MEMORIA 2020 -- Sobre omisión de la función interventora -- (...la vía específica que el ordenamiento prevé cuando el acto es generador de gasto y se ha omitido... es la del artículo 33 del RCI)

Dictamen nº 302/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 27 de noviembre de 2020 (COMINTER 353206/2020), sobre omisión de la función interventora relativo a expediente de contratación 52/2017 y 14037/2019 para la ejecución de las obras de saneado de cámaras y reparación de cubiertas en el grupo de 64 viviendas de promoción pública en Cieza (ARRU Vega del Segura) (expte. 242/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por Orden de 12 de junio de 2018 se acordó la adjudicación a favor de la mercantil "Construcciones y Contratas Constregui, S.L." (en lo sucesivo, la empresa) de las "Obras de saneado de cámaras y reparación de cubiertas en el grupo de 64 viviendas de promoción pública en Cieza (ARRU Vega del Segura)", por un importe de 72.600 euros, I.V.A. incluido con cargo a la partida presupuestaria 11.05.00.431.66100 y un plazo de ejecución de 14 semanas, contadas desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo.

El contrato se formalizó el día 29 de junio de 2018, firmándose el acta de comprobación del replanteo el 16 de julio siguiente, dando comienzo a la ejecución de la obra.

SEGUNDO.- Tramitadas y aprobadas las certificaciones de obra número 1 y 2, por importe de 32.569,44 y 23.616,51 euros respectivamente, el 7 de septiembre de 2018 se suscribió entre la Dirección de la obra y la empresa el acta de precios contradictorios nº 1, en la que se introducen precios de unidades de obra nuevas, calculados tomando como base los existentes en el proyecto inicial. Por Orden de 1 de octubre de 2018 se aprobó el acta referida y el presupuesto de ejecución material adicional que dichos precios y unidades nuevas implicaban, por importe de 6.917,85 euros, disponiendo su incorporación a los cuadros de precios del proyecto.

TERCERO.- El 17 de octubre de 2018 fue aprobada la certificación de obra número 3 con un importe de 15.326,77 euros. En ella ya se incorporaron los nuevos precios contradictorios.

CUARTO. El 21 de diciembre de 2018 se propone la aprobación de la certificación de obra número 4 por 1.087,28 euros pero no es definitivamente acordada porque, según consta en el informe técnico de 8 de marzo de 2019 (documento nº 16) "[...] quedará paralizada en su trámite de fiscalización tras detectarse que los precios aprobados suponen un importe modificado que debió en su día ser como tal tramitado".

QUINTO.- El Director facultativo suscribe el 20 de noviembre de 2018 el informe final de obra señalando que "[...] han finalizado conforme al proyecto aprobado y documentación aportada por lo que procede su recepción".

SEXTO.- El día 7 de marzo de 2019 tiene lugar el acta de recepción del que se levanta la correspondiente acta en la que consta que están "[...] ejecutadas en base al proyecto y a las modificaciones consecuencia de precios y unidades nuevas aprobadas (por Orden Consejero, de fecha 01.10.2018), encontrándose estas por su naturaleza en uso público y en buen estado". Pero junto con ello, se observa en ella la siguiente anotación "Por parte del Interventor que asiste a la presente recepción se realiza una OPINIÓN DESFAVORABLE, ya que las obras ejecutadas, lo han sido sin que conste la aprobación de la modificación del contrato y en consecuencia del gasto que dicha modificación comporta, estando incurso el expediente en un supuesto de omisión de la función interventora.

Por todo ello deberá procederse a adoptar las medidas correctoras correspondientes de acuerdo con los trámites que exige la normativa en materia de contratación y de procedimiento administrativo. Del mismo modo deberá, una vez solventado lo anterior, tenerse en cuenta el trámite del procedimiento de omisión de fiscalización previsto en el artículo 33, del Decreto nº 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia".

