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MEMORIA 2020 -- Resolución de contratos -- Demora en el cumplimiento del plazo
Dictamen nº 232/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de octubre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 28 de septiembre de 2020, sobre resolución de contrato formalizado con la mercantil Agrupación Diversificada, S.L.U., para la ejecución del Proyecto de ampliación y sustitución de césped artificial en el Campo de Fútbol de Churra (Murcia) (expte. 190/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia, de 5 de abril de 2019, se aprobaron el proyecto y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), para la licitación mediante procedimiento abierto simplificado del "Proyecto de ampliación y sustitución del césped artificial en el campo de futbol de Churra (Murcia)",
SEGUNDO.- El contrato se adjudicó por acuerdo de la Junta de Gobierno de 4 de julio de 2019, a "Agrupación Diversificada, S.L.U" ("el contratista", en lo sucesivo), en la cantidad de 181.909,09 € que, más el 21 % de I.V.A., ascendió a un total de 220.110,00 €, con un plazo de ejecución de tres meses (3), a contar desde la fecha de formalización del Acta de Comprobación del Replanteo.
TERCERO.- El contrato se formalizó el 12 de julio de 2019, firmándose de conformidad por ambas partes el Acta de Comprobación del Replanteo el 9 de agosto de 2019, dando inicio a la ejecución de la obra que debía finalizar el día 11 de noviembre de 2019.
CUARTO.- El día 23 de octubre de 2019 el contratista solicitó la ampliación de plazo para la ejecución de la obra porque "[...] el pasado 19 de agosto, tras iniciar los trabajos preparativos, para la demolición de una partida, que compone el proyecto objeto, nuestra mercantil, se percató, de la existencia de uralita de fibrocemento, en la cubierta de los vestuarios antiguos, objeto de su demolición, lo cual, suponía la nueva apertura de un expediente de retirada de amianto, siguiendo los procedimientos legales y de protocolo existentes.
Que esta aparición de uralita, no está prevista en el proyecto licitado, lo que además de su coste, supone la alteración total de los planes de trabajo previstos, (Planning de trabajo) ya que, el no poder ejecutar la demolición de estos vestuarios, impide la continuidad de el (sic) resto de trabajos de ampliación, ya que la misma ampliación del campo, invade, gran parte de esta zona de vestuarios".
Ante ello se había solicitado el 26 de agosto de 2019 la correspondiente autorización a la Comunidad Autónoma para su retirada, autorización otorgada el 7 de octubre siguiente y comunicada a la empresa el 17 de octubre de 2019. Los trabajos se realizaron los días 18, 19 y 21 de octubre quedando finalmente retiradas las placas de fibrocemento el día 22, reiniciándose los trabajos al día siguiente.
Terminaba el escrito solicitando la ampliación del plazo de ejecución por un periodo equivalente al total de días transcurridos entre el 26 de agosto y el 17 de octubre de 2019, siendo la causa de la paralización no imputable al contratista.
QUINTO.- El 28 de octubre de 2019 el Director de la obra informó a favor del aumento del plazo de ejecución en 45 días. Por decreto del Teniente de Alcalde de Fomento de 11 de noviembre de ese mismo año se autorizó la ampliación quedando fijada como nueva fecha final de terminación el día 26 de diciembre de 2019.
SEXTO.- El día 12 de diciembre de 2019 el contratista presentó un nuevo escrito proponiendo una nueva ampliación del plazo y la modificación del proyecto de ejecución por las razones que exponía y que, según él, había comunicado a la Dirección facultativa. Partía de una consideración inicial que era la de que "Ya en el día del acto de replanteo, se procedió, tal como lo obliga, al replanteo de la obra, revisión de todos los puntos a ejecutar proyectados a pie de obra; En este acto, en el replanteo del terreno de juego, objeto de ampliación, no coincidían la medición con estado actual in situ del terreno de juego. Por ello, la propia D.T ordenó, que también se demoliera, las soleras de la banda derecha, para que estas, cumplieran con el objetivo de ampliación del terreno de juego, tanto en su largo como lo es en su ancho. Creemos que es un punto que debieron de obviar en la redacción del proyecto, el cual si que indica que se desmontaran las porterías y los banquillos, que justo están sobre la solera a demoler en esa banda".
A la razón expuesta añadía otras causas que deberían determinar la modificación del proyecto como eran:
Denunciaba además la existencia de un problema con un muro, medianero con el colegio colindante, en situación de ruina técnica siendo conveniente demolerlo, de lo que era conocedora la Dirección facultativa a la que se le había comunicado y que le había ordenado mediante correo electrónico que fuera apuntalado, incluyendo en su texto una advertencia por la "que no podremos ejecutar ninguna acción de trabajo en su cercanía al mismo, hasta que no se determinara una solución técnica al respecto", sin que a la fecha de presentación del escrito esa solución técnica le hubiera sido facilitada.
Como quiera que desde la finalización de la demolición del edificio proyectado se había producido un nuevo parón ordenado por la Dirección facultativa que, a ese día, sumaba 52 días naturales, resultaba técnicamente imposible concluir en plazo las obras, no siendo responsable la empresa del incumplimiento de ese plazo total. Según su criterio "El proyecto aportado en el pliego técnico, en el momento de la presentación de la oferta, era difícil de valorar desde cualquier postor contratista, porque hasta que no entras en obra, no se pueden ver todos los entresijos de los pormenorizados, sólo se valora en una oferta, como es el caso, "un procedimiento abierto simplificado", una cuestión económica, de partidas pormenorizadas y que no existe en el proyecto aportado, un reportaje gráfico, planos, detalles unitarios. Si bien, auditando toda la memoria portada, en el momento que nos fue requerido, en el acto de replanteo, comenzamos a ver varias deficiencias en el mismo, tal como hemos indicado". Continuaba con una consideraciones sobre lo que debería contener un proyecto correctamente realizado "[...] memorias, normativas, justificaciones, memorias técnicas, mediciones, presupuestos y justificación de precios, planos, detalles gráficos, secciones, planimetría general [...]", que se echaban en falta.
Por todo lo expuesto concluía solicitando un aumento del plazo de ejecución en 52 días naturales, que se requiriera la formulación de una contestación a las cuestiones que denunciaba y solicitaba que "[...] se auditen, el proyecto de forma conjunta, la D.T. nombrada, La Empresa Contratista y un técnico nombrado del Ayuntamiento, para que intervenga, este último, de manera imparcial, para con el objetivo de identificar a cuantos errores pudieran existir más, y evitar nuevos retrasos", así como que se aprobaran las modificaciones necesarias de las que adjuntaba un documento con el detalle pormenorizado unitario con los precios y coste total, entendiendo que las propuestas no superaban los límites máximos establecidos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
SÉPTIMO.- Evacuado el informe por la Dirección facultativa se remitió por el Servicio de Deportes al Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial (en adelante, Servicio de Contratación) mediante escrito de 20 de diciembre de 2019. En el informe se dejaba constancia del estado de las obras en el momento de su elaboración, con la aportación de diversas fotografías y se afirmaba que no se estaba cumpliendo el planning previsto pues las ejecutadas en ese momento eran las previstas para el primer mes de obra; que la obra se encontraba en la fase previa de realización de un muro de contención no habiéndose iniciado los trabajos de la zona de terreno de juego del campo; que habían sido varios los correos electrónicos enviados al contratista advirtiendo de la ralentización de los trabajos y considerando de muy difícil cumplimiento el plazo final de ejecución previsto para el 26 de diciembre de ese año. Sobre esto último, en el informe fechado el 16 de diciembre de 2019 se puede leer que (folio número 323): "Por otro lado, durante el mes de noviembre la obra ha estado prácticamente parada como se le ha notificado en varias ocasiones, advirtiéndole de que estaba poniendo en peligro el cumplimiento del contrato, su justificación era que, hasta que no cobrara la factura pendiente no retomaba los trabajos. En distintas visitas a la obra no hemos podido entrar al estar cerrada la puerta, y se ha ido comunicando, todo esto se puede apreciar en la certificación del mes de noviembre donde la cantidad certificada es de 410,57 €, lo que demuestra que el ritmo de los trabajos no se ha desarrollado de forma normal".
Recibido este informe, por el Servicio de Contratación, el 26 de diciembre de 2019 volvió a requerir al de Deportes solicitando la elaboración de un nuevo informe del estado de ejecución de las obras en el momento de la finalización del plazo y de las causas de incumplimiento imputables al contratista, con proposición de resolución del contrato o de la ampliación del plazo con imposición de penalidades. En contestación al requerimiento, la Dirección facultativa elaboró un nuevo informe en el que a la vista del estado de ejecución consideraba que sería necesario un plazo máximo de otros dos meses para la terminación de las obras, para lo cual se deberían tramitar las actuaciones oportunas con audiencia del contratista e imposición de las penalidades previstas en la LCSP.
OCTAVO.- Con fecha 3 de enero de 2020, mediante Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica, se procedió a incoar expediente de ampliación de plazo e imposición de penalidades, de conformidad con el informe emitido por la Dirección facultativa en fecha 27 de diciembre de 2019, y a dar trámite de audiencia a la referida mercantil por plazo de cinco días hábiles desde la notificación de la indicada resolución. Practicada la notificación en fecha 3 de enero de 2020, se produjo el acceso por el interesado en fecha 7 de enero de 2020, venciendo el plazo otorgado de audiencia el 14 de enero de 2020, no habiéndose incorporado documentación alguna por el contratista, tal y como consta en la diligencia, de fecha 21 de enero de 2020, del Servicio de Contratación.
Mostrada el 3 de enero de 2020 la conformidad del Concejal de Deportes y Salud con la propuesta de ampliación del plazo de ejecución e imposición de penalidades, la Junta de Gobierno, en la sesión ordinaria del siguiente día 17 quedó enterada de la apertura del expediente en el que no se formularon alegaciones según consta en la diligencia extendida al efecto (folio número 344). Como consecuencia, en sesión ordinaria del 7 de febrero de 2020, la Junta de Gobierno acordó declarar responsable del incumplimiento del plazo al contratista, ampliar el plazo de ejecución de las obras en dos meses e imponer las penalidades propuestas por la Dirección facultativa a razón de 0,60 € por cada 1.000 € del precio del contrato, por cada uno de los días precisos para la correcta finalización de las obras a contar desde el 26 de diciembre de 2019 con el tope máximo de los dos meses ampliados. Su cuantía sería determinada por la Dirección facultativa en el momento de expedir las certificaciones que quedaran pendientes haciéndose efectivas mediante deducción en los pagos a abonarle. Y que, para el caso de que de las certificaciones no pudiera deducirse la garantía definitiva a practicar mediante retención en su importe, imposibilitando su posterior exacción con cargo a ella tal y como dispone el artículo 113 de la LCSP, se procedería el cobro de la diferencia por el procedimiento administrativo de apremio.
