresado en otros expedientes similares en este punto, tal ratificación es improcedente, pues, siendo dicha Junta la competente para resolver el fondo del asunto, sólo le resta, en su momento, tras la recepción del Dictamen de este Consejo (y de las actuaciones instructoras que, en su caso, se indicaran y realizaran), dictar la correspondiente resolución sobre dicho fondo del asunto, como órgano de contratación que es en el presente caso al haber delegado en ella su competencia de la Alcaldesa. Si se interpretara que la Junta de Gobierno Local ya está decidiendo sobre el fondo del asunto en el sentido indicado en la propuesta, habría sido dictado el acto antes de la emisión del Dictamen. Así lo interpretó el contratista que al serle notificado anunció la interposición de un recurso de reposición contra el mismo, recurso del que no hay más noticia en el expediente.

Como decimos, no lo entiende así el Consejo Jurídico sino que está realmente dictaminando la propuesta del Concejal Delegado de Contratación en la que, al solicitar la aprobación del órgano de contratación para la petición de Dictamen, ha contado con ella, quedando el resto de pronunciamientos a la espera del mismo. Salva también tal interpretación la omisión que en la propuesta se aprecia en cuanto al pronunciamiento expreso sobre la resolución del contrato, que no consta, y que debería incorporarse como el primero de los acuerdos a adoptar, en su caso, por la Junta de Gobierno Local.

TERCERA.- Sobre la posibilidad de resolver el contrato.

I. La cuestión sometida a juicio presenta, como hemos avanzado, similitud con la que fue objeto de nuestro Dictamen 52/20, que, al igual que allí se puede resumir diciendo que se trata de un proceso de contratación complejo en el que, al desistimiento de una primera empresa que no justificó su oferta presuntamente incursa en temeridad le siguió un nuevo llamamiento a la empresa clasificada en segundo lugar, la que, sin oponer traba alguna, presentó la documentación que se le requirió y formalizó el 22 de febrero de 2019 el contrato de obra a ejecutar en el plazo de 4 meses, tal como establecía el PCAP. Dicho plazo debía empezar a contarse desde la celebración de la comprobación del replanteo, para lo que, a su vez, se disponía de un mes. Sin embargo, en el acta de comprobación del replanteo levantada el día 5 de marzo siguiente se acordó que los trabajos se iniciarían el día 14 de marzo de 2020. Iniciada la ejecución de las obras, la inexistencia de una red de riego imprescindible para el jardín a construir motivó la suspensión de los trabajos el día 6 de junio de 2020, hasta que tal red se instalara por la empresa municipal de aguas. Ésta contrató su realización con el contratista de la obra principal y una vez concluida se levantó la suspensión de la ejecución según consta en el acta levantada al efecto el día 7 de octubre de 2019.

Durante la ejecución fueron varias las ocasiones en las que se solicitó al contratista la acreditación del cumplimiento de su obligación de respetar la condición especial de ejecución de carácter social relativa a la inserción sociolaboral de personas en situación de desempleo, concretada en el Anejo 4 del proyecto en la contratación de 1/3 del personal necesario entre desempleados lo que supondría, al menos, 2 obreros durante los cuatro meses de duración del contrato, a tiempo completo, para alcanzar un total de 1.263,32 horas de trabajo. Al respecto, la cláusula 10 del PCAP relativa a las condiciones especiales de ejecución, se remitía al Anexo I, que en su apartado 25 disponía que "[...] es necesario garantizar la contratación de personal para la ejecución del presente contrato de la Bolsa de Empleo Municipal de Inserción Sociolaboral. En este sentido, de la justificación realizada, deberá contratar al menos a 2 obreros durante cuatro meses, de ejecución del contrato en función de las necesidades de ejecución de la obra, hasta alcanzar 1/3 de las horas totales estimadas de ejecución del contrato, de entre el total de perfiles recogidos en el cuadro de mano de obra para la ejecución del proyecto". Esta obligación se configuraba como condición especial de ejecución cuyo incumplimiento podía llevar acarreada la imposición de penalidades o la resolución del contrato según los apartados 31 y 32 de ese mismo Anexo al atribuirles carácter esencial a los efectos del artículo 211. F) LCSP.