SÉPTIMO.- Al acta de recepción se adjuntó el informe técnico redactado por el Director de las obras el día siguiente. En él expone cual había sido la trayectoria seguida para la ejecución de la obra, desde la elaboración del proyecto en febrero de 2016, su licitación retrasada por falta de disponibilidad económica hasta que se dispuso de crédito suficiente a finales de 2017, y su adjudicación en 2018. Que el proyecto obedecía a las reclamaciones realizadas a través del Centro Municipal de Servicios Sociales para realización de actuaciones en elementos comunes del grupo de viviendas, concentradas en la limpieza y vaciado de cámaras sanitarias con refuerzo y saneado de forjados y pilares, obras de ventilación, registros y acceso a cámaras, y reparación e impermeabilización de cubiertas. Da cuenta de que iniciadas las obras el 17 de julio de 2018, dos años más tarde del envío del proyecto para su contratación, se constataron nuevos deterioros existentes principalmente en las cubiertas como consecuencia de actos vandálicos, viendo la necesidad de adecuar la obra a los nuevos daños detectados para lo que se hacía precisa la introducción de nuevas unidades no previstas inicialmente que, esencialmente, afectaban al cambio del acabado final de las obras de la partida de renovación de cubierta (de grava a rasilla) y a la de imprimación e impermeabilización realizada. Tales obras se realizaron una vez aprobada el acta de precios contradictorios suscrita con la empresa para evitar la paralización de las obras y no ocasionar posibles perjuicios en forjados de las viviendas. Indica que sobre una superficie total de cubierta de 1.745 m² las nuevas unidades consistieron en renovar 120 m² de cubierta no transitable en el bloque 1, sustituyendo el acabado final en grava previsto por un solado de baldosín, así como realizando la imprimación e impermeabilización de otros 130 m² destinados a tendederos con malla de fibra de vidrio en el bloque 1 y otros 35 m² en cubierta del bloque 3. Después de poner de manifiesto los problemas habidos con la tramitación de la certificación de obra número 4 concluye "Una vez realizado el acto de recepción de la obra realizada (07/03/2019) conforme proyecto y precios aprobados surge la problemática planteada que afecta a la liquidación de la obra, del ARRU y a los intereses del contratista. Conforme cuadro adjunto realizado, manteniéndose la documentación técnica del proyecto la incorporación de las nuevas unidades supone un incremento de obra realizada de 6.653,69 euros (sin IVA), siendo 4.049,89 euros (5,61%) la cantidad correspondiente consecuencia de las nuevas unidades realizadas (modificado) y el resto de 2.585,47 euros (3,54%) el incremento de medición del proyecto inicial (liquidación)". El cuadro al que se refiere compara los precios unitarios, la cantidad y su importe reflejados en el proyecto inicial y en la liquidación final de la obra.

OCTAVO.- El 22 de marzo de 2019 se elaboró un informe técnico para la tramitación de la propuesta de aprobación de las obras realizadas, con el que se propone "La autorización del gasto por la obra adicional ejecutada por importe de 6.624,34 euros (i. IVA) que incluyendo la cantidad de 4.238,52 euros (i. IVA), consecuencia directa de los nuevos precios aplicados, queda sujeta a las medidas correctoras oportunas consecuencia de la opinión expresada por Interventor Delegado en el acto de recepción de obra", así como "El reconocimiento de la obra material ejecutada y recibida a los efectos de su liquidación y del periodo de garantía, por entender que la omisión en la tramitación administrativa realizada no es imputable al contratista".

NOVENO.- El día 29 de abril de 2019 se expidió la certificación número cinco y final de las obras, con un importe de 6.624,34 €, cuya aprobación propuso al día siguiente el Director de la Oficina para la Gestión Social de la Vivienda.