NOVENO.- Mediante comunicación interior de 22 de enero de 2020 (folio número 345), se puso en conocimiento de la Unidad de Seguimiento y Ejecución del Contrato ("USEC", refiriéndose al Servicio de Deportes) un escrito del contratista que no se identifica en el expediente pero que no puede estimarse alusivo al siguiente documento unido (folios números 346 a 361) porque figura en él emitido "En la Ciudad de Lorca a 31 de enero de 2020" : En éste muestra su disconformidad con las "hojas de orden y Asistencias" de 2 y 30 de enero de 2020 remitidas por la Dirección facultativa indicándole que debía retirar de la obra determinado material, "Rollos de la base técnica becolastic B", debiendo sustituirlo de forma urgente por el prescrito en el proyecto al negar que la orden se hubiera dado el 2 de enero. Manifestaba su desacuerdo con la afirmación de la Dirección facultativa según la cual el material "no cumple con lo especificado", siendo así que ya en el mes de octubre 2019 había remitido la documentación con las especificaciones técnicas exigidas, sin que hubiera manifestado su desacuerdo.
Refería su controversia con la Dirección facultativa relativa a la base "Proplay 20 D No Naturplay", distinta de la ofertada por él, "Becolastic", señalando que "[...] se empeña en que instalemos una base, que nunca habían prescrito en el proyecto, una base que además, tiene un precio, muy por encima de lo que está indicado en el proyecto, una base que incluso no conocíamos ni su nombre [...] Algo que para nosotros es insólito, ya que jamás un técnico nos había obligado instalar un material en concreto de forma obligada y que no habían indicado en proyecto, ni tampoco se ajusta su precio al mismo, ni menos está justificado, tal como exige la LCSP". Argumentaba su discrepancia reproduciendo el apartado 5.5 del Capítulo 5,·"Solados", del proyecto, en el que se describen las características técnicas exigidas respecto de las cuales hacía un análisis que ya parte de la inexistencia en el mercado de una con el nombre "Naturplay". Por ello, según él, ofrecieron cuatro bases que reunían las condiciones técnicas de las que la Dirección facultativa descartó tres, adquiriendo la seleccionada para su instalación en obra. Pero la Dirección facultativa se negó a incluirla como acopio de material en la certificación mensual motivando los problemas que desde ese momento se habían planteado y que habían obligado a solicitar a la Dirección facultativa, hasta en nueve ocasiones, la redacción de un informe técnico demostrativo del incumplimiento de la base comprada en Alemania con un importe de 30.000 € ya pagados. Consideraba que la base ofertada era "similar" a la Naturplay descrita en el proyecto, ajustándose así a lo en él permitido.
En su escrito solicitaba que la Unidad de Contratación interviniera en la discrepancia que estaba alterando de forma grave el plan de obra previsto, para lo cual debería requerirse a la Dirección facultativa la emisión del informe demostrativo de los incumplimientos por ella sostenidos. Igualmente solicitaba que se designara un Técnico del Ayuntamiento y otro del Colegio Oficial de Ingenieros de Murcia para que informaran sobre el asunto. Concluía el escrito haciendo la siguiente petición "Que esta Unidad de Contratación, anule la orden de esa D.T., autorizándonos a la instalación de esta base que hemos justificado de forma total, en tiempo y forma, de manera inmediata, dando continuidad al proyecto, para su puesta final a disposición de los usuarios y del interés general en definitiva".
Acompañaba a su escrito documentación sobre las características de la base técnica adquirida por la empresa
DÉCIMO.- El día 4 de febrero de 2020 el contratista presentó un nuevo requerimiento, el tercero, para que se diera respuesta a las cuestiones controvertidas denunciadas anteriormente, añadiendo nuevas consideraciones sobre la necesidad de autorizar incrementos del contrato, unos derivados de modificaciones en el proyecto amparándose en las previsiones del artículo 205 LCSP, y otras, de la mayor ejecución de unidades de obra permitida por el artículo 242.4 de la misma ley.
En relación con las modificaciones del contrato a autorizar relacionaba las partidas afectadas y las causas que las motivaban. Unas consistían en la rectificación de partidas del proyecto y otras derivaban de la necesidad de incluir nuevas actuaciones necesarias pero no previstas. En las del primer grupo se incluía el desmontado de las porterías de futbol 7 y reinstalación en su nueva ubicación (con un coste de 856 €)
A las del segundo grupo pertenecían las debidas a:
Al total de las modificaciones propuestas (que incluyendo el porcentaje de gastos generales y beneficio industrial lo situaba en 24.887,54 €) había que sumar las cantidades que por mayor ejecución de las unidades previstas se podrían certificar incluidas en el 10% legalmente previsto como incremento en la medición y liquidación final de la obra. En este grupo quedaban enmarcadas las siguientes:
Añadiendo a ambas los incrementos por gastos generales y beneficio industrial, la suma ascendería a 8.115,12 €. Con ello, el aumento del presupuesto de ejecución por contrata se elevaría en 33.002,66 €. El cálculo relativo al porcentaje que supondrían las modificaciones del contrato teniendo en cuenta la baja ofertada se comprobaría que las propuestas supondrían un 11,90%, es decir, no superarían el máximo legalmente autorizado del 20%. Un cálculo semejante respecto de los excesos de unidades de obra sobre las presupuestadas daría como resultado que los 8.115,12 € representarían un 3,88%, inferior al máximo del 10% permitido.
El contratista añade que no acepta la oferta que, según dice, le había hecho la Dirección facultativa de incluir los excesos de obra en la medición y liquidación final de la misma al amparo del artículo 242.5 LCSP por considerar que no todos los incrementos obedecían a tal causa y el empleo de dicha técnica obligaría a valorar por debajo de su coste real las partidas cuya verdadera naturaleza es de modificación del contrato, manifestando su rechazo a propiciar la comisión de tal irregularidad para salvar los errores del redactor del proyecto.
Por último, considerando que el retraso en la ejecución de la obra no era imputable al contratista, se opone a que sean impuestas penalidades por los retrasos tal y como había acordado el Ayuntamiento.
UNDÉCIMO.- La Junta de Gobierno, en sesión del 7 de febrero de 2020 acordó declarar responsable del incumplimiento del plazo final de ejecución de las obras al contratista, ampliar el plazo en dos meses a contar desde la adopción de dicho acuerdo y, por último, imponer penalidades a razón de 0,60 € por cada 1.000 € del precio del contrato por cada día que fuera necesario hasta la correcta finalización de las obras, considerando que la demora se producía a partir del día 26 de diciembre de 2019. Igualmente se concretaba que la determinación de la cuantía de dichas penalidades sería calculada por la Dirección facultativa en el momento de expedir las certificaciones de obra siendo deducidas de los pagos a realizar al contratista y que, en caso de no poder deducirse de las mismas, la garantía definitiva respondería de la efectividad de dichas penalidades y que, en caso de que ésta no fuera bastante, se procedería el cobro de la diferencia por el procedimiento administrativo de apremio.
Notificado dicho acuerdo el contratista presentó contra él un recurso de reposición el 10 de febrero de 2020. Basándose en sus anteriores escritos imputaba los retrasos a diversas causas de las que no se le podía culpar, como la falta de resolución de las controversias surgidas durante la ejecución del proyecto. Afirmaba que si la cantidad certificada en el mes de noviembre era baja se debía a un acuerdo con la Dirección facultativa para no certificar determinadas partidas que se incluirían en las de los meses siguientes, partidas que ya estaban ejecutadas en un 80%. Así mismo se refería a otras razones que habían impedido la continuación de la ejecución, como era el estado de ruina técnica del muro medianero determinante de la orden de no actuación en un perímetro de seguridad de 3 metros impidiendo la ejecución de diversas partidas. Todo ello amparaba su petición ? refiriéndose al Servicio de Contratación al que identifica como "Unidad de Contratación" ? de suspender las actuaciones de imposición de penalidades "[...] Hasta que sean depuradas realmente las responsabilidades, ya que hemos relatado, haber puesto a disposición de esta Unidad, sendos escritos en los meses de [...] donde se denunciaban, hechos, que motivarían esta situación, solicitando a esta Unidad, que tomara cartas en el asunto, porque la D.T. no contestaba, ni atendía ni resuelve, contradictorios que hacen no poder ejecutar las obras previstas hasta su final" (sic), así como volvía a insistir en la designación de un Técnico Municipal "[...] que intervenga, audite y emita informe sobre todo lo acontecido, así como que se tomen las medidas oportunas, para que se pueda finalizar el proyecto".
DUODÉCIMO.- Con escrito de 13 de febrero de 2020, el contratista comunica al Ayuntamiento diversos hechos. Que en la reunión a la que había sido convocada por la Dirección facultativa para ese mismo día, no se le había hecho entrega de la documentación técnica con descripción de cómo continuar la ejecución de la obra, su medición y coste, documentación necesaria para la tramitación del expediente de modificación del contrato. Califica esa actuación como negligente y que pretende forzar de hecho la situación que llevaría a la empresa a no ejecutar sus obligaciones de forma correcta. Denuncia que no se ha atendido su petición de que se le proporcione copia del libro de órdenes que demostraría la inexactitud de que hubiera recibido orden el 2 de enero de 2020 para retirar la base técnica ya suministrada, base que sí reunía las especificaciones técnicas exigidas en el proyecto. Insistía en la actitud obstruccionista de la Dirección facultativa, verdadera causa de la situación de ejecución del contrato. Concluía el escrito reiterando su petición de que se adoptasen decisiones urgentes e inmediatas para solucionar la situación y que se depurase las responsabilidades por los hechos que denunciaba.