La discusión sobre tal aspecto se ha mantenido en el tiempo más allá del momento de la extinción por cumplimiento del contrato, producida por la recepción positiva efectuada y acreditada mediante la correspondiente acta del día 2 de diciembre de 2019.

II. En nuestro Dictamen número 52/20 examinamos un expediente en el que no se había incorporado al mismo el acta de recepción pero en el que el resto de documentos demostraba que tal hecho se había producido, lo que suponía la extinción del contrato con la correlativa imposibilidad de resolverlo. Citábamos allí, por todos, el Dictamen nº 843/2009, de 9 de julio de 2009, del Consejo de Estado en el que se dice : "La doctrina del Consejo de Estado es constante en esta materia y así se expone, por citar algunos casos en el dictamen 159/2005, de 7 de abril, en el expediente de resolución de contrato tramitado por el Ayuntamiento de Los Santos de la Humosa: "En el asunto consultado las obras han sido recibidas de conformidad por la Administración local, sin que en el acta se consignara deficiencia alguna por parte de los representantes de ésta o de la Dirección facultativa (punto cuarto de antecedentes). En consecuencia, el contrato se ha de considerar cumplido por parte del contratista, sin que ahora sea posible la resolución pretendida por el Ayuntamiento por causa de incumplimiento (...) Basta reiterar que, recibido el contrato de conformidad, la Administración local no puede luego resolverlo por incumplimiento del contratista" y se razona: "Por otra parte, no puede aducirse frente a lo anterior la existencia de una situación de incumplimiento. Pues, ha de tenerse en cuenta que el acta de recepción se levantó a la vista del grado de cumplimiento de la contratista y por considerarse que los trabajos se encontraban en condiciones de ser recibidos". En el mismo sentido cabe la cita de los dictámenes 1.276/2005, de 29 de septiembre, en el expediente relativo a la resolución del contrato para la realización de la asistencia técnica para el deslinde en Torrevieja, y 1.248/99, de 10 de junio, recaído en el expediente relativo a la resolución del contrato de obras celebrado con ...... para la construcción de campamento público de turismo de Alcántara."

III. No pudiendo resolverse el contrato no es necesario entrar en el análisis de los argumentos esgrimidos por el contratista y la Administración respecto al cumplimiento de su obligación de contratar un número de horas de trabajo con personas desempleadas que estuvieran inscritas en la Bolsa de Trabajo Municipal de Inserción Sociolaboral. En el asunto objeto de nuestro Dictamen 52/20 existía reconocimiento por la empresa de su incumplimiento parcial ofreciendo completarlo durante el plazo de garantía, pero en este no es así, careciendo de sentido entrar en el análisis de una causa, la existencia o no de incumplimiento y, en tal caso, cuál sería la parte culpable, que no podría operar ya como causa de una resolución imposible de decretar. Pero sí entiende el Consejo Jurídico que, a la vista de que es el segundo expediente de ese Ayuntamiento en el que ha de dictaminar concurriendo la misma causa, es su deber llamar la atención de la Administración Municipal sobre la admisibilidad de la inclusión de criterios de adjudicación o condiciones esenciales de ejecución de naturaleza social o laboral que sirvan de base para establecer discriminaciones contrarias al Ordenamiento. No está admitido, en principio, que la condición de candidato a cubrir un puesto de trabajo ofertado en un contrato del sector público sólo la puedan ostentar los desempleados inscritos en unas determinadas oficinas de empleo. Así se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 3/2009, de 25 de septiembre de ese año, al que nos remitimos.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- El Ayuntamiento de Molina de Segura no puede ejercer su potestad de resolución del contrato de obras de terminación del jardín central de Tierra Cálida y arreglos puntuales en viales del entorno, incorporando condiciones especiales de ejecución de carácter social relativas a inserción sociolaboral de personas en situación de desempleo, al haber recibido de conformidad dichas obras.

No obstante, V.S. resolverá.