MEMORIA 2020 -- Vicisitudes contractuales -- Nulidad de contratos -- Identificación del centro de imputación de la actuación a revisar

MEMORIA 2024 --  La omisión de fiscalización y las irregularidades contractuales

Dictamen nº 285/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficios registrados los días 23 de octubre y 4 de diciembre de 2020 (COMINTER 307345/2020), sobre revisión de oficio de la adjudicación verbal realizada a la empresa Serunión, S.A. para la prestación del servicio de comedor escolar del Centro de Educación Especial Cristo de la Misericordia (expte. 205/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por Orden de la Consejera de Educación, Juventud y Deportes de 8 de marzo de 2019 se acordó incoar el procedimiento de revisión de oficio del acto consistente en la adjudicación verbal llevada a cabo por la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa, a través del Servicio de Promoción Educativa, contratando la prestación del servicio de comedor escolar del Colegio de Educación Especial "Santísimo Cristo de la Misericordia" ("el Colegio", en adelante) por importe de 190.315,44€.

SEGUNDO.- 1. Los hechos que determinaron el dictado de la Orden tienen su origen próximo en el reparo interpuesto el 26 de diciembre de 2018 por la Intervención Delegada de la Consejería a la propuesta de pago de 190.315,44 € formulada por la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa, para extinguir la obligación generada por la prestación del servicio de comedor en dicho centro escolar por la empresa "Serunión, S.A." entre septiembre de 2017 y junio de 2018. Entendía la Interventora que se trataba "[...] de un expediente en el que se ha omitido íntegramente el procedimiento de contratación, del que solo consta la petición de ofertas, dos ofertas presentadas, las facturas y su conformidad por lo que hay que entender que la adjudicación del contrato se produjo verbalmente, lo que dado el importe al que ascienden las prestaciones, que no tienen encaje en el contrato menor, se ha producido un supuesto de nulidad de pleno derecho, que no puede subsanarse o convalidarse".

El expediente que se había remitido a la Intervención Delegada constaba de la documentación antes relacionada y su instrucción tenía como causa próxima la petición de ofertas a cuatro empresas cursada desde el Servicio de Promoción Educativa el 7 de septiembre de 2017 para la celebración de un contrato menor de prestación del servicio de comedor escolar en el Colegio "[...] en tanto se produce la adjudicación del contrato que se está tramitando por el procedimiento abierto, ya que es necesario garantizar la continuidad del servicio de comedor y dotarlo de estabilidad dado las particularidades de los alumnos a los que va dirigido este servicio", según la Memoria justificativa elaborada por la Dirección General proponente. A la petición de ofertas solo respondieron dos empresas, siendo "Serunión, S.A." la elegida al ofertar un precio por menú de 9,21 €, IVA incluido. El procedimiento abierto a que se refería la Memoria concluyó el 11 de junio de 2018 con la adjudicación a "Serunión, S.A" del nuevo contrato cuya duración se extendería hasta el 6 de enero de 2020.

2. La causa remota de lo sucedido la encontramos en la negativa del Consejo escolar del Colegio a la tercera prórroga para el curso 2017-2018 del contrato de servicio de comedor con la empresa "Catering Perea Rojas S.L.U", a quien se había adjudicado el lote número 34 por Orden de 26 de marzo de 2015 en la licitación del correspondiente al curso 2014-2015. La cláusula 4.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) establecía la posibilidad de prórroga unilateral del contrato por acuerdo del órgano de contratación, para lo que la Consejería solicitaba previamente la conformidad del centro educativo con la calidad del servicio prestado. En base a la misma ya había sido prorrogado en dos ocasiones.

La inconveniencia de la tercera prórroga fue trasladada el 2 de mayo de 2017 al Servicio de Promoción Educativa mediante comunicación interior 80827/2017, señalando que el Consejo escolar del Colegio, en su reunión del 27 de abril de 2017, valoró el servicio prestado por "Catering Perea Rojas, S.L.U." con 3,27 puntos sobre 10, manifestando su descontento por la mala calidad del servicio. Esto originaba la necesidad de licitar un nuevo contrato, decidiéndose su inclusión en el expediente de contratación para los nuevos comedores escolares que estaba previsto autorizar para el curso 2017-2018.

3. Por Orden de 23 de junio de 2017 se inició el nuevo expediente de contratación de 15 nuevos comedores escolares para el curso 2017/2018, mediante procedimiento abierto, aprobándose el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) elaborado por Servicio de Promoción Educativa, de 17 de junio de 2017 y el PCAP elaborado por el Servicio de Contratación el 23 de junio de 2017. En este expediente se incluyó al Colegio. Pero el 12 de julio de ese año, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería se opuso a tal inclusión porque el contrato con los otros centros sería un contrato administrativo especial y el del Colegio sería un contrato de servicios "[...] ya que sus usuarios tienen derecho a la gratuidad del mismo, financiándose el coste de dicho servicio con cargo al presupuesto de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes", determinando la necesidad de separar dicho comedor del resto de comedores incluidos en el expediente por tener distinta calificación jurídica, pues mientras que el coste del comedor del Colegio lo pagaría la Consejería con cargo a su presupuesto, en los restantes 14 comedores serían los usuarios quienes pagasen el coste.

4. Se inició un nuevo expediente de contratación, independiente, para el comedor escolar del Colegio, para lo que el 28 de septiembre de 2017 se remitió el PPTP del mismo al Servicio de Contratación junto con la propuesta de contratación, tratándose de un servicio de la modalidad "A" de las prevista en el artículo 10.1 de la Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 17 de julio de 2006, por la que se regula el servicio de comedor escolar en los Colegios Públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (B.O.R.M. de 28 de julio de 2006) [en adelante Orden de 17 de julio de 2006]. Este procedimiento concluyó con la adjudicación y consiguiente formalización del contrato el 11 de junio de 2018 con la empresa "Serunión, S.A.".