Este escrito y los anteriores fueron remitidos por el Servicio de Contratación al Servicio de Deportes para que emitiera los informes oportunos y se comunicaran las propuestas de actuación que procedieran.
DECIMOTERCERO.- Para cumplir con la solicitud formulada, la Dirección facultativa evacuó un informe el 18 de febrero de 2020, dando respuesta a las diversas alegaciones del contratista. Así, se indica que se habían mantenido diversas reuniones con la empresa respecto de los excesos de medición en los que esta última había mostrado su conformidad en la última reunión celebrada en el propio campo de fútbol aunque no así con el precio respecto del cual insistía en que se fijara un precio unitario distinto de los previstos en el proyecto, a lo que la Dirección facultativa se negaba diciendo que los excesos se recogerían en la certificación final de obra.
En cuanto a las deficiencias observadas en el muro colindante con el colegio se remitía a un informe anterior, de 27 de enero de 2020, en el que se podía comprobar a través de fotografías que, una vez ejecutado el vallado que se ordenó, había operarios trabajando, lo que demostraría que las obras no se habían paralizado por esta razón.
Ratifica la inclusión en el proyecto de las partidas que el contratista denunciaba como omitidas, como era el caso de la retirada de la cubierta de amianto. En cuanto a la partida de electrificación su modificación era consecuencia en parte de la mala ejecución de la demolición efectuada y, en cualquier caso, su mayor coste de ejecución sería subsumible en excesos de medición.
En lo referente a la reparación de los hundimientos del campo informaba sobre la argumentación de que al no disponer la empresa de medios de topografía para poder detectarlos había sido la propia Dirección facultativa la que puso a su disposición un topógrafo. Pero la reparación se había efectuado mal porque la empresa habría preferido, por ser la más rentable, realizar un picado de forma irregular del muro existente provocando daños en el aglomerado que deberían ser posteriormente reparados imputándolos a la ampliación, pero que en cualquier caso en el proyecto estaba prevista la medición de esa reparación de parte del aglomerado.
Los problemas de desnivel existentes en la rampa se debían a una defectuosa ejecución por parte de la empresa, para lo que se ha buscado una solución técnica que respetara lo construido pero solventara los problemas que generaba, solución que a la fecha de emisión del informe no había sido ejecutada.
Por último, se pronunciaba sobre la controversia en cuanto a la base técnica que había motivado diversas denuncias del contratista, sosteniendo que habían sido múltiples las ocasiones en que se había dirigido a la empresa comunicando que no reunía los requisitos exigidos y confirmando que, a esa fecha, "[...] en la documentación que nos ha aportado la empresa dicha base técnica no cumple con lo especificado en proyecto".
El informe fue remitido por el Servicio de Deportes al de Contratación mediante comunicación interior del día 19 de febrero de 2020.
DECIMOCUARTO.- Un nuevo escrito del contratista firmado el día 20 de febrero de 2020 vino a solicitar una nueva ampliación de plazo necesario para terminar la obra retrasada por la actitud pasiva de la Dirección facultativa como venía sosteniendo de manera reiterada en sus anteriores escritos. Según decía "En aras de que este proyecto fluya [...] hemos ofrecido, hacernos cargo de la redacción del proyecto de estos modificados, para que sean aprobados y se puedan ejecutar con toda normalidad y finalizar esta obra sin más demora, pero a esto tampoco esta Unidad da respuesta". Anunciaba su renuncia a reclamar ni administrativa ni judicialmente daños y perjuicios que se le habían causado por los retrasos imputables a la Dirección facultativa con lo que venía a demostrar que "[...] no buscamos un enriquecimiento en este proyecto, ni por daños ni perjuicios, ni mucho menos por la aprobación de los modificados, que no son otros, que partes de la obra que no se han contemplado en el proyecto que nosotros no hemos redactado y que en el momento de la presentación de la oferta, es imposible de detectar".
En este escrito se consideraba como centro de los problemas las desavenencias surgidas con la Dirección facultativa sobre los concretos aspectos a modificar del proyecto que venía denunciando añadiendo que "El D.F de Urbamusa, hay que decir, nos informó, de que estos contradictorios, se les podrían dar su visto bueno, de forma rápida, contemplándolos como excesos de medición, a lo que nosotros, como ya les informamos a esta unidad de contratación, nos negamos en rotundo, al entender, nuestra empresa, de que esto sería falsear la realidad, aumentando la medición de partidas, de forma falsa, para poder asumir los costes de estos contradictorios, cuando debenm (sic) de ser sometidos, al ART 205. Pero es que, disponemos de un email, de Urbamusa, donde nos emiten, en formato PDF, la descripción de todos los contradictorios, uno por uno, detallados, enumerados y pormenorizados, pero, con valoraciones irracionales, fuera de mercado, pero que ello demuestra ante este Unidad de Contratación y ante cualquier sede Judicial, de que la propia D.F Urbamusa, reconoce todos y cada uno de los contradictorios existentes que a día de hoy siguen sin aprobar, creemos, en un intento de presión para que accedamos hacerlo como excesos de medición".
Añadía otras consideraciones sobre la ejecución del depósito de agua de riego, la falta de indicaciones para dar solución a los hundimientos del asfalto que impedían la colocación del pavimento de la zona de ampliación, y la propuesta aceptada y ya ejecutada sobre la pavimentación de esa zona con hormigón fratasado.
Solicitaba la celebración de una reunión antes de someter el proyecto a modificación y tras la cual se procediera a realizar una visita a la obra para proceder a la toma de datos y confeccionar un informe sobre la situación de la misma y el tiempo necesario para concluirla, siendo el incumplimiento de este último plazo el que el contratista admitiría como causa de imposición de penalidades y la reclamación de los daños y perjuicios que se pudieran derivar.
Terminaba el escrito llamando la atención sobre un hecho ya denunciado anteriormente: "[...] que la D.F. nos mantiene desde el mes de octubre, sin la entrega de las certificaciones de obra, que además, en el día de ayer, 19/02/2020, nos entregan unas que dicen, ya nos habían entregado, pero además nos las hacen llegar, sin su firma digital que, las autentica y más importante, nos permita redactar y presentar la factura electrónica, que como bien conoce, si no está firmada, no es válida para la presentación de la factura; además tampoco se corresponde lo que incluyen esta certificación con lo realmente ejecutado, lo cual se puede cotejar de forma fácil con la visita de un técnico Municipal que ya hemos solicitado en varias ocasiones [...]". Por ello solicitaba que se redactara de manera urgente una certificación actualizada.
DECIMOQUINTO.- El día 26 de febrero de 2020, el Concejal Delegado de Fomento firmó un decreto por el que se rectificaba el texto del dispositivo segundo del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de febrero anterior que ordenaba la imposición de penalidades y ampliaba el plazo de ejecución de las obras "en el máximo de DOS (2) MESES a contar desde la adopción del presente acuerdo" quedando redactado con el siguiente tenor "Ampliar el plazo de ejecución de las obras, de conformidad con el informe de la Dirección Facultativa, en el máximo de DOS (2) MESES, quedando fijado el plazo de finalización de la obra el 26 de febrero de 2020".
DECIMOSEXTO.- La Junta de Gobierno en sesión ordinaria de 28 de febrero de 2020 aprobó por unanimidad la propuesta elevada por la Tenencia de Alcaldía Delegada de Fomento proponiendo la desestimación del recurso de reposición interpuesto por el contratista contra el acuerdo de 7 de febrero de 2020 de declaración de responsabilidad por incumplimiento del plazo total de ejecución, ampliación de plazo e imposición de penalidades, de conformidad con el informe emitido la Dirección facultativa. El acuerdo fue notificado al contratista electrónicamente el 4 de marzo de 2020.
DECIMOSÉPTIMO.- Recibido el acuerdo desestimatorio, el contratista presentó un nuevo escrito el 18 de marzo de 2020 denunciando la intención de la Dirección facultativa de hacer catas para comprobar la ejecución de las obras lo cual era demostración de su falta de control durante la misma. Mostraba su negativa a la realización si no eran ejecutadas con personal de la propia empresa y no aportado por la Dirección facultativa, actuaciones que habrían de realizarse una vez concluido el periodo de confinamiento que en ese momento había de ser respetado. Anunciaba que esas labores serían posteriormente facturadas al Ayuntamiento aunque ya habían recibido de él el encargo de las mismas. Terminaba el escrito recordando que quedaban pendientes de resolver sus peticiones sobre elaboración de los modificados sugeridos así como que tampoco se había expedido la certificación de lo ejecutado ni de los suministros acopiados en obra correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre, enero, febrero y marzo.
DECIMOCTAVO.- Por comunicación interior de 31 de marzo de 2020 la Jefa de Servicio de Deportes comunicó al Jefe de Servicio de Contratación la devolución de la comunicación del Concejal Delegado de Deportes y Salud de 18 de marzo en la que se daba cuenta de la necesidad de realizar un informe sobre el estado de las obras y, en su caso, la certificación final por parte de la Dirección Facultativa para lo que se solicitaba que se citara formalmente al contratista para el día 24 de marzo a las 11 horas en la instalación deportiva. La comunicación había sido devuelta en aplicación de la suspensión de plazo decretada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La Jefa de Servicio de Deportes concluía diciendo: "Ante la negativa por parte del contratista de facilitar el acceso a dicha instalación deportiva a la Dirección Facultativa [...] tal y como se detalla en los correos electrónicos que se adjunta a esta comunicación, solicitamos informe urgente sobre las actuaciones a seguir por este Servicio de Deportes, en relación con la situación actual del contrato de obras".
DECIMONOVENO. - El contratista en su escrito de 18 de marzo de 2020 comunicó "Que toda actuación de obras en ejecución que esta mercantil [...] dispone a día de hoy, activas, para su promotor Ayuntamiento de Murcia [...] van a ser paralizadas en su totalidad con efecto inmediato con fecha 17 de marzo de 2020, según el actual Real Decreto Ley 463/2020 de 14 de marzo". La aplicación de la referida norma obligaba a la suspensión de las actividades si bien el contratista advertía de que quedaban bajo su custodia las instalaciones y obras durante el periodo la que se extendiera adoptando medidas de seguridad y protección ante posibles actos de robo, daños o accesos no autorizados previamente.