DÉCIMO.- El Servicio de Contratación de la Secretaría General de la Consejería, el 14 de junio de 2019, dirigió un escrito a dicha Oficina, de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda, instándole a que le remitiera su solicitud de autorización para la redacción de una modificación de proyecto a la vista de la opinión desfavorable de la Intervención reflejada en el acta de recepción de la obra por omisión de la fiscalización previa preceptiva, como medio para poder "[...] continuar la tramitación del expediente y proceder al abono de las certificaciones pendientes al adjudicatario [...].

En respuesta, el 27 de junio de 2019, el Director facultativo de la obra envió un escrito en el que volviendo a reflejar el hecho de que las obras ya habían finalizado el 7 de marzo anterior y que se habían realizado conforme al proyecto y precios aprobados, sugería la posibilidad de que hubiera otra solución distinta que "[...] desde una lógica más racional permitan, legalizando, convalidando o como sea oportuno definir, los precios en su día mal aprobados inclusive la Orden, todo ello para la continuidad del (sic) en aplicación del principio general del derecho de no perjudicar intereses de terceros por actos internos aquí realizados". Terminaba diciendo que "En cualquier caso, se emite el presente informe para lo solicitado a esta Oficina por el Servicio de Contratación, entendiendo para ello previo procede -sic - la anulación de la referida Orden del Consejero de Fomento e Infraestructuras de 01/10/ 2018".

UNDÉCIMO.- Remitido el expediente al Servicio Jurídico emitió un informe el 6 de septiembre de 2019 en el que reconociendo la existencia de la infracción puesta de manifiesto por la Intervención en el acta de recepción y ante el hecho de que las obras ya estaban finalizadas, no podía emitir informe sobre una modificación que, de haberse tramitado correctamente hubiera informado favorablemente al estar plenamente justificada, pero que en ese momento ya no procedía, impidiéndole expresar su opinión antes de que lo hiciera la Intervención Delegada.

Enviado nuevamente el expediente al Servicio Jurídico, el 6 de noviembre de 2019 volvió a informar reiterando su criterio expresado en el informe de septiembre, e indicando respecto de esta nueva solicitud que "Ahora se vuelve a remitir el expediente, con la intención de que una vez aprobada la modificación, habrá de convalidarse el gasto contraído al margen del procedimiento de modificación, según se me señala desde el Servicio de Contratación, «siguiendo instrucciones de la Intervención Delegada», se señala en el oficio de remisión." Tras determinar que el alcance de esa convalidación se extiende no solo a "[...] la inexistencia de crédito en su momento puesta de relieve por el Interventor Delegado en la recepción [...] termina diciendo "Pero para evitar nuevas dilaciones y, no por otra razón, y ante el empeño de volver a remitir el expediente a este Servicio Jurídico, se informa favorablemente la modificación propuesta, a los efectos oportunos".

DUODÉCIMO.- El Director General de la Vivienda, por delegación del Consejero, dictó la orden de 27 de noviembre de 2019 autorizando la redacción del proyecto modificado con el siguiente tenor: "Autorizar la Redacción de un Proyecto Modificado de las CÁMARAS Y REPARACIÓN DE CUBIERTAS DE UN GRUPO DE 64 VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA EN CIEZA" que afectarían a las unidades de obra, que especifica el apartado 2 del informe del Director Facultativo de la obra de fecha 27/06/2019, y que implican un adicional de gasto, sobre el importe de adjudicación de dicho contrato, de 6.624,34 euros de los que 4.238,52 euros serán consecuencia directa de los nuevos precios, y el resto 2.385,82 euros consecuencia de unidades adicionales de obra, tal y como se desprende del apartado 3 del mismo informe.".

DECIMOTERCERO.- El 17 de diciembre de 2019 se produjo la aprobación técnica del proyecto modificado por Orden delegada de esta fecha del Director General de la Vivienda.