5. "Serunión, S.A.", en virtud del encargo hecho en julio de 2017 había prestado el servicio de comedor en el Colegio desde septiembre de 2017 hasta julio de 2018, emitiendo sus correspondientes facturas cuya propuesta de pago determinó la interposición del reparo de la Intervención Delegada a la que se refiere el número 1 de esta Consideración.

TERCERO.- La Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa, a la vista del reparo interpuesto, remitió el 4 de febrero de 2019 al Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería un informe propuesta del Servicio de Promoción Educativa. En él reconocía que la situación había obligado a actuar como lo hizo, solicitando ofertas a cuatro empresas para la celebración del contrato menor, intentando respetar el principio de concurrencia competitiva aunque no fuera legalmente exigible para este tipo de contratos. Decía que "6.- Hay que tener en especial consideración que el CEE Cristo de la Misericordia es un centro de educación especial en el que los 126 alumnos usuarios con derecho a gratuidad son alumnos con necesidades educativas especiales (ACNEE) que requieren de un mayor número de monitores para su atención y de Auxiliares Técnicos Educativos (AT) para que los auxilien tanto en su cuidado y sus desplazamientos como en la propia ingestión de alimentos y atención y educación en hábitos alimentarios y que en el coste del servicio no solo se incluyen los menús, sino la retribución de este personal que necesariamente la empresa adjudicataria debe contratar.

Es por esta razón que el coste mensual del servicio supera los 21.000 € y dado que el límite establecido por la LCSP para los contratos menores es de 15.000 €, se tendría que haber recurrido al menos a 13 contratos menores con distintas empresas para cubrir el coste de 190.315,44€.

Dadas las características particulares de los alumnos del colegio (Autistas, TDH, Trastornos Graves de Conducta -TGC, etc.) que requieren que el personal que los atienda sea estable, intentar realizar 13 sucesivos contratos menores con diferentes empresas para no superar el límite de 15.000€, mientras no se resolvía el expediente de contratación en curso, era algo totalmente inasumible por el enorme perjuicio emocional que ello habría ocasionado a un alumnado emocionalmente inestable debido a su enfermedad (especialmente los autistas y los TGC).

Además, aunque no se hubiese tenido en cuenta el perjuicio ocasionado a los alumnos y se hubiesen podido realizar (mientras no se resolvía el expediente de contratación abierta en curso) 13 contratos menores diferentes, de todas formas se podría haber incurrido en un fraccionamiento de contratos, prohibido por la LCSP.

7.- Ante esta situación, en el expediente del contrato menor adjudicado a la empresa Serunión S.A., dado que en la Memoria del expediente en curso de contratación por procedimiento abierto ya estaba incluido el "lnforme justificando la necesidad de contratación", se intentó incorporar una "Orden de aprobación del gasto" por el importe global del contrato, para cumplir con los 3 documentos exigidos por el artículo 118.2 de la LCSP para los contratos menores, junto con la posterior incorporación de la factura. Aunque esta opción no se pudo incorporar å la plataforma informática de la CARM para los contratos menores "TRAMEL" dadas las limitaciones cuantitativas del contrato menor establecidas en la LCSP".

El informe afirmaba que "8.- En el Servicio de Promoción Educativa entendemos que NO se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ya que se incluyó este contrato menor dentro del procedimiento inicial de contratación abierto de 15 comedores como un lote independiente [...]", aunque posteriormente hubo de excluirse de él siguiendo el criterio del Servicio Jurídico, y las circunstancias concurrentes ((petición a final de curso del Consejo Escolar del colegio de no prorrogar el anterior contrato; necesidad de separar el contrato del CEE Cristo de la Misericordia e iniciar de nuevo otro expediente de contratación independiente; límites cuantitativos de la LCSP para los contratos menores; limitaciones formales de la plataforma Tramel, y la propia complejidad de la tramitación de los expedientes de contratación) determinaron la [...] "imposibilidad fáctica de adecuarse total y absolutamente al procedimiento legalmente establecido"

El titular de la Dirección General, el 4 de febrero de 2019 elevó su propuesta "A la Consejera de Educación, Juventud y Deportes para que se inicien las actuaciones correspondientes para que se efectúe la revisión de oficio del expediente de pago a la empresa Serunión, S.4., por importe de 190.315,44€, de los gastos de comedor escolar del Centro de educación especial "Santísimo Cristo de la Misericordia de Murcia correspondientes al periodo septiembre de2017 a junio de 2018, si procede".

CUARTO.- El Servicio Jurídico de la Secretaría General emitió su informe el 25 de febrero siguiente. Partía del régimen jurídico propio de la gestión del servicio de comedor escolar establecido en la Orden de 17 de julio de 2006 que reconocía dos modalidades de prestación del servicio, "A" y "B"·, en función de que el lugar de elaboración de los menús fuera en el propio centro o fuera de él para posteriormente servirlo en cada colegio. Hacía un repaso sobre la situación generada por la falta de prórroga del contrato adjudicado en 2015 para el caso del Colegio hasta la adjudicación del nuevo contrato de servicio específico para él en mayo de 2018 y el posterior intento de pago de las facturas emitidas por la empresa prestadora del servicio entre septiembre de 2017 y junio de 2018. Con invocación de la doctrina del Consejo de Estado afirmaba que "En el presente caso nos encontramos en un supuesto de los previstos en el 47.1 de la ley 39/2015, ya que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, toda vez que la adjudicación del contrato de servicios a la empresa Serunión, S.A, entendemos se ha producido de forma verbal y a través de correos electrónicos ya que, no constando en el expediente la ultimación del expediente de contratación iniciado, lo cierto es que el servicio se prestó". La situación de hecho creada provocaba la necesidad de instrucción del procedimiento de revisión de oficio por "[...] la necesidad de hacer frente al pago debido a la empresa Serunión S.A, por la prestación del servicio de comedor en el CEE Santísimo Cristo de la Misericordia durante el periodo de septiembre de 2017 a junio de 2018 cuyo importe asciende a 190.315,44 €", indicando que "El acto que se pretende anular es la adjudicación llevada a cabo en el expediente que nos ocupa. Se deduce de la documentación obrante en el mismo que la adjudicación se produjo de manera verbal por parte de la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa". Concluía señalando la necesidad de remitir el expediente a la Dirección de los Servicios Jurídicos, primero y, posteriormente, recabar de este Consejo Jurídico la emisión de su Dictamen preceptivo.