VIGÉSIMO.- Unida al expediente (folios número 505 a 508) figura una "Comunicación previa actuaciones" del contratista dirigida a la "Unidad de Contratación del Ayuntamiento de Murcia", datada el 7 de mayo de 2020, en la que solicita el envío de información actualizada sobre el estado del proyecto, paralizado desde hacía dos meses "[...] por cuestiones ajenas a nuestra empresa, lo cual, además se nos fue informado en obra el pasado 28 de febrero de que la mencionada obra, quedaba paralizada hasta que se resolverían las modificaciones que nuestra mercantil llevamos meses reclamando y denunciando a todas las partes y responsables". Exponía que no había sido informada de la marcha de los modificados, para los que no se había contado con la empresa. Igualmente solicitaba información sobre las certificaciones de obra. Según el escrito "Nuestra mercantil, ha solicitado a los Juzgados de Murcia, la intervención, para un acto de conciliación, con su número de expediente: X53 CONCILIACION 0000156/2020 porque vemos que por parte de ustedes, no existe la mas mínima intención de que este proyecto y otros, lleguen a buen puerto,[...]". Afirmaba que la "Abogacía del Ayuntamiento" ya conocía la denuncia formulada ante el Juzgado de lo mercantil de Murcia en un acto previo de conciliación "[...] porque entre otros aspectos, además saben ustedes, se nos adeuda más de 120.000 desde el mes de noviembre", y que disponía de cinco días para agotar el emplazamiento ante el Fiscal a fin de presentar su declaración que motivaría o bien el archivo o la tramitación de actuaciones por parte del Juzgado ante lo cual "[...] creo que lo más sensato es informar al Juzgado que todo está en orden y las obras reanudadas así como con los créditos pendientes ingresados, pero de no ser así, continuaremos para que en esta caso, la justicia investigue que está pasando aquí, porque nosotros tampoco lo entendemos" Reconocía haber cobrado la factura del mes de agosto pero como no se habían atendido sus denuncias emplazaba a la referida Unidad para que antes del día 8 de mayo de 2020 resolviera las cuestiones que a continuación relacionaba o se iniciara el procedimiento para su resolución. Entre esas cuestiones aludía al pago de la factura presentada, a la tramitación de los modificados, a la anulación de la imposición de penalidades, y la remisión de copia de todos los informes evacuados por la Dirección facultativa.
VIGESIMOPRIMERO.- Con escrito de 11 de mayo de 2020, el Jefe de Servicio de Contratación puso en conocimiento del Director de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento la situación en la que se encontraba el contrato de obras. Relataba que a la vista de que se había incumplido el plazo concedido para su finalización, requerido el contratista para que facilitara la realización de una visita a las instalaciones a fin de efectuar las mediciones y comprobaciones precisas para su liquidación, éste entregó unas llaves que no abrían, impidiendo su ejecución. Comunicado el hecho al Servicio de Contratación para estudiar las posibilidades de acceder al campo de futbol hubo de tener presente que el contratista había informado de la paralización de sus actividades por efecto de la declaración del estado de alarma, lo que le impediría atender compromisos que implicasen desplazamientos. Por tal motivo se interesaba el dictado de una resolución del Teniente de Alcalde Delegado de Fomento para emplazar formalmente al contratista a la realización del acto de comprobación de los trabajos, con carácter previo a instar el procedimiento de resolución del contrato. Pero se planteaba la duda de si se podría acceder al campo en el caso de que el contratista no se personara, razón del escrito de consulta al que se acompañaba copia del presentado por este último el día 8 de mayo anterior.
La petición de informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento se comunicó al Servicio de Deportes el 19 de mayo de 2020, solicitando que, para la formalización de la resolución anunciada del contrato ante el incumplimiento del segundo plazo otorgado el 26 de febrero de 2020, dicho Servicio se pronunciara expresamente en favor de tal opción en aplicación del artículo 192.2 de la LCSP solicitando del Servicio de Contratación la evacuación de los trámites necesarios para el acceso a las instalaciones, previa citación al contratista, debiendo contar con la expresa conformidad del Concejal Delegado de Deportes y Salud.
No consta unido al expediente el documento de contestación a tal requerimiento pero es citada en la propuesta de 7 de junio de 2020 elevada a la Junta de Gobierno por el Teniente de Alcalde Delegado de Fomento (Antecedente Vigesimocuarto). Según ella el Servicio de Deportes contestó el 26 de mayo de 2020 que "A la vista de los antecedentes obrantes en el expediente, y estimando como propuesta la resolución del contrato se considera necesario acceder a la instalación para realizar las mediciones y comprobaciones oportunas, a fin de poder ultimar, en su caso, dicha propuesta".
VIGESIMOSEGUNDO.- El 27 de mayo de 2020 el Servicio de Contratación remitió el expediente completo a la Dirección de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, formulando las siguientes preguntas referidas a la conducta del contratista: "¿tiene obligación de asistir a la citación que se realice por parte del ayuntamiento para acceder a las obras, ¿existía y existe obligación de continuar con los trabajos durante el estado de alarma? Y en el caso de ser esta última afirmativa, ¿se habrían seguido devengando las penalidades impuestas por incumplimiento durante todo este tiempo transcurrido?
VIGESIMOTERCERO.- El 29 de mayo de 2020 se remitió al Servicio de Contratación desde el de Deportes, con la conformidad del Concejal Delegado, una comunicación interior (no unida al expediente pero transcrita en la propuesta de 7 de junio a que se refiere el siguiente Antecedente) respecto de la propuesta de resolución, "Si bien, tal y como indica el Director de Obra en su informe e igualmente solicitado por este Servicio en comunicaciones de fechas 18 y 31 de marzo, se considera necesario acceder a la instalación para realizar las mediciones y comprobaciones oportunas, a fin de poder ultimar, en su caso dicha propuesta".
VIGESIMOCUARTO.- El 3 de junio de 2020 el Teniente de Alcalde Delegado de Fomento elevó a la Junta de Gobierno para aprobación su propuesta de:
Con base en tal propuesta y con los pronunciamientos solicitados, en aplicación de la delegación especial conferida al Quinto Teniente de Alcalde Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica por acuerdo de 21 de junio de 2019 para los casos de urgencia en que la Junta de Gobierno no se hallare reunida, se dictó decreto de 11 de junio de 2020. Del mismo quedó enterada por la dación de cuenta efectuada en su sesión ordinaria del día 19 de junio de 2020.
VIGESIMOQUINTO.- El 12 de junio de 2020 se dictó un nuevo decreto por el que se modificaba la fecha de la citación de la empresa dado que la fijada inicialmente había quedado sin aplicación posible al no firmarse el decreto que la determinaba con la suficiente antelación. La nueva fecha acordada era la de 18 de junio de 2020. Se añadía a lo anterior la designación de la Dirección facultativa como responsable de llevar a término el acceso a las instalaciones "[...]por los medios auxiliares pertinentes, oportunos y necesarios, repercutiendo los costes que ello conlleve al contratista. En este sentido, se cita también al Servicio de Policía Local, atendiendo a la petición formulada por el Servicio de Deportes, en la que, solicita "presencia policial necesaria para evitar posibles altercados o situaciones que no podamos controlar".
El decreto fue notificado electrónicamente el día 12 de junio de 2020 (folio número 545). En la misma fecha se notificó el decreto de 11 de junio de 2020 por el que se acordaba el inicio del procedimiento de resolución del contrato así como el de notificación para que compareciera el día 18 de junio de 2020 en las instalaciones deportivas para que la Dirección facultativa pudiera efectuar las mediciones, comprobaciones y actuaciones pertinentes previas a la liquidación del contrato y redacción del nuevo proyecto de realización de lo no ejecutado. Del dictado del decreto quedó enterada la Junta de Gobierno en su sesión ordinaria celebrada el 19 de junio siguiente.
El mismo día 12 de junio de 2020 el contratista volvió a solicitar información del estado del procedimiento, de las modificaciones por él sugeridas y de los pagos pendientes.
VIGESIMOSEXTO.- Con escrito de 15 de junio de 2020 el contratista mostró su oposición al inicio del procedimiento de resolución al amparo de las mismas razones que de forma reiterada había puesto de manifiesto en su múltiples comunicaciones al Ayuntamiento, admitiendo avenirse a lo que resultara de un informe a elaborar por un técnico municipal independiente. Anunciaba su presencia en el acto para el que había sido convocado para cuya celebración no debía existir obstáculo puesto que había un juego de llaves de las instalaciones en poder de la Dirección facultativa y del conserje de las instalaciones. Finalmente solicitaba la "[...] intervención de un secretario/a Judicial y un/a perito nombrado por el Propio Juzgado para que al mismo acto sean tomadas las mismas notas, mediciones, fotografías etc que la dirección de obra enviada a obra por la Concejalía de Deportes (sic)".
De estas alegaciones así como del escrito pidiendo información sobre el estado del procedimiento se dio traslado mediante comunicación interior de 16 de junio de 2020 al Jefe de Servicio de Deportes para que la Dirección facultativa o la USEC informara sobre las cuestiones técnicas en ellos planteadas, a fin de ser tenidas en cuenta en el acuerdo que debería adoptar el órgano de contratación.
VIGESIMOSÉPTIMO.- El contratista solicitó la remisión de determinada documentación con un escrito de 22 de junio de 2020. Pedía copia literal del informe, de las comprobaciones mediciones y actuaciones realizadas el 18 de junio de 2020 así como que se le informase de la causa de la inasistencia del Técnico Municipal de Urbanismo cuya presencia había solicitado en su escrito de 15 de junio anterior.
VIGESIMOCTAVO.- En un nuevo escrito de 7 de julio de 2020 el contratista mostró su sorpresa ante las declaraciones públicas del expresidente del club EDMF CHURRA GESA, equipo de 3 ª división, anunciando que el campo de futbol sería una realidad en el mes de octubre o, como máximo, noviembre siguiente. Expresaba su intención de hacer un seguimiento de las obras que se realizasen "[...] por vías distintas a las de la licitación actual, que aunque sea anulada finalmente, deberá continuarse el procedimiento por las mismas vías, tipo de licitación etc, si bien, no se introducen las modificaciones necesarias, que sin ellas, las obras no se pueden ejecutar, no sabemos como pretende esta Administración continuar las obras y acabarlas [...] (sic)". Volvía a solicitar una reunión con el responsable de la Unidad de Contratación y añadía que "Nuestra empresa con la incesante intención de acabar este proyecto, proponemos mejoras sin coste para esta administración, con el fin de facilitar el entendimiento y compensar los modificados ocurridos en este proyecto, de los que no tenemos ninguna responsabilidad, pero entendemos que debemos contribuir para la finalización de estas obras, lo que esperamos de igual modo por parte de esta Administración".