DECIMOCUARTO.- Como documento número 25 figura unido al expediente el titulado "Informe para propuesta de liquidación de las obras de «saneado de cámaras y reparación de cubierta en el grupo de 64 viviendas de promoción pública en Cieza» para liquidación del contrato y para propuesta de devolución de la garantía". Indica que el saldo de liquidación es cero, advirtiendo que eso es "A falta de pago de 6.624,34 €", y que "Conforme lo previsto en el artículo 235 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y habiendo transcurrido un año desde la recepción de las obras ejecutadas, realizada con fecha 7 de marzo de 2019, se informa que se encuentran en buenas condiciones, por lo que procede la devolución de la garantía definitiva a la empresa adjudicataria de las obras CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS CONSTREGUI S.L. con C.l.F. B73069189, de acuerdo con el artículo 169 del R.O. 1098/2001, de Reglamento General de Contratación".

DECIMOQUINTO.- El día 8 de junio de 2020 se dictó una orden acordando el inicio del expediente de contratación relativo al modificado de las obras antedichas.

DECIMOSEXTO.- El Director General de la Vivienda formuló la propuesta de aprobación del expediente de contratación del modificado el 15 de julio de 2020, incluyendo la de autorización y disposición del gasto de 6.624,34 euros que comportaba así como su adjudicación a la misma empresa que ejecutó el proyecto primitivo.

DECIMOSÉPTIMO.- El 20 de octubre de 2020 se emitió informe por la Intervención Delegada sobre la propuesta formulada "[...] al amparo de lo estipulado por el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General (DCI)". Se acomoda el informe a lo estipulado en la Circular 1/1998, de 10 de julio, de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre tramitación y contenido de los informes a emitir cuando se observe la omisión de la fiscalización o intervención previa, señalando la falta de aprobación de la modificación que diera cobertura a las unidades nuevas ejecutadas como el principal incumplimiento normativo observado. En cuanto a la acreditación de la ejecución de las prestaciones expone que "Se acredita documentalmente por el centro gestor, las prestaciones realizadas y la conformidad a las mismas por parte de la Administración contratante, mediante certificación de obras nº 5 expedida al efecto con fecha 11 de abril de 2019, a cuenta de la "liquidación del contrato" a la que se acompaña la correspondiente relación valorada conformada por la contrata así como su factura nº 16, expedida el 16 de abril de 2019, por el mismo importe de la certificación. La citada certificación, no fue enviada a la Intervención delegada para su fiscalización ni existe documento contable preliminar". Considera que existiendo crédito adecuado y suficiente para abono de la cantidad adeudada procede su pago al estimar no conveniente instar la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que la indemnización correspondiente no sería inferior al importe del modificado propuesto y todo ello teniendo en cuenta que la actividad realizada por el contratista, cuya acreditación se deduce de la documentación aportada por la Administración, se ha ajustado a las instrucciones recibidas de ella, sin perjuicio de las posibles responsabilidades en que se pudiera haber incurrido.

DECIMOCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Como expresa el escrito de formalización de la consulta, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al versar sobre una consulta relativa a unos gastos realizados con omisión de la fiscalización previa.

SEGUNDA.- Sobre el expediente instruido.

El procedimiento previsto en el artículo 33 del Decreto nº 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI) señala como preceptiva una Memoria "que incluya una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime convenientes respecto del informe de la Intervención".

En este caso, no se ha aportado la referida Memoria lo cual constituye una omisión que debería ser subsanada pues tal ausencia al impedir considerar que el expediente remitido esté completo según exige el artículo 46.2 c) del Decreto 5/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de La Región de Murcia. Una interpretación no meramente formalista de la norma obliga a plantearse la posibilidad de si, a la luz de la cantidad de documentación generada, se puede alcanzar el mismo grado de conocimiento que el respeto de las formas hubiera facilitado, y así, poder deducir de ella cuales han sido las causas últimas determinantes del defecto origen de la instrucción de este procedimiento que, tal como hemos repetido en numerosas ocasiones, tiene un carácter incidental respecto del principal en el que aquella se produjo. La contemplación del tortuoso camino seguido para dar solución a un problema en el que la empresa se ha ceñido a seguir las ordenes recibidas y ha cumplido sus obligaciones a satisfacción de la Administración, hasta el punto de que ésta ha informado favorablemente la devolución de la garantía prestada, abonan la idea de, si es posible, no incurrir en más dilaciones que la perjudiquen por la insistencia en una estricta observancia rituaria de los preceptos pero no plenamente respetuosa con el resto de principios inspiradores de la actuación administrativa.