QUINTO.- La titular de la Consejería dictó Orden el 8 de marzo de 2019 por la que se dispuso "Incoar procedimiento de revisión de oficio del acto consistente en la adjudicación verbal llevada a cabo por la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa, a través del Servicio de Promoción Educativa, contratando la prestación del servicio de comedor escolar del CEE «Santísimo Cristo de la Misericordia» por importe de 190.315,44€." La Orden fue notificada electrónicamente el 11 de marzo de 2019 a "Serunión, S.A.".

SEXTO.- Acordada la apertura del trámite de audiencia el 11 de marzo de 2019, notificada el siguiente día 29, la empresa presentó un escrito el 30 de abril de 2019 en el que solicitó la remisión de determinada documentación así como se suspendiera el plazo para formulación de alegaciones. La documentación fue remitida mediante oficio de la Instructora de 27 de mayo de 2019, tras lo cual, la empresa presentó un escrito el día 1 de julio siguiente solicitando la rápida tramitación y resolución del procedimiento de revisión a fin de poder percibir la cantidad que se le adeudaba.

SÉPTIMO.- Un nuevo informe del Servicio Jurídico de 23 de julio de 2019 en el que se mencionaban distintos Dictámenes de este Consejo Jurídico sobre el carácter excepcional de la revisión de oficio y de la apreciación de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, consideraba ajustada a Derecho la propuesta de Orden que incluía como parte de su texto. En él se señalaba que el acto sujeto a revisión era la adjudicación verbal del contrato menor de gestión del servicio de comedor incursa en la prevista en el apartado e) del art. 47.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Señalaba que "[...] se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ya que la contratación verbal está prohibida por el artículo 37.1 del TRLCSP al decir que "1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia.", por lo que , siguiendo al Consejo de Estado (Dictamen 456/2012), "Estas adjudicaciones deben dar lugar a la declaración de nulidad a través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento jurídico, es decir, la revisión de oficio", y que "El acto de adjudicación verbal de un contrato es nulo de pleno derecho, y en el entendimiento de que la contratación administrativa es esencialmente formalista, la propia ley, siguiendo lo establecido ya por el TRLCSP, prohíbe expresamente en el artículo 37.I la contratación verbal, salvo en los supuestos excepcionales de emergencia ( Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia 130/2009)". En cuanto al importe de la indemnización indicaba que vendría determinado por el resultante de sumar el de las 10 facturas emitidas por la empresa, si bien señalaba que era ligeramente inferior a la inicialmente apuntada pues su cálculo ascendía a 190.284,40 €. Como conclusión final, de acuerdo con los artículos 106.1 y 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) se proponía la declaración de nulidad del contrato y el inicio del procedimiento de pago de las facturas presentadas por la empresa por un importe de 190.284,40 €.

El informe fue remitido por el Servicio Jurídico con comunicación interior de 23 de julio de 2019 al Servicio de Promoción Educativa. En él se indicaba que "Para su envío a la Dirección General de los Servicios Jurídicos es necesario que nos remita esa Dirección General el documento contable". El 12 de septiembre de 2019, el Servicio de Promoción Educativa remitió una comunicación interior con la que se decía remitir el certificado de existencia de crédito para tramitación de expediente, acompañando un documento denominado "Certificado de existencia de crédito", en cuyo texto figura lo siguiente: "Que la Dirección General de Centros Educativos e Infraestructuras dispone de crédito para acometer el pago del expediente de revisión de oficio de la adjudicación verbal realizada a la empresa Serunión S.A. para la prestación del servicio de comedor escolar del Colegio de Educación Especial Cristo de la Misericordia, por importe de 190.315,44 €, que se sufragaría mediante la aplicación presupuestaria 15.05.00.422J.270.00, proyecto 34360".

OCTAVO.- No consta en el expediente su remisión a la Dirección de los Servicios Jurídicos pero así debió producirse porque sí se incluye (documento número 32) una Comunicación Interior de la Secretaria General de la Consejería número 355616/2019, de 20 de noviembre de 2019, solicitando a dicho Centro Directivo su devolución.

NOVENO Como quiera que cuando se remitió el "certificado de existencia de crédito" al que se refiere el Antecedente Séptimo ? 12 de septiembre de 2019 ? ya habían transcurrido los 6 meses de plazo que el artículo 106.5 de la LPCAP regulaba como máximo para la tramitación del procedimiento iniciado el 8 de marzo de ese año, por Orden de la Consejera de Educación y Cultura de 4 de diciembre de 2019 se declaró la caducidad del mismo y se ordenó el archivo de las actuaciones practicadas.

La orden fue notificada electrónicamente a la empresa el día 10 de diciembre de 2019.