VIGESIMONOVENO.- El Jefe del Servicio de Deportes remitió al Servicio de Contratación mediante comunicación interior de 15 de julio de 2020, el informe de liquidación económica final de las obras, fechado el 6 de julio de 2020, y realizado por el Arquitecto Director de las obras, en cumplimiento al decreto de 11 de junio anterior.
Con el fin de cumplir lo que en su apartado séptimo disponía decreto dicho decreto se indicaba que en la visita girada a la obra se habían tomado las mediciones y comprobaciones y realizado las actuaciones precisas para liquidar el contrato y tomar los datos que permitieran la realización del nuevo proyecto para concluir las obras. Destaca la existencia de materiales "[...] (base técnica y depósito) que no son válidos para la obra, por no cumplir la descripción indicada en proyecto como se le ha indicado en diversas ocasiones a la empresa contratista que deberá retirar de la obra a la mayor brevedad posible". Por lo que se refiere al cálculo de las penalidades a imponer indicaba que "con fecha 3 de enero de 2020, se amplió de nuevo el plazo con imposición de penalidades hasta el 26 de febrero de 2020. Por lo tanto, se trata de 55 días de aplicación de penalidades [...]". A continuación realizaba el cálculo aplicando la fórmula establecida en el artículo 193.3 LCSP, a cuyo tenor correspondería exigir 0,60 € por cada 1000 € de importe del contrato por cada día de atraso con la siguiente operación:
220.110,00 € x 0.60 € / 1000 € diarios = 132 € / diarios x 55 días = 7.260,00€
En lo referente a la ejecución de la obra en el informe se destacaba que se había realizado una certificación liquidación provisional con la estimación del estado real de la obra el día de la visita, liquidación que se adjuntaba como anexo al informe, advirtiendo de que en la liquidación se habían considerado incluso partidas certificadas a cuenta que deberían ser minoradas o excluidas por no estar acabadas al 100 %, o haberse tenido en cuenta en el acopio de materiales y estar incorporadas, o por haber sufrido deterioro por la falta de mantenimiento del contratista o, por último, porque deberían eliminarse en caso de "[...] rescisión del contrato (caso de medidas de seguridad y otros medios auxiliares propiedad de la empresa adjudicataria y que deberá retirar en su caso)"
Se adjuntaba el cuadro resumen de la liquidación provisional de la obra en el que se detallaban por capítulos las cantidades ya certificadas a cuenta (34.256,83€) y las realmente ejecutadas en obra (33.336,31€), a las que habría que descontar 10.617,90 € por trabajos a realizar para retirar los elementos deteriorados. Al resultado habría que restar 7.260 € en concepto de penalización.
Finalizaba aludiendo a que "Respecto de la seguridad, indicar que, se trata de un recinto vallado y cerrado, y en el muro existente en el colegio ya se indicó el constructor que dispusiese de las medidas de seguridad oportunas".
Una copia del citado informe fue remitida al contratista mediante oficio de 20 de julio de 2020 en cumplimiento a su solicitud, dándole un plazo de cinco días naturales para que incorporara los documentos y formulara las alegaciones que estimara oportunas de conformidad con lo establecido en la disposición tercera del decreto de 11 de junio de 2020. Consta en el expediente la lectura del citado oficio realizada el día 21 de julio de 2020 por el contratista.
TRIGÉSIMO.- El contratista presentó sus alegaciones y documentación adjunta (folios 625 a 642) tras la recepción de la documentación anterior (no consta la fecha de presentación, ni de la firma de las mismas). En él muestra el desacuerdo con determinadas afirmaciones hechas en el informe por la Dirección facultativa tales como las referidas a la existencia de daños y perjuicios por la necesidad de restituir un canal de drenaje ya que se trataba de partidas sencillamente inacabadas, no dañadas; o sobre la necesidad de desplazamiento de dos porterías de fútbol 7 que obedecía a la propia ampliación del campo y no a otra razón. Negaba la existencia de abandono de la obra para cuya acreditación adjuntaba fotografías, y volvía a afirmar la acomodación a proyecto de la base técnica ofrecida para su instalación y de la que la Dirección facultativa se había limitado a indicar que "NO VALE".
Ya entrando en el examen de la propia liquidación la descalificaba por el hecho de que no obedecía a medición alguna al no haberse realizado el día de la visita, salvo las hechas con un sonar para localizar canalizaciones o instalaciones ejecutadas fuera de proyecto por el contratista, pero que se incluirían como excesos de medición, lo cual tampoco había sido tenido en cuenta en la liquidación.
Formulaba la queja de que sólo se había remitido el informe de liquidación y la liquidación misma pero no así el resto de informes que hubieran podido avalar la buena o mala conducta de la empresa concluyendo sobre quién era el responsable del incumplimiento del contrato.
Se discutía el hecho de dar credibilidad a la Dirección facultativa y no a la empresa por lo que "Se sigue con la idea de rescindir un contrato que injustamente se nos atribuye un incumplimiento que no hemos provocado, aun denunciando practicas por parte de la D.F, como la de utilizar la figura del exceso de medición, para aumentar partidas de forma falsa, con el objetivo de utilizar esos márgenes y compensar, partidas que hay que ejecutar y que no están en proyecto, debiendo someterse a un modificado, tal como llevamos meses denunciando, pero es que encima lo ha ido reconociendo, en distintos informes públicos,[...]".
Anunciaba su intención de solicitar a través de la sede electrónica del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales su intervención en el proceso porque la inacción del Servicio de Contratación entendía que le había causado indefensión por la dejación de sus funciones.
Después de recordar los errores de proyecto, los problemas causados y sus posibles soluciones, terminaba el escrito solicitando nuevamente la anulación del procedimiento para la resolución del contrato, que se tramitara el expediente de modificación o que se llegara a algún acuerdo que propiciase la continuidad del proyecto de la manera más urgente posible.
TRIGESIMOPRIMERO.- Remitido al Servicio de Deportes el escrito de alegaciones para que solicitara el informe de la Dirección facultativa a fin de resolver las cuestiones técnicas en él planteadas, fue evacuado el 1 de septiembre de 2020. Indicaba que las alegaciones realizadas ya habían sido contestadas en anteriores informes y que desde el punto de vista técnico no se había aportado documentación nueva que hiciera variar el informe de liquidación realizada el 6 de julio de 2020. Este informe, junto con las alegaciones del contratista y el resto de antecedentes, fueron enviados mediante comunicación interior de 7 de septiembre de 2020 desde el Servicio de Contratación a los Servicios Jurídicos Municipales para que fuera evacuado el informe preceptivo exigido por la Disposición adicional tercera, número 8, de la LCSP.
TRIGESIMOSEGUNDO.- El día 14 de septiembre de 2020 emitió su informe el Letrado de los Servicios Jurídicos mostrando su conformidad con la continuación de la tramitación del procedimiento de resolución del contrato una vez acreditado en el expediente que la obra no se había ejecutado dentro del plazo establecido en el contrato y posteriormente ampliado hasta el 26 de febrero de 2020. Esa circunstancia debía ser calificada como falta muy grave a la luz de lo establecido en la cláusula 19.3 del PCAP en el que se preveía como consecuencia alternativa a la resolución la imposición de penalidades ("Desde el 5% hasta el 10% del importe total del contrato, si bien se podrá optar por la resolución del mismo con independencia de la sanción económica"). La opción ejercitada era la de resolución a la que había formulado oposición el contratista procediendo, en consecuencia, solicitar el informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
TRIGESIMOTERCERO.- El Jefe de Servicio de Contratación, evacuó un informe el día 17 de septiembre de 2020 en el que, teniendo en cuenta todos los antecedentes incorporados al expediente, proponía la adopción de un acuerdo con los siguientes pronunciamientos:
"PRIMERO.- Resolver el contrato relativo al "PROYECTO DE AMPLIACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE CÉSPED ARTIFICIAL EN EL CAMPO DE FÚTBOL DE CHURRA, MURCIA" (Expte. 0089/2019), adjudicado a AGRUPACIÓN DIVERSIFICADA, S.L.U (C.I.F.: B73976953), de conformidad con los antecedentes que obran en el expediente y con los informes emitidos por la Dirección Facultativa, que cuentan con la conformidad del Concejal Delegado de Deportes y Salud, por incumplimiento del plazo total de ejecución del contrato, imputable al contratista, en los términos del artículo 193.3 de la LCSP.
SEGUNDO.- Imponer penalidades por incumplimiento del plazo de ejecución del contrato por importe de 7.260,00 €, en cumplimiento del acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 7 de febrero de 2020 y de conformidad con el informe emitido por la Dirección Facultativa de fecha 6 de julio de 2020, a razón de 0,60 € por cada 1.000,00 € del precio del contrato I.V.A incluido por cada uno de los días transcurridos entre el 3 de enero de 2020 y el 26 de febrero de 2020.
TERCERO.- Imponer la cuantía de 10.617,90 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de plazo total de ejecución del contrato, correspondientes a 7.312,60 € de presupuesto de ejecución material (determinados en el capítulo "PARTIDAS A DESCONTAR POR REPOSICIÓN DE ELEMENTOS DETERIORADOS" que forma parte del referido informe como Anexo) + 1.462,52 € de gastos generales y beneficio industrial + 1.842,78 € de IVA., en cumplimiento del artículo 213.3 de la LCSP y de conformidad con el informe emitido por la Dirección Facultativa de fecha 6 de julio de 2020.
CUARTO.- Incautar la garantía definitiva autorizada mediante acuerdo de esta Junta de Gobierno Local de fecha 4 de julio de 2019 por importe de 9.095,45 € con la finalidad de satisfacer las penalidades impuestas y resarcir los daños ocasionados, de conformidad con el informe de la Dirección Facultativa de 6 de julio de 2020.