La Memoria, según el artículo 33 del DCI, debe incluir una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime conveniente hacer el órgano que la elabore respecto del informe de la Intervención. Queda así configurada con una doble finalidad: exponer las causas del comportamiento adoptado, de un lado, y manifestar la opinión que merezca al gestor el informe de la Intervención. Ambas son manifestación del principio de contradicción, propio del ejercicio de la función de control interno según el artículo 3.1 RCI.

El alcance de la inexistencia formal de la Memoria debe ser enjuiciado atendiendo a esa doble finalidad, indagando si del resto de la documentación integrada en el expediente puede inferirse colmada la laguna y, por tanto, poder entender suplida su omisión.

El expediente remitido, por lo que a las finalidades perseguidas respecta, deja a las claras que la omisión de la preceptiva fiscalización fue consecuencia obligada de otra de mayor alcance que la integraba, la tramitación de la modificación contractual en la que se enmarcaba. No se trató de sortear el acto de control una vez instruido el procedimiento en que debía insertarse, sino que la omisión de su tramitación la llevó aparejada. La fijación de los precios contradictorios de las nuevas unidades a incluir en el proyecto modificado no es más que uno de los actos de trámite del mismo. Por eso acierta el Servicio Jurídico cuando en su informe de 6 de noviembre de 2019 entiende que el resultado final del procedimiento a seguir por la omisión de la fiscalización previa extiende sus efectos no sólo a la inexistencia de crédito ? aunque yerra en esto pues lo denunciado es la omisión del acto de control ? sino al resto de vicios en que se pudiera haber incurrido. Además de ello, el informe de la Intervención tendría que pronunciarse, a la vista de la repercusión económica que pudiera o no tener la revisión del acto viciado, sobre si es aconsejable o no el recurso a una potestad tan excepcional. La constatación de estos hechos en distintos documentos trae a la vista la razón que explica la omisión del acto de control y la no conveniencia de la revisión de los actos.

La instrucción seguida viene a demostrar que la Consejería, a través de sus distintos órganos, no ha puesto en duda la existencia de la irregularidad que la motiva. Tanto el Servicio de Contratación (Comunicación de 14 de junio de 2019 a la Oficina para la Gestión Social de la Vivienda), como el Servicio Jurídico (informe de 6 de septiembre de 2019) e, incluso, la propia Oficina de Gestión Social de la Vivienda Social (informe de del Director de obra de 27 de junio de 2019), la admitieron. En estos y en otros documentos pudieron, y no lo hicieron, discrepar de lo señalado por la Intervención. Junto con ello debe tenerse en cuenta que el texto del informe de la Intervención no añade nada que no sea consecuencia necesaria de tal irregularidad y que el juicio emitido finalmente es favorable a la continuación del procedimiento. Postergar la solución del problema para dar la oportunidad de pronunciarse sobre dicho contenido no se percibe imprescindible. El fruto de esa opción no sería otro distinto a mostrar su aceptación, o, en su caso, mostrar discrepancia sobre algún aspecto adjetivo, no sustancial - la razón central que lo motiva ya fue admitida -. La decisión contraria mutaría la razón de ser del mandato de elaboración de la Memoria, servir de apoyo a la decisión final, sustituyéndolo por otro, el mero afán de conseguir una mal entendida perfección formal del procedimiento.