DÉCIMO.- El Servicio de Promoción Educativa remitió el 15 de enero de 2020 al Servicio Jurídico el documento contable "R" nº 45/2020 mediante comunicación interior en la que se hace constar que se enviaba para el inicio del expediente de pago de las facturas a la empresa. Con dicho documento se reserva crédito por importe de 196.000 € con cargo al subconcepto 27000 del programa 422J del presupuesto de la Consejería para 2020. Éste es el documento número 35 del expediente pero, unido al mismo como documento número 34, figura un relación comprensiva de las 10 facturas emitidas por la empresa, que se adjuntan a la relación, y cuya suma asciende a 190.218,40 €.

UNDÉCIMO.- Por Orden de 15 de junio de 2020 se dispuso la incoación de un nuevo procedimiento de revisión de oficio "[...] del acto consistente en la adjudicación verbal llevada a cabo por la entonces denominada Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa, a través del Servicio de Promoción Educativa, contratando la prestación del servicio de comedor escolar del CEE " Santísimo Cristo de la Misericordia" y declarar incorporados los actos y trámites del procedimiento declarado caducado por Orden 4 de diciembre de 2019, al procedimiento que se inicia". La orden fue notificada a la empresa el 18 de junio de 2020.

Abierto el trámite de audiencia por acuerdo de 24 de junio de 2020, notificado a la empresa el 1 de julio siguiente, ésta presentó un escrito de alegaciones el día 15 siguiente solicitando que este segundo procedimiento de revisión fuera tramitado y resuelto con la máxima celeridad posible y adjuntaba como anexo copia de las facturas de los servicios prestados que debían ser abonadas y que sumaba un importe de 200.192, 65 €, lo que suponía un incremento de 9.974,25 € respecto de la primera relación presentada. El incremento se debía a la incorporación de siete nuevas facturas correspondientes a los servicios prestados entre septiembre de 2019 y marzo de 2020.

A la relación se acompañaba copia de las facturas. Examinadas las misma se observa que se incluyeron cuatro con la estampilla "Sin validez legal", de las cuales una, la número 3120470062, de 24 de marzo de 2020, tiene un importe de 983, 32 €, y otras tres son repetición de la número 3120458973, de 23 de diciembre de 2019, que tiene un importe de 1.188,85 €. A lo dicho hay que añadir que en la relación se incluyeron dos facturas de las que no se adjunta copia, una con un importe de 1.797,38 €, y otra de 1.942,46 €. Depurando la relación nos encontraremos con que, al eliminar las facturas sin validez legal y las dos de las que no se adjuntó la copia, el incremento de 9.974,25 € que suponía respecto de la primera relación debía ser minorado en 5.912,01 €, dejando por tanto dicho incremento en 4.062,24 €, (suma de las tres facturas con importes de 221,65, 2.184,26 y 1.656,33, respectivamente) y el importe total acreditado ascendía a 194.280,64 €.

DUODÉCIMO.- El 17 de julio de 2020 el Servicio Jurídico volvió a emitir informe reiterando los argumentos expuestos en otros anteriores en los que se identificaba como acto sujeto a revisión la adjudicación verbal del contrato menor para la prestación del servicio de comedor entre septiembre de 2017 y junio de 2018 por un importe ascendente a 190.315,44 €, por lo que, en aplicación de las causa de nulidad establecida en el artículo 47.1 e) de la LPACAP, consideraba procedente su revisión de oficio declarando su nulidad de pleno derecho y, en atención a que se cumplían los requisitos legalmente exigidos para reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, procedía iniciar los trámites precisos "[...] para proceder el abono de la factura reclamada por Se unión S.A. por importe de 190.264,40 €, a título indemnizatorio, de conformidad con el artículo 106.4 de la ley arriba citada".

DECIMOTERCERO.- Mediante comunicación interior de 21 de julio de 2017 el expediente fue remitido a la Dirección de los Servicios Jurídicos para emisión del dictamen preceptivo previsto en el artículo 7.1 I) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, acordando por Orden de 28 de julio de 2020 la suspensión del cómputo del plazo para resolver el procedimiento de revisión de oficio hasta que fuera recibido. Ésta última Orden fue puesta a disposición de la empresa el 20 de agosto de 2020, entendiéndose rechazada automáticamente al no haber accedido a ella el día 31 de agosto siguiente.

Con comunicación interior de 9 de septiembre de 2020 se remitió el dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos evacuado ese mismo día. En el análisis del fondo de la cuestión sometida a informe señala que "No obstante lo cual, y sin perjuicio de otras evidentes irregularidades procedimentales, de la documentación obrante en el expediente, se desprende que el correspondiente acto de adjudicación del contrato de servicios a la empresa Serunión, S.A, se produjo de forma verbal, habida cuenta de que el servicio parece ser que fue prestado efectivamente, pero no consta en la documentación reemitida la ultimación del expediente de contratación iniciado [...] Resulta evidente que el acto de adjudicación verbal de un contrato es nulo de pleno derecho, debiendo advertir que la contratación administrativa es esencialmente formalista, y que la propia ley prohíbe expresamente en el artículo 37.1 la contratación verbal, salvo en los supuestos excepcionales de emergencia, por todo lo cual, entendemos que, efectivamente, y de conformidad con lo señalado en la Propuesta de resolución "en la contratación verbal de los servicios de la empresa Serunión S. A, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ya que la contratación verbal está prohibida por el artículo 37.1 del TRLCSP", por lo que dicho procedimiento y la correspondiente adjudicación es nula de pleno derecho". En esto coincide con el juicio expresado por la Consejería peticionaria, coincidiendo también con el derecho de la empresa a ser indemnizada, lo cual podría acordarse a la vista de la previsión del número 4 del artículo 106 de la LPACAP y de que se admite la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero se separa de ella en la cuantificación de la indemnización. Lo hace al amparo de lo establecido en el artículo 42.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), que dispone "1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". La interpretación de dicho artículo hay que hacerla en concordancia con la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen del Consejo de Estado 679/2019, que reproduce) en el sentido de que no procede abonar a la empresa el total de la factura reclamada puesto que "[...] una interpretación finalista de dicho artículo no se compadece con la posibilidad de que un contratista experimentado, que debía tener conciencia de la evidente antijuridicidad de la contratación realizada (pues participaba en el procedimiento legal en curso) obtenga, en caso de nulidad del contrato, la misma contraprestación que percibiría si el contrato fuera válido, máxime si se tiene en cuenta la incidencia que tal posibilidad tendría en la proliferación de este tipo de práctica; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial en que hubieran podido incurrir las autoridades y personal al servicio de la Administración, por «la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.4 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público". Por todo ello concluye informando favorablemente la propuesta de revisión de oficio.