QUINTO.- Iniciar procedimiento de apremio con la finalidad de satisfacer la cuantía resultante en concepto de indemnización de daños, que no ha podido ser cubierta con la incautación de la garantía definitiva, por importe de 8.782,45 € (cantidad resultante de minorar en 1,835,45 €, satisfechos mediante la incautación de la garantía, los 10.617,90 €, en cumplimiento del art. 113 de la LCSP.
SEXTO.- Notificar el presente acuerdo a AGRUPACIÓN DIVERSIFICADA, S.L.U (C.I.F.: B73976953) y comunicar a la Dirección Facultativa, al Servicio de Deportes, al Servicio de Policía Local y a todos los Servicios y/o Áreas municipales que puedan verse afectados por el contenido del mismo".
TRIGESIMOCUARTO. La Junta de Gobierno, en la sesión ordinaria del día 18 de septiembre de 2020, a la vista de la propuesta formulada acordó solicitar el informe preceptivo de este órgano consultivo suspendiendo el plazo para la resolución del procedimiento desde que fue efectiva esa petición hasta la recepción del dictamen, comunicando dicho acuerdo al contratista, al Servicio de Deportes, a la Dirección Facultativa y a cuantos Servicios municipales pudieran resultar afectados por el contenido del mismo.
TRIGESIMOQUINTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por un Ayuntamiento de esta Comunidad Autónoma habiendo formulado el contratista su oposición a la propuesta municipal, en el extremo en que la empresa niega su culpabilidad en el retraso en el cumplimiento del contrato, aspecto que se proyecta en una de las determinaciones que legalmente debe contener el acto que, en su caso, declare la resolución contractual, la incautación o no de la garantía definitiva (procedente si la resolución es por incumplimiento culpable del contratista, como posteriormente se desarrollará).
Con la referida oposición del contratista concurre el supuesto establecido en el artículo 190.3, a) de la LCSP, precepto aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes, vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo, y el reciente nº 253/2018, de 1 de octubre). La preceptividad del Dictamen se deriva, asimismo, del artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
Lo anterior justifica que el presente Dictamen se centre, esencialmente, en la procedencia o no de acordar la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista y la incautación y pérdida de la garantía definitiva.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento tramitado.
La falta de algunos documentos que deben integrar el expediente (Antecedentes Vigesimoprimero y Vigesimotercero), no impide poder afirmar que se han observado todos los trámites que el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP) establece como trámites necesarios en este tipo de procedimientos, artículo al que se remite la LCSP (artículo 212.1). Las múltiples intervenciones del contratista a lo largo del mismo, de lo que es buena prueba el extenso relato de antecedentes del presente Dictamen, es suficiente para acreditar lo inexacto de la afirmación de sufrir indefensión que hizo en su escrito de alegaciones (folio número 560) de 13 de febrero de 2020 en tal sentido, dispensando de mayores consideraciones al respecto.
El procedimiento se inició por decreto de 11 de junio de 2020. El artículo 212.8 LCSP establece un plazo máximo de ocho meses para dictar la resolución expresa, plazo que ha de entenderse como de caducidad en caso de superarse cuando, como en el caso examinado, se pretenda acordar una medida gravosa para el contratista como es la pérdida de la garantía definitiva. Ahora bien, ese plazo se ha reducido a la mitad por la declaración de urgencia acordada en ese mismo decreto, y hubiera vencido el mismo día del presente mes a no mediar la expresa suspensión de su cómputo para resolver acordada por la Junta de Gobierno en su sesión del día 18 de septiembre pasado, debiendo computarse la suspensión desde el siguiente día 28 del mismo mes, fecha de registro de salida de la petición del presente Dictamen. Esta circunstancia aconseja actuar con celeridad para evitar que se produzca la caducidad del procedimiento.
TERCERA.- Procedencia de acordar la resolución por concurrir la causa de demora en el cumplimiento del plazo.
Dispone el artículo 193 LCSP que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, configurando como causa de resolución en el artículo 211, d) "La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista".
La ejecución del contrato debía concluir el día 11 de noviembre de 2019, día en que se cumplía el plazo de ejecución de tres meses previsto inicialmente en el acta de comprobación del replanteo, suscrita el 9 de agosto de ese año, en concordancia con lo dispuesto en el contrato y en la cláusula 4.1 párrafo tercero del PCAP. Tal fecha fue modificada trasladándose a 29 de diciembre de 2019 en aplicación del párrafo tercero de esa misma cláusula a cuyo tenor "En caso de que por motivos no imputables al contratista, éste no pudiese cumplir el plazo de ejecución previsto, se podrá conceder por el órgano de contratación, dentro del inicialmente previsto, ampliación del referido plazo en los términos de la normativa aplicable, y siempre previo informe favorable de la dirección facultativa". Así, por decreto de 11 de noviembre del Teniente Alcalde Delegado de Fomento se autorizó la ampliación del plazo de ejecución de las obras hasta el 26 de diciembre de 2019, al quedar acreditada en el expediente la necesidad de contar con la autorización para la retirada de placas de fibrocemento halladas en la caseta de vestuarios que había que demoler.
Llegado ese día las obras siguieron sin concluir, por lo que el Director facultativo, al día siguiente, estimó necesario un plazo máximo para la terminación de las obras de 2 meses, lo que trasladaba la fecha de fin de obra a 26 de febrero de 2020. Propuesta su ampliación, al mismo tiempo, propuso el inicio de un procedimiento para la imposición de penalidades por el retraso culpable del contratista, acordándose ambas peticiones mediante decreto de 3 de enero de 2020. Notificado al contratista concediéndole un plazo de 5 días para formular alegaciones no compareció, por lo que la Junta de Gobierno adoptó el acuerdo de 7 de febrero de 2020 en el que lo declaró responsable del retraso, fijó el nuevo plazo de ejecución en dos meses más a contar desde su adopción e imponer penalidades por el retraso habido a partir del 26 de diciembre de 2019. El anterior acuerdo fue recurrido en reposición por el contratista siendo desestimado por la Junta de Gobierno el día 28 de febrero de 2020 (Como en el acuerdo de 7 de febrero de 2020 se incurrió en un error de redacción al fijar la fecha de terminación indicando que se ampliaba en dos meses a contar desde su adopción, lo que la llevaría al 7 de abril de 2020 ? ello supondría una ampliación de 4 meses, 2 más de los necesarios propuestos por la Dirección facultativa ?, se dictó un nuevo acuerdo por la Junta de Gobierno el 21 de junio de 2020 rectificando el error dejando establecida definitivamente la fecha límite en el 26 de febrero de 2020).
Las obras, pues, deberían haber concluido 26 de febrero de 2020. Sin embargo, según se desprende de la "certificación de liquidación provisional" anexa al informe de la Dirección facultativa de 6 de julio de 2020, el importe de la obra ejecutada a esa fecha ascendía a 33.336,31 €, lo que representa un 15,1 % del total contratado, sin que conste en el expediente que con posterioridad se haya avanzado en esa ejecución. El contratista ha alegado que esta situación se debe a diversos defectos técnicos en que, a su juicio, incurre el proyecto y que le impiden proceder a la ejecución de las obras sin una modificación previa de aquel, pero no niega que la obra esté sin concluir. Así en su escrito de alegaciones de 26 de julio de 2020 (folio número 627) señala "[...] no puede elevarse un decreto de resolución, simplemente porque a día de hoy no se haya elevado el final de obra, como a nosotros nos hubiera gustado".
A la vista de lo expuesto hasta ahora extraemos una primera conclusión: es incontestable el hecho objetivo de la no terminación de la obra en el plazo señalado. Esta causa de resolución concurre efectivamente. No cabe duda de ello pues no tiene ninguna incidencia sobre ella la suspensión de plazos establecida en la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Como quiera que desplegó sus efectos a partir de su entrada en vigor, el 14 de marzo de 2020, el plazo final de ejecución ya había sido sobrepasado, y no puede admitirse como posible la suspensión de un plazo ya vencido.
Pero no fue esta la interpretación del contratista que, acogiéndose a tal precepto, comunicó al Ayuntamiento con escrito de 18 de marzo de 2020 (folio número 504) "Que toda actuación de obras en ejecución que esta mercantil, DIVERSIFICADA, S.L.U, CON CIF B73976953, de que dispone a día de hoy, activas, para su promotor Ayuntamiento de Murcia, con CIF P3003000P, van a ser paralizadas en su totalidad, con efecto inmediato con fecha 17 de marzo de 2020 Decreto Ley (sic) 463/2020 de 14 de marzo". Si en ese momento tenía otros contratos con el Ayuntamiento en ejecución, como sugiere el plural utilizado, no cabe descartar que se vieran afectados, pero no así el que es objeto de este Dictamen una vez que su plazo de ejecución ya había concluido como hemos dicho.
Así pues queda constatada la concurrencia de la causa de resolución establecida en el artículo 211. d) de la LCSP a la que se remite la cláusula 21 del PCAP. La cuestión que se plantea ahora es la de si el incumplimiento es o no imputable al contratista tal como afirma el Ayuntamiento, cuestión que merece una consideración propia.
CUARTA.- Imputación de la causa de resolución al contratista.
Expuestos los hechos conviene ahora tener presente las alegaciones del contratista para justificar los retrasos. La lectura de sus múltiples escritos pone de manifiesto el desacuerdo que ha mantenido con la Dirección facultativa sobre las condiciones técnicas de la ejecución de la obra que demandaban, según él, la tramitación de un modificado para solventar las omisiones y errores del proyecto. Posteriormente, ante su negativa, el contratista ha venido instando la intervención de "la Unidad de contratación" - entiéndase, el Servicio de Contratación -, a modo de árbitro del que recabar, a su vez, el nombramiento de un perito tercero que había de ser un Técnico municipal que efectuase una labor de control objetiva ? de "intervención y auditoría" la califica en el recurso de reposición que presentó contra el acuerdo de la Junta de Gobierno de 7 de febrero de 2020 (folio número 391) ?. La demanda se funda en la cláusula 15.3 del PCAP, "Responsable del contrato y director facultativo", que en su dos últimos párrafos establece: "Del mismo modo se designará a un Supervisor Municipal, que será designado como supervisor del encargo a medio propio por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, quien constatará los hechos comunicados por el Director Facultativo y Responsable del Contrato y, en su caso, validará las correspondientes propuestas para su tramitación y posterior elevación al órgano de contratación a los efectos oportunos.