En consecuencia, a la vista del enorme retraso que se ha acumulado en la conclusión del expediente de contratación de la obra, finalizada desde el 7 de marzo de 2019, a satisfacción de la Consejería hasta el punto de que ha llegado a informar favorablemente la devolución de la garantía, previsiblemente ejecutada, y advirtiendo que la causa del retraso no es imputable al contratista, así como que del expediente se deducen acreditados los extremos a incluir en la Memoria exigida por el DCI, entiende el Consejo Jurídico que no entrar en el fondo del asunto para exigir su elaboración, no respetaría el marco de principios en el que ha de desarrollar su actuación por lo que en esta ocasión, aunque sea con carácter excepcional, procede emitir el Dictamen.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

1. La primera cuestión que hay que afrontar es la de si concurre en el caso la infracción denunciada, ante lo que no queda más que afirmarlo. La existencia del sobrecoste de la obra es una evidencia a la luz de lo instruido. El certificado final de obra acredita el exceso de 6.624,34 euros respecto del precio inicial del contrato, de los que 4.238,52 euros son consecuencia directa de los nuevos precios, y el resto 2.385,82 euros consecuencia de unidades adicionales de obra. Así como el mayor coste debido a las unidades adicionales de obra se fiscalizó junto con el importe original puesto que ya desde ese momento se admitía que hubiera un 10% adicional a incluir por tal motivo en la liquidación final, sin embargo, los 4.238,52 € debidos a la aplicación de los precios contradictorios aplicados a unidades nuevas, quedaron al margen de dicho control antes de su aprobación, lo que evidencia la infracción denunciada. La necesidad de aprobar unos precios contradictorios determinada por la de ejecutar unidades no incluidas en el proyecto inicial es un caso de modificación contractual que exige, por tanto, la tramitación del procedimiento de modificación del contrato con respeto de lo establecido en el artículo 234.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aplicable por razón de la fecha de adjudicación a tenor de lo dispuesto por la Disposición transitoria primera, 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). Si alguna había sobre la calificación de modificación del contrato por aplicación del TRLCSP en estos supuestos, la LCSP ha venido a despejarla totalmente. De acuerdo con esta última, en el caso examinado se dan todas las condiciones exigidas para entender que tiene esa naturaleza ya que la inclusión de nuevos precios no la tendría solo en el caso de que no supusieran incremento del precio global del contrato ni afectasen a unidades de obra que en su conjunto excedieran del tres por ciento del presupuesto primitivo del mismo (artículo 242.4, ii LCSP). Como sí se produce ese incremento de precio global, a la luz de la nueva norma, es evidente que tendría esa naturaleza, por lo que debió instruirse el expediente a tenor del artículo 234.3 TRLCSP citado respetando todos y cada uno de los trámites entre los que su letra c) incluye la "c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos. Si han da aprobarse los gastos deben ser previa y preceptivamente fiscalizados de acuerdo con el artículo 93.1 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLH).

2. Comprobada la necesidad de la fiscalización previa, al omitirse se produce el hecho que habilita la instrucción del presente procedimiento. En la documentación que forma el expediente la primera actuación documentada de tal denuncia la constituye el acta de recepción en la que se hace constar por el representante de la Intervención que asistió al acto. Sin embargo, hay referencias a que el defecto fue conocido con anterioridad por el órgano de control cuya negativa a practicar la intervención documental de la certificación de obra número 4 impidió su tramitación.