DECIMOCUARTO.- Recibido el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos fue remitido al Servicio de Promoción Educativa que evacuó su informe el 2 de octubre de 2020 señalando que, en aplicación de los criterios expuestos en él, "[...] respecto de la deuda de 190.218,40 se propone detraer de este un beneficio industrial del 3%, IVA del 10% aplicado a la facturación excluido. por tanto, el importe resultante que debe abonarse respecto del coste y no del precio de la prestación, excluyendo el IVA abonado ya por la empresa y detrayendo el 3% del beneficio industrial es: 185.082, 51 €".

DECIMOQUINTO.- Por Orden de 8 de octubre de 2020 se levantó la suspensión del plazo acordada por la petición de emisión del Dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

Con el informe previo favorable del Servicio Jurídico, por Orden de 14 de octubre de 2020 se dispuso una nueva suspensión del cómputo del plazo para resolver el procedimiento de revisión desde que se solicitara hasta que se recibiera el presente Dictamen. Se notificó electrónicamente a la empresa el día 15 de octubre de 2020.

DECIMOSEXTO.- El 20 de octubre de 2020 el Servicio Jurídico informó favorablemente la propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de revisión. El texto de su parte dispositiva es el siguiente "1-DECLARAR NULO el acto de ADJUDICACIÓN VERBAL PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO COMEDOR PRESTADO POR LA EMPRESA SERUNIÓN S.A, durante el periodo de septiembre de 2017 a junio de 2018, por haberse dictado el mismo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido como señala el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2- Iniciar los trámites para proceder al abono de la factura reclamada por Serunión S.A por importe de 185.082,51 €, a título indemnizatorio, de conformidad con el artículo 106. 4 de la ley arriba citada".

DECIMOSÉPTIMO.- Remitido el expediente al Consejo Jurídico se adoptó el Acuerdo número 14/2020 en demanda del informe de fiscalización previa del gasto que supondría el reconocimiento del derecho a indemnización para la empresa.

DECIMOCTAVO.- En cumplimiento de este requerimiento la Dirección General de Centros Educativos e Infraestructuras el 24 de noviembre de 2020 propuso a la titular de la Consejería que autorizara, comprometiera, reconociera la obligación y propusiera el pago de 185.082,51 euros, a favor de la empresa "Serunión, S.A.U", para lo que se elaboró el documento contable ADOK nº 069988/1000963736/000001, por ese mismo importe con cargo a la aplicación presupuestaria 15.04.00.422J.27000 del vigente presupuesto, teniendo como referencia el documento contable "R" contabilizado en enero de 45/2020 (Antecedente Décimo).

DECIMONOVENO.- Mediante comunicación interior número 330422/2020 se remitió el expediente para su fiscalización previa a la Intervención General, que emitió su informe en sentido favorable a la propuesta el día 2 de diciembre de 2020.

VIGÉSIMO.- Completadas las actuaciones solicitadas en el Acuerdo número 14/2020, el expediente fue remitido nuevamente a este Consejo mediante Comunicación interior de 4 de diciembre de 2020.

VIGESIMOPRIMERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración regional en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 41.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.(LCSP), vigente en el momento de la contratación cuya nulidad se pretende.

El Dictamen preceptivo podría ceñirse a la declaración de nulidad del acto de adjudicación verbal a la empresa Serunión, S.A. del contrato menor para la prestación del servicio de comedor durante el periodo de septiembre de 2017 a junio de 2018, por haberse dictado el mismo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido como señala el artículo 47.1 de la LPACAP. Ese es el primer pronunciamiento que contiene la propuesta formulada. Ahora bien, el segundo de ellos demuestra que la intención subyacente desborda ese marco extendiéndose al reconocimiento del derecho a la indemnización a favor de la empresa y, además, lo hace por un importe que se concreta en el apartado segundo. Por tal motivo el presente Dictamen se extiende también a ese efecto y a la cuantía que predetermina el subsiguiente procedimiento para hacerla efectiva pues, según su tenor literal, se ordena su instrucción para proceder a su "abono", es decir, que se instruya un procedimiento de ejecución de una acto previo, lo que exige el dictado del acto a ejecutar, en este caso, el reconocimiento del derecho de la empresa a ser indemnizada en la cuantía que se propone. Se constata que el expediente tramitado permite dictaminar sobre la declaración de nulidad pretendida y asimismo sobre el derecho a la indemnización y la cuantía a reconocer en favor de la empresa.

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento de revisión de oficio.

El artículo 106.1  LPACAP establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. En el caso examinado se observa que han sido dos los procedimientos iniciados por la Consejería para la declaración de nulidad de pleno derecho del acto a revisar.

I. El primero se inició por Orden de 8 de febrero de 2019 pero se declaró acertadamente caducado por Orden de 4 de diciembre de ese mismo año, al comprobarse que había transcurrido el plazo máximo sin haber dictado y notificado su resolución final.