De acuerdo con lo establecido en el art. 62 de la LCSP, la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato será el que designe el Servicio Promotor del expediente en su informe. Entre sus funciones estará el apoyo y la asistencia administrativa al Supervisor Municipal". A dicha figura nos referiremos posteriormente.
Como síntesis de la postura que venía sosteniendo el contratista desde el inicio de la ejecución reproducimos el siguiente párrafo del recurso de reposición de 10 de febrero de 2020, interpuesto contra el acuerdo de imposición de penalidades: "En todos los escritos, se les reclama, para que tomara cartas en el asunto, por un número elevado de modificaciones del proyecto, que impedían la correcta realización y consecución de estas obras, ya que no nos cansaremos de repetir, impedían e impiden a día de hoy, realizar, y acabar las obras en tiempo y forma".
Para el análisis de la cuestión podemos diferenciar los siguientes apartados.
1. La ejecutabilidad de la obra de conformidad con el proyecto elaborado no fue puesta en duda por el contratista cuando se realizó la comprobación del replanteo, firmando de conformidad el acta levantada al efecto. Era ese el momento indicado para hacer las reservas que le suscitase la viabilidad técnica del proyecto. De su diligencia cabía esperar que, al menos, pusiera en conocimiento de la Administración aquellas que resultaran evidentes, como por ejemplo la imposibilidad física derivada de las dimensiones del campo, defecto éste que sí incluyó ulteriormente entre los que, según dice, presentaba el proyecto. La primera vez que lo hizo (Antecedente Sexto) fue en su escrito de 12 de diciembre de 2019 ? faltando tan solo 14 días para la expiración del plazo ampliado ? solicitando una segunda ampliación de plazo y la modificación del proyecto. Finalmente, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución (folio número 563) señala: "El campo no cabe en su realidad in situ, comunicamos a esta Unidad que el plano del proyecto, no corresponde con la realidad física de las instalaciones, por ello, no cabe literalmente en las dimensiones que este proyecto tenía previsto, debiendo incluso que demoler, una parte de muro recién ejecutado y que soporta el muro perimetral del campo, dejando este totalmente desprotegido, para poder permitir las medidas mínimas desde el banderín de córner del terreno de juego el acceso de publico etc. [...]".
Si no se releva al contratista de su deber de actuar con diligencia en casos en los que la "evidencia" de los defectos del proyecto no existe, más aún si tales defectos tienen ese carácter. Según establece el Código Civil, los contratos, una vez perfeccionados, obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1.258). La observancia de tal mandato anula la posibilidad de no advertir a la otra parte la existencia de causas que evidentemente le impiden cumplir con su prestación. Esta idea subyace en el Dictamen número 1.093/2015, de 17 de diciembre, del Consejo de Estado cuando afirma "es cierto que hay obras donde la realidad del terreno y sus condiciones hacen muy difícil o casi imposible hallar de buenas a primeras (en el primer o en el segundo proyecto) solución a los problemas planteados, por la geología del terreno en el que se va a actuar. Pero el licitador y ofertador no puede a su vez ignorar esas variables, fiado en que posteriormente todo se arreglará y acabará construyéndose lo que debió proyectarse y ofertarse correctamente mediante la contratación de los correspondientes modificados que amplíen el precio del contrato. O mejor dicho, sí lo puede hacer, pero a su riesgo y ventura". El contratista debió exigir que constaran en el acta sus reservas por ese y por cualquier otro defecto que, según él, comunicó a la Dirección facultativa en el acto de comprobación del replanteo y que, también según su versión, motivaron el dictado de las instrucciones para eliminarlos.
De ser cierto el cúmulo de defectos en que habría incurrido el redactor del proyecto no se entendería la firma del acta de comprobación del replanteo por el contratista sin formular observación alguna. En concreto, por lo que al problema de las dimensiones de la parcela y del campo proyectado respecta, no se constata documentalmente semejante error pues, en el punto 1.2.1. de la Memoria del proyecto se dice que la parcela tenía una extensión de 6.000 m2, y la superficie a ocupar sería de 5.506 m2. Claro que según el contratista ese y el resto de defectos no pudo ser advertido previamente porque en el momento de realizar su oferta no contó con la información precisa. Así lo sostiene en su escrito de 12 de diciembre de 2019 (folio número 303) solicitando la ampliación del plazo de ejecución y la modificación del proyecto. Dice allí (Antecedente Sexto) "Según nuestro criterio, el proyecto aportado en el PLIEGO TECNICO, en el momento de la presentación de la oferta, era difícil de valorar desde cualquier postor contratista, porque hasta que no entras en obra, no se pueden ver todos los entresijos de los pormenorizados, solo se valora en una oferta, como es el caso, "un procedimiento abierto simplificado", una cuestión económica, de partidas pormenorizadas y que NO existe en el proyecto aportado, un reportaje grafico, planos, detalles unitarios. Si bien, auditando toda la memoria aportada, en el momento que nos fue requerido, en el acto de replanteo, comenzamos a ver varias deficiencias en el mismo, tal como hemos indicado" ? deficiencias que no exteriorizó en ese momento ? y continua relacionando toda la documentación que hubiera sido precisa para considerar completo el proyecto. Esta afirmación no encuentra el respaldo exigible porque en el expediente remitido constan todos los documentos integrantes del proyecto (Memoria, planos, presupuesto con sus cuadros de mediciones, de costes de mano de obra, de materiales, de precios auxiliares, etc.) y que dicha documentación se puso a disposición de los licitadores según la cláusula 2.4 del PCAP que dispone "De conformidad con lo dispuesto en el art. 135 de la LCSP, el acceso público a toda la información relativa a la contratación derivada de la convocatoria del presente contrato se ofrecerá a través de Internet mediante su publicación en el perfil del contratante del Ayuntamiento de Murcia, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público (URL: https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma); pudiéndose igualmente acceder al mismo tanto a través del portal de internet del Ayuntamiento de Murcia (URL: http://www.murcia.es/web/portal/inicio) como de su sede electrónica (URL: https://sede.murcia.es)". No cabe pensar en la inobservancia del requisito de publicidad así previsto porque, en ese caso, habría que descartar también la existencia de ofertas, siendo así que fueron cinco las presentadas a través de dicho portal según se acredita con el acta de la Mesa de Contratación del día 7 de mayo de 2019.
2. Por el contrario, la posibilidad de ejecutar el contrato ha sido reafirmada por la Dirección facultativa en cuantas ocasiones se ha requerido su parecer por los órganos municipales. Es a ella a quien correspondía velar por la correcta ejecución de lo pactado (artículo 62.1 y 2 LCSP). El hecho de que tal labor se encomendara a la empresa URBAMUSA, S.A., es perfectamente posible pues así lo admite la ley al prever que el responsable del contrato ? el director de obra en este tipo de contratos ? puede ser una persona física o jurídica y vinculada o ajena a la Administración. Es a ella a quien correspondía atender o no las peticiones del contratista y si, como ocurrió, no las admitía, su deber era ejecutar el contrato siguiendo sus instrucciones pues a ella "[...] corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan" (Artículo 62.1 LCSP). Así lo establece el artículo 238. 1 de la LCSP al decir "Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras". Cualquier incidencia que pueda surgir a lo largo de la ejecución del contrato ha de tramitarse de acuerdo con la ley que otorga a favor del órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos (artículo 199 LCSP).
Como aplicación de esas previsiones legales al caso examinado encontramos la cláusula 15.3 del PCAP, en la que se encuentra una minuciosa y pormenorizada, no exhaustiva, relación de las atribuciones que corresponden a los órganos encargados de velar por la buena ejecución del contrato. Su lectura no deja duda acerca de la preocupación del Ayuntamiento por asegurar ese extremo, identificando no solo al responsable del contrato sino también a la Unidad encargada de su seguimiento y ejecución, el Servicio de Deportes (USEC).
La existencia de un acuerdo de la Junta de Gobierno de 25 de febrero de 2019 encomendando a URBAMUSA la designación del Director facultativo de la obra obliga a realizar tres previsiones en el PCAP: a) la necesidad de concretar las actuaciones para las que se habilita al Director facultativo en cuanto responsable del contrato; b) el nombramiento de un Supervisor Municipal, que será designado como supervisor del encargo a medio propio; y c) identificar como "unidad encargada del seguimiento y supervisión del contrato al Servicio promotor del mismo.
A la vista del texto de la cláusula no cabe duda de que todas las actuaciones de la Dirección facultativa que constan en el expediente se han desarrollado dentro de su ámbito de competencias. Así, además de la función de dictar instrucciones y mandatos sobre la ejecución del contrato, y una última genérica consistente en la vigilancia de las funciones que la LCSP le atribuye al órgano de contratación, realizando informes previos para que éste adopte las medidas oportunas, se mencionan expresamente algunas de las que su ejercicio consta en el expediente:
Pero junto a estas existen otras facultades que le son propias que no ha ejercido, como son proponer la tramitación en los supuestos de incremento de obra, variación de las unidades de obra de las previstas, reducción de obra y obra nueva ? anunciada para la liquidación de la obra ? y, la que el contratista echa en falta, proponer la tramitación de las modificaciones del contrato, previstas e imprevistas, dentro de los límites legalmente establecidos en la LCSP. El no uso de esta facultad, según el contratista, es la razón última del estado de ejecución de la obra.
Con relación a este aspecto, se advierte que la necesidad de proceder a la modificación del proyecto fue puesta de manifiesto por primera vez por el contratista en solicitud de 12 de diciembre de 2019. Las razones esgrimidas eran varias: necesidad de demoler las soleras de la banda derecha; retirada de unas placas de fibrocemento en un edificio que había que demoler; imprevisión sobre la necesidad de realojo del cuadro eléctrico existente en ese edificio; malformaciones en el pavimento; estado del muro colindante con el colegio, entre otras. Estos y posteriores "contradictorios", así denominados por él, fueron estudiados por la Dirección Facultativa dando respuesta a cada uno, respuesta conocida por el contratista pero con la que no estuvo de acuerdo, como expresamente reconoció en su escrito de 20 de febrero de 2020 (Antecedente Decimocuarto). Se demuestra que no ha habido silencio ante sus peticiones de soluciones técnicas reclamadas a la Dirección facultativa como en sus diversos escritos denuncia. Pero su desacuerdo con las propuestas era el motivo por el que procedía la revisión de la negativa de la Dirección facultativa a la tramitación de la modificación. Tal oposición ya se había expresado en contactos anteriores incluso a esa solicitud. Entre ellos se sitúa (Antecedente Noveno) la discrepancia respecto a la base técnica propuesta por la empresa y rechazada por la Dirección facultativa para su instalación, rechazo también manifestado finalmente en su informe de 6 de julio de 2020 en el que dice "Se observa la existencia de materiales (base técnica y deposito), que no son válidos para la obra, por no cumplir la descripción indicada en proyecto como se le ha indicado en diversas ocasiones a la empresa contratista que deberá retirar de la obra a la mayor brevedad posible",
La necesidad de tramitar la modificación del proyecto ha sido desestimada por la Dirección Facultativa entendiendo que las alteraciones respecto de lo proyectado obedecían a un exceso de unidades a ejecutar, pudiendo incluirse como tales en la medición general y liquidación final de la obra. Así lo afirmó en su informe de 18 de febrero de 2020 (Antecedente Decimotercero), en el que niega la existencia de defectos que hagan inviable el proyecto, dando respuesta concreta a cada uno de los defectos indicados. Dice en él (folio número 469) "Que se han mantenido diversas reuniones con la empresa respecto de los excesos de medición advirtiéndoles de que no hay problema en reconocer los excesos documentados, en los términos que se establecen en el pliego. Tras diversas reuniones con la empresa, y en concreto, en la última reunión celebrada en el campo de futbol, la empresa estaba de acuerdo en cuanto a la cantidad de medición de los excesos, con el Ingeniero encargado del tema eléctrico, y no estaba de acuerdo en los precios que se establecían según partidas del contrato, por nuestra parte no podemos atender las insistentes manifestaciones del constructor en sus escritos, de cuantificar a un precio unitario distinto al previsto en proyecto. Dichos excesos se recogerán en la certificación final de obra como se establece en el pliego". Se añaden consideraciones específicas sobre la posibilidad de inclusión como exceso de unidades de las soluciones al problema del muro colindante con el colegio, del que ya se indicó en un informe anterior que se ordenó su apuntalamiento y vallado pero que no impidió la continuación de los trabajos; igualmente sobre la retirada de la cubierta de amianto, la partida de electrificación, hundimientos del campo debidos en parte a la propia actuación de la empresa, y el estado de las rampas.
Es clara la determinación en contra de la necesidad de modificar el proyecto que ha mantenido en todo momento la Dirección facultativa. En ejercicio de su competencia dictó las instrucciones de ejecución al contratista que viene obligado a cumplirlas (artículo 62 LCSP). Al no hacerlo e incumplir su obligación principal de terminar la obra en el plazo establecido es clara la imputación que a él debe hacerse de tal causa, arrostrando las consecuencias previstas en el artículo 213.3 LCSP para este supuesto (pérdida de la garantía e indemnización de los daños y perjuicios).
La circunstancia de no haber nombrado ? no consta que se hiciera ? un "Supervisor Municipal" en aplicación de la cláusula 15 del PCAP no puede tener la relevancia que pretende el contratista. Para él se le ha privado de un medio de defensa de sus intereses al que acudir para resolver sus discrepancias con la Dirección facultativa.
La existencia de tal figura no es debida a la intención de crear una instancia a la que pueda recurrir el contratista en tales situaciones, sino a la protección del interés municipal por el correcto ejercicio de las funciones encomendadas al medio propio "URBAMUSA". El tenor literal del párrafo de la cláusula 15.3 del PCAP no deja duda al respecto. Sus funciones lo confirman al decir que "[...] será designado como supervisor del encargo a medio propio por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, quien constatará los hechos comunicados por el Director Facultativo y Responsable del Contrato y, en su caso, validará las correspondientes propuestas para su tramitación y posterior elevación al órgano de contratación a los efectos oportunos". Según ello su labor es velar por el correcto desenvolvimiento del encargo hecho a URBAMUSA, asumiendo funciones de mera comprobación de los hechos comunicados por la Dirección Facultativa, y, en su caso, de validación de las propuestas que formule, pero sin que ello signifique que pueda sustituir su iniciativa en caso de negativa a plantear una propuesta determinada. Con lo que queda absolutamente al margen la función propia de la Dirección facultativa de "Proponer la tramitación de las modificaciones del contrato, previstas e imprevistas, dentro de los límites legalmente establecidos en la LCSP" según el inciso número 12 de la cláusula 15.3 del PCAP. El Supervisor Municipal podría "validar" la propuesta de modificación, pero si la Dirección facultativa no considera necesario hacerla, esa decisión no requiere de validación.
Y eso es lo que ocurrió. Como señala el Consejo de Estado, entre otros en el Dictamen número 879/2018, "Los argumentos de la adjudicataria no prevalecen sobre los que esgrime la Administración, que cuenta con una larga experiencia en este tipo de obras y ostenta las potestades de dirección e interpretación del contrato. Como señaló el Consejo de Estado en su dictamen número 8/2017, de 2 de noviembre: "este Consejo de Estado viene manifestado de manera reiterada que el derecho de modificación es, en primer lugar, un derecho de la Administración contratante o concesionaria -no del contratista- y, en todo caso, no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación del contenido de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada que solo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público".
La situación creada, descrita en los Antecedentes, sugiere que en la conducta del contratista subyace la idea de ejercer un derecho que no tiene a la modificación del proyecto, cuyo importe, según sus propios cálculos (Antecedente Décimo) sumado a su oferta inicial (220.110 €) elevaría el precio final del contrato a 253.113 €, cifra incluso superior al importe máximo con que fue licitada la obra (253.000 €). Actuando así desaparecería el efecto de la baja ofertada con la que resultó adjudicatario, poniendo en entredicho la afirmación hecha en su escrito de 20 de febrero de 2020 (Antecedente Decimocuarto) de que ""[...] no buscamos un enriquecimiento en este proyecto, ni por daños ni perjuicios, ni mucho menos por la aprobación de los modificados, que no son otros, que partes de la obra que no se han contemplado en el proyecto que nosotros no hemos redactado y que en el momento de la presentación de la oferta, es imposible de detectar".
QUINTA.- Sobre el resto de pronunciamientos incluidos en la propuesta de resolución.
En la propuesta de resolución elevada por el Jefe del Servicio de Contratación (Antecedente Trigesimotercero), además de la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, ya examinada, se incluyen otros pronunciamientos a los que nos vamos a referir a continuación.
1. El artículo 246.1 LCSP dispone que "La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de este, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición".
En el caso presente nos encontramos con que ya se ha efectuado una comprobación, medición y liquidación, que se califica como provisional, y que a su práctica asistió el contratista según consta en el informe de la Dirección Facultativa, sobre la que ha expresado su desacuerdo.
La práctica de esas actuaciones debió posponerse a la adopción del acuerdo de resolución del contrato. Se comprende que la necesidad de dar pronta solución a la situación creada llevó al Servicio de Contratación a proponer la ejecución temprana de actos que normativamente aparecen subordinados unos a otros ? escrito de 11 de mayo de 2020 remitido a la Dirección de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento (Antecedente Vigesimoprimero) ?. Pero, como vemos, el artículo 246.1 LCSP las ordena de manera secuencial a partir del acuerdo de resolución. Es ese acto, el que abre el posterior procedimiento en el que se concretan las cuantías a abonar o a exigir al contratista. A tal fin, efectivamente, ha de procederse a la comprobación de lo realizado, a la medición y liquidación, pero el primero de ellos exige la asistencia de la Intervención Municipal en ejercicio de sus funciones de intervención de la inversión, según exige el artículo 20 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, asistencia a la que está obligada al no tratarse de un contrato menor por aplicación de la Disposición adicional 3ª.3 de la LCSP. No consta que así se haya efectuado, lo que impide igualarlo en sus efectos con el acto celebrado el día 11 de junio de 2020 según el informe de la Dirección Facultativa.
Actuando de ese modo, es decir, acordando primero la resolución, la Administración puede ejercer plenamente las potestades que le otorga la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), sobre el dominio público, superando las dificultades que una posible oposición del contratista hubiera podido presentar atendiendo a que el contrato le habilitaba para ocuparlo, en aplicación del artículo 91.4 LPAP, según el cual "No será necesario obtener estas autorizaciones o concesiones cuando el contrato administrativo habilite para la ocupación de los bienes de dominio público". Una vez extinguido el contrato el título que le facultaba para su ocupación ya no existiría.
Así pues, entiende el Consejo que en el acuerdo, salvo lo que a continuación se dirá, no debe incluirse ningún pronunciamiento que vaya más allá del relativo a la resolución del contrato con la incautación de la garantía y la obligación del contratista de hacer frente a los daños y perjuicios causados y a la determinación del saldo resultante de la liquidación tras la práctica de las actuaciones previstas en el artículo 246 de la LCSP.
2. Hay un último aspecto a tener en cuenta, el relativo a la necesidad de concluir las obras para lo que, de no ejecutarse por el propio Ayuntamiento, será precisa una nueva licitación. El artículo 213.6 de la LCSP a este respecto prevé que "Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del artículo 211, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos". Sobre este extremo nada se dice en la propuesta del Jefe de Servicio de Contratación, ni consta en el expediente que ya se hubiera dispuesto así, por lo que sería adecuado que expresamente se recogiera.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato formalizado entre el Ayuntamiento de Murcia y la mercantil Agrupación Diversificada, S.L.U., para la ejecución del Proyecto de ampliación y sustitución de césped artificial en el Campo de Fútbol de Churra (Murcia) por la causa prevista en el artículo 211.d) de la LCSP, por culpa del contratista, con incautación de la garantía constituida y el deber de abonar los daños y perjuicios causados.
SEGUNDA.- Se deberá acordar la práctica de las actuaciones dirigidas a la liquidación del contrato tal y como dispone el artículo 246 LCSP.
TERCERA.- Por el órgano de contratación, en caso de que aún no se haya dispuesto, se podrá acordar la apertura del procedimiento para la licitación del nuevo contrato.
No obstante, V.E. resolverá.