Según el informe de 8 de marzo de 2019 del Director de la obra así había ocurrido. Propuesta la aprobación de la certificación número 4 por el Director General de Vivienda el 20 de diciembre de 2018 (documento número 16) no consta, sin embargo, ni su remisión a la Intervención ni el documento de la Intervención que debía dejar constancia de la fiscalización desfavorable o, al menos, su devolución sin fiscalizar, pero del resto de la documentación se deduce que así debió ocurrir. La consecuencia de esa forma de proceder fue la paralización del expediente, realidad dada por cierta en diversos documentos. Por ejemplo, el 11 de marzo de 2020 el Director de obra con la conformidad del contratista, formuló su Informe propuesta de liquidación de la obra en el que aparece una nota número 1, referenciada al acta de recepción que acompañaba, en la que expresamente se dice "(1) Acta con opinión desfavorable del Interventor por haberse aprobado los nuevos precios y unidades sin la fiscalización previa necesaria. Opinión que supondrá la paralización del trámite de pago de certificaciones de obra núms.: 4 y 5 hasta que los nuevos importes no sean fiscalizados previa redacción de un modificado de obra ya ejecutada". No obstante hay una incoherencia en el propio documento por que en la nota número 2 referida al saldo de cero euros de la liquidación pendiente, consta "(2) A falta de pago de 6.624,34 €", siendo esa la cantidad correspondiente únicamente a la certificación final, número 5, de lo que podría deducirse que la número 4 ya habría sido abonada.

3. Hemos calificado anteriormente de tortuoso el procedimiento seguido para tratar de dar solución a la situación originada por la omisión de la fiscalización denunciada por la Intervención. Esa condición se ha generado por los errores en que se ha incurrido en distintos momentos del expediente, imputables a distintos actores.

En primer lugar, el presunto silencio de la Intervención no debió producirse, ni al ejercer la fiscalización de la certificación número 4, ni, como más adelante veremos, tras el acto de recepción de la obra. Ha de tenerse en cuenta que según el artículo 36.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia. Esa exteriorización del juicio de la Intervención, por ejemplo, hubiera dado la oportunidad de discrepar al órgano gestor, si tal hubiera sido su intención, dando efectividad al principio de contradicción al que se somete el ejercicio de la función de control interno (artículo 3 RCI), con instrucción del procedimiento previsto en el artículo 97 del TRLH. Pero es más, al no formalizar por escrito la existencia del vicio concurrente, ella misma se vio imposibilitada de elevar el informe que el artículo 33.2 RCI ordena redactar cuando se detecte un acto dictado sin la preceptiva fiscalización previa al decir que "[...] lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta, a fin de que, uniendo este informe a las actuaciones, pueda el titular de la Consejería de que aquélla proceda someter lo actuado a la decisión del Consejo de Gobierno para que adopte la resolución a que hubiere lugar". Si no se exteriorizó la existencia del vicio no se contaba con la base que sustentara el informe en que manifestar la opinión que le merecía.

A tenor de lo expresado por la Intervención en su informe de 22 de octubre de 2020, la certificación de obra número 5 no le fue remitida, por lo que no volvió a tener posibilidad de exponer su opinión hasta que fue convocada al acto de recepción. En ese momento sí dejó constancia del ejercicio de su función mediante la anotación en el acta del vicio en que se había incurrido. Pero debió también emitir con tal motivo el informe que ahora origina el procedimiento incidental. Esa era la actuación que procedía y así se recogía en el acta al señalar "Por todo ello deberá procederse a adoptar las medidas correctoras correspondientes de acuerdo con los trámites que exige la normativa en materia de contratación y de procedimiento administrativo. Del mismo modo deberá, una vez solventado lo anterior, tenerse en cuenta el trámite del procedimiento de omisión de fiscalización previsto en el artículo 33, del Decreto nº 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia". Debió hacerse entonces pues así lo prevé el artículo 32 del DCI al exigir que lo emitiera "al mismo tiempo" que denunciaba el vicio de la omisión de fiscalización no necesitando esperar al momento de hacer la intervención formal de la obligación derivada de la liquidación posterior para hacerlo. El mandato es terminante, "al mismo tiempo", lo que veda cualquier demora.

En segundo lugar, quizás derivado de la redacción del párrafo transcrito incluido en el acta de recepción ordenando la adopción "[...] de las medidas correctoras correspondientes de acuerdo con los trámites que exige la normativa en materia de contratación y