En cualquier caso, el expediente adolecía de un defecto de tramitación que hubiera impedido su resolución. Nos referimos a que la existencia de crédito preciso para reconocer la obligación que se proponía y que correctamente fue requerida por el Servicio Jurídico mediante la remisión del "documento contable" - comunicación dirigida al Servicio de Promoción Educativa el día 23 de julio de 2019 - no hubiera podido entenderse cumplida con el envío de un "certificado de existencia de crédito" expedido el 12 de septiembre de 2019 (Antecedente Séptimo) por carecer de registro directo y definitivo en el sistema de información contable ya que, a tenor de lo establecido en el artículo 5.3 del Decreto 53/2002, de 8 de febrero, por el que se regulan los principios generales del sistema de información contable de la Administración Pública Regional, "Las operaciones a realizar por medio de los Servicios económicos o unidades administrativas equivalentes, de las Secretarías Generales de las distintas Consejerías, consistirán en el registro directo y definitivo en el sistema de información contable de los hechos y actos de ejecución del presupuesto de gastos, así como de otras operaciones no presupuestarias que se determinen por el Consejero de Economía y Hacienda"

II. El segundo procedimiento instruido es el que genera el expediente remitido para Dictamen. En él se ha integrado la documentación propia del primer expediente al disponerlo así su Orden de incoación haciendo uso de la posibilidad reconocida en el párrafo segundo del artículo 95.3 de la LPACAP según el cual "En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado".

Su tramitación se inició el 15 de junio de 2020 habiendo sido objeto de dos acuerdos de suspensión del plazo para resolver. La primera suspensión decretada por Orden de 30 de julio de 2020, cuando se remitió a la Dirección de los Servicios Jurídicos recabando su informe, y la segunda, la acordada por Orden de 14 de octubre pasado. Su terminación debería producirse antes del 15 de diciembre pero a esa fecha ha de añadirse el tiempo durante el que ha estado suspendido en las dos ocasiones en que así se ha dispuesto, por lo que se estima perfectamente viable la conclusión en plazo.

Se aprecia que se han seguido los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV de la  LPACAP, denominado "De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos" , dado que el artículo 106 LPACAP no contempla un procedimiento específico a seguir en la revisión de oficio. De ese modo, y como se pone de manifiesto en el Dictamen 36/2010 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, conviene recordar que constituyen trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de aquellas actuaciones que se consideren precisas para la adecuada instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un período de alegaciones, la práctica de las pruebas pertinentes para acreditar los hechos que resulten relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la elaboración de una propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen del órgano consultivo. En los mismos términos se expresan los Dictámenes números 3/2010 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares; 652/2008 del Consejo Consultivo de Castilla y León; 21/2008, del Consejo Consultivo de Madrid, y 10/2008, del Consejo Consultivo de Extremadura, entre otros muchos. De manera concreta, interesa recordar que son también muy numerosos, lo que nos exime de su cita detallada, los dictámenes de los diferentes Órganos consultivos que destacan el carácter preceptivo de la audiencia al interesado, prescrita por el artículo 82 LPACAP, y aplicable también a los procedimientos de revisión de oficio, quedando acreditada en el expediente su cumplimentación.

TERCERA.- Sobre el fondo de la cuestión planteada.

I.- Las actuaciones integradas en el expediente remitido se pueden resumir diciendo que hubo un intento de prorrogar el contrato de servicio de comedor de los centros educativos en el que el lote correspondiente al Colegio no prosperó por oponerse su Consejo Escolar originando la necesidad de tener que licitarlo nuevamente. Así se decidió incluir al Colegio en el procedimiento que para los 15 nuevos comedores estaba previsto tramitar para el curso siguiente. Iniciado este procedimiento el Servicio Jurídico de la Consejería denunció la imposibilidad de tal inclusión ante la diferente naturaleza jurídica de los contratos a celebrar en el caso de los otros 14 nuevos comedores y en el del Colegio, motivando su desagregación e inicio de un procedimiento específico para él. Ahora bien, como su tramitación llevaría un tiempo del que no se disponía, en paralelo a su inicio y ante la necesidad de garantizar la continuidad del servicio de comedor en un centro con alumnos necesitados de atenciones especiales, se pensó en la celebración de contratos menores que dieran soporte jurídico a esa continuidad. Se solicitaron con ese propósito ofertas a cuatro empresas de las que solo contestaron dos, encargando a Serunión, S.A., que hizo la oferta económica más ventajosa, la prestación del servicio de comedor en tanto se adjudicaba el nuevo contrato.

La tramitación del procedimiento abierto, específico para el Colegio, no concluyó hasta bien entrado el ejercicio siguiente, retraso que en la práctica se tradujo en el mantenimiento de la situación de interinidad entre septiembre de 2017 y julio de 2018, bajo el pretendido amparo del contrato menor. Cuando la Consejería propuso el pago de las facturas expedidas por la empresa durante ese período la Intervención Delegada se opuso, por entender que se trataba de un supuesto de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta del procedimiento de contratación, a la vista de la documentación de que disponía y cuya cuantía impedía entender que se tratase de un contrato menor.

El objeto de la presente consulta consiste en determinar si cabe o no apreciar la nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación verbal del contrato menor para la prestación del servicio de comedor escolar hecha a la empresa para el período comprendido entre septiembre de 2017 y junio de 2018 y, en su virtud, la del contrato en sí mismo considerado y, en consecuencia, si procede así declararlo mediante el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, de conformidad con lo prevenido en el artículo 32 de la LCSP que se remite, por lo que ahora nos interesa, al artículo 47 de la LPACAP, y ello en relación con el artículo 34 de la LCSP y 106 de ésta última.

II. La causa alegada es la prevista en el artículo 47.1 LPACAP, la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su dictado, en este caso, para la adjudicación verbal, de la que no cabe dudar a la vista del expediente remitido, en el que también se entiende acreditada la prestación del servicio de comedor entre septiembre de 2017 y junio de 2018. El Consejo Jurídico entiende, coincidiendo con el parecer de los órganos preinformantes, que se trata de una palmaria infracción de la regulación contenida en la LCSP.

El artículo 28 de la LCSP dispone que "1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 113.1, carácter de emergencia". El encargo efectuado a la empresa no puede estimarse amparado en su carácter de emergencia al no concurrir las causas que lo justifican según dicho precepto ("Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional [...]").

Tampoco por su consideración de contrato menor a los que se refiere el artículo 138 de la LCSP que considera como tales los de obras, servicios o suministros de importe inferior a determinadas cantidades, que en el caso de los servicios concertados en 2017 para nuestra Comunidad Autónoma se fijó en 12.000 euros, a tenor de lo establecido en el párrafo segundo del número 3 de la Disposición adicional Vigesimotercera de la Ley 1/2017, de 9 de enero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2017. El importe del servicio prestado superó esa cifra.

Pero es más, a la vista de la situación creada por la demora en el expediente de contratación del servicio de comedores escolares, la actividad desarrollada por el Servicio de Promoción Educativa para evitar el vacío que generaría, fue la de estimar que tal laguna podría colmarse mediante la suscripción, no de uno sino de varios contratos menores, tantos como fueran precisos hasta que se adjudicara el nuevo contrato, haciendo un uso de la figura que no se corresponde con su configuración legal. Antes bien, la previsión que se hacía ya anticipaba el fraccionamiento prohibido en todo caso. Lo demuestra el texto del correo electrónico (folio número 102) dirigido a las empresas solicitando ofertas según el cual "Siendo necesario contratar mediante contratos menores el servicio de comedor escolar de varios centros educativos, en tanto se produce la adjudicación del contrato que se está tramitando mediante procedimiento abierto, se invita a esa empresa a que presente ofertas para dichos contratos, cuyos datos se recogen en documento adjunto".

Una decisión como esa, distorsionando el procedimiento regular de su tramitación, sólo podía generar posteriores problemas, siendo a la misma y no a la configuración del sistema de tramitación electrónica "TRAMEL-Contrato Menor" ("el sistema") a la que deben imputarse sus consecuencias. El sistema, establecido por la Orden de 14 de junio de 2013, de la Consejería de Economía y Hacienda (la Orden), es una plataforma para la adecuada tramitación de este tipo de contratos, lo que exige, obviamente, su acomodo a la normativa aplicable. La plataforma funcionó correctamente impidiendo la tramitación a su través de un expediente que no reunía los requisitos legales. Así se entiende y lo demuestra lo alegado, pretendidamente en su defensa, por el Servicio de Promoción Educativa en su propuesta de 4 de febrero de 2019 al decir que "[...] se intentó incorporar una "Orden de aprobación del gasto" por el importe global del contrato, para cumplir con los 3 documentos exigidos por el artículo 118.2 de la LCSP para los contratos menores, junto con la posterior incorporación de la factura. Aunque esta opción no se pudo incorporar a la plataforma informática de la CARM para los contratos menores 'TRAMEL" dadas las limitaciones cuantitativas del contrato menor establecidas en la LCSP". De haberse acomodado a lo exigido legal y técnicamente, el intento de "incorporar la orden de aprobación del gasto" no habría sido rechazado por el sistema. Hablar de "incorporación" al sistema sugiere la existencia al margen de él de un acto de esa naturaleza, cuando lo previsto por la Orden que lo regula es que todo el expediente, aprobación incluida, se tramite electrónicamente precisamente por las ventajas que ello comporta. Así se expresa en el preámbulo de la Orden según el cual "Este procedimiento contractual es el que, por su simplicidad y dinamismo, admite en mejor manera la utilización de sistemas electrónicos e informáticos en sus diferentes fases, tanto en la formulación de las propuestas de gasto como en la elaboración de los oportunos documentos contables y su posterior contabilización. Con el empleo de estos mecanismos se pretende posibilitar la tramitación íntegramente electrónica del procedimiento, utilizando los soportes de esta naturaleza en los actos de los órganos administrativos, en detrimento del papel". El error, tal vez, deriva de considerar que esa plataforma lo es para tramitar pagos en lugar de gastos, previos a ellos.

De lo dicho hasta ahora, que se omitió total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido para la contratación del servicio prestado por la empresa en el periodo referido, deriva la nulidad radical de la adjudicación verbal del contrato concurriendo la causa prevista en el artículo 47.1 LPACAP.

CUARTA.- Sobre el reconocimiento del derecho de la empresa a ser indemnizada y el importe de la indemnización.

Una vez declarada la nulidad de la adjudicación verbal, admitida por la Consejería la prestación del servicio de comedor entre septiembre de 2017 y julio de 2018, y solicitado su pago por la empresa, la vulneración de la legislación de contratos impide proceder al mismo por inexistencia de vínculo contractual que lo legitime. Claro es que, en ningún caso, puede entenderse que tal violación excuse a la Administración del abono del servicio que se le prestó pues, en ese caso, se produciría un desplazamiento patrimonial sin causa desde el de la empresa al suyo, generándole a ésta un menoscabo constitutivo de un daño antijurídico causado por el funcionamiento del servicio público educativo que debe ser resarcido en aplicación de lo establecido en el artículo 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), al ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. A esa conclusión llegan también los órganos preinformantes.

Ahora bien, si inicialmente la Consejería proponía el resarcimiento en una cuantía equivalente al importe total de las facturas adeudadas, finalmente ha cambiado de criterio tras el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos que consideró acertadamente que la empresa había actuado también de modo inadecuado no pudiendo alegar ignorancia o buena fe que la excusara porque su trayectoria la demostraba conocedora de la normativa contractual. Más aún, estaba participando en el procedimiento abierto instruido para licitar el nuevo contrato. Siendo ello así, la Dirección de los Servicios Jurídicos proponía el abono del coste, no del precio de la prestación, lo que suponía excluir el beneficio industrial que en otro caso percibiría la empresa, y lo hacía invocando el Dictamen 679/2019, del Consejo de Estado. En esa ocasión, al igual que en otros casos, el Alto Órgano Consultivo ha propuesto que se realice un cálculo de cual sería la cantidad a pagar por el coste del servicio, para lo que habría que determinar el importe del beneficio industrial a fin de excluirlo y, en caso de que eso no fuera posible, se restara un 3% del precio por aplicación del artículo 313.3 LCSP que así lo fija para la resolución por desistimiento en los contratos de servicios. La doctrina del Consejo de Estado es la de que una interpretación finalista del artículo 42 LCSP no se compadece con la posibilidad de que un contratista experimentado que puede haber tenido conciencia de la antijuridicidad de la contratación realizada obtenga, en caso de nulidad del contrato, la misma contraprestación que percibiría si el contrato fuera válido, máxime si se tiene en cuenta la incidencia que tal posibilidad tendría en la proliferación de este tipo de práctica.

Coincide el Consejo Jurídico con la aplicación de dicha doctrina al caso presente, tal como finalmente ha hecho la Consejería al formular su propuesta. Se trata de un caso en el que la condición de contratista experimentada queda acreditada sobradamente. La participación de la empresa en las licitaciones de contratos del sector público es un hecho. Si nos ceñimos a la documentación integrante del expediente remitido se puede comprobar que, en el contrato del servicio de comedor para el curso 2014-2015, tres veces prorrogado, ha sido adjudicataria de 8 lotes, los número 5, 6, 8, 9, 13, 14, 18 y 21; y resultó adjudicataria del contrato específico que definitivamente se licitó para la prestación de tal servicio en el Colegio. Pero su experiencia en el sector es más demostrativa aún de su conocimiento del régimen jurídico de los contratos públicos. La empresa pertenece al "Grupo Elior" que en su página web se autodefine como "[...] uno de los principales operadores mundiales en servicios de catering y apoyo por contrato, se ha convertido en un actor de referencia en los mercados de negocios e industria, educación, salud y ocio". Concretamente informa sobre su actividad en el sector de la educación en los siguientes términos en la dirección "https://www.eliorgroup.com/activities/contract-catering/education-learning-eat-healthily":

"Líder europeo en educación pública y privada

No.1: Elior es líder en Francia, España e Italia

14.000 cantinas escolares

2,9 millones de niños y estudiantes atendidos cada día en Europa y EE.UU".

Con esa experiencia y posición en el sector no es posible entender que la participación de la empresa en la generación de la causa de nulidad del contrato fuera ajena a su voluntad por lo que la aplicación de la vieja máxima "volenti non fit iniuria", permite matizar los efectos de la antijuridicidad de la acción administrativa, lo que ha de redundar en una atenuación de su responsabilidad con la consiguiente minoración de la cuantía de la indemnización.

Entrando ya en esta cuestión, la propuesta se decanta por una cifra 185.082,51€, cantidad concretada por el Servicio de Promoción Educativa en su informe de 2 de octubre de 2020 al aplicar el criterio del Consejo de Estado consistente en restar del precio solicitado por la empresa de 190.218,40 € el 3% de beneficio industrial que hubiera percibido si se hiciera abono íntegro de la primera relación de las 10 facturas presentadas para su cobro, con la minoración del importe que correctamente indicó el Servicio Jurídico en su informe de 23 de julio de 2020. Este cálculo ignora la segunda relación de facturas presentada por la empresa en su escrito de alegaciones al segundo procedimiento incoado, el 15 de julio de 2020, relación que ha sido analizada pormenorizadamente en el Antecedente Undécimo. Con la depuración que allí se efectúa elevaría la cantidad acreditada documentalmente como objeto de reclamación a 194.280,64 €. El Servicio de Promoción Educativa no la ha tenido en cuenta en su cálculo. Ello, junto con que no hay conformidad expresa con las facturas de la última relación ? tampoco en el caso de las incluidas en la primera ? lleva a considerar que no son asumidas como pendientes por la Consejería y, por tanto, han de ser excluidas de la base de la operación de cuantificación de la indemnización. La exclusión, por otro lado, resulta procedente puesto que el objeto del procedimiento lo constituye el importe de los servicios prestados entre septiembre de 2017 y junio de 2018, no alcanzando a los efectuados con posterioridad. Las facturas que no se tienen en cuenta se refieren a servicios realizados en el período comprendido entre septiembre de 2019 y marzo de 2020.

Pues bien, se estima correcta la propuesta de abono de 185.082,51 € a la empresa como pago de los servicios prestados sin la debida cobertura contractual al ser esta la cifra a que ascendió su coste para la empresa "Serunión, S.A." de acuerdo con el cálculo efectuado por la Consejería de Educación y Cultura.

Para finalizar, este Consejo Jurídico quiere hacer una llamada de atención a la Consejería para que este tipo de actuaciones no se produzcan en el futuro y se cumpla el principio de legalidad.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de revisión de oficio de la contratación verbal realizada con la empresa "Serunión, S.A." para la prestación del servicio de comedor escolar en el Colegio de Educación Especial "Santísimo Cristo de la Misericordia" durante los meses de septiembre de 2017 a junio de 2018, por estar incursa en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1,e LPACAP).

SEGUNDA.- Procede reconocer el derecho de la empresa a ser indemnizada en la cantidad de 185.082,51 € a que asciende el coste de los servicios prestados, cantidad que debe ser actualizada por aplicación de lo establecido en el artículo 34 LRJSP.

No obstante, V.E. resolverá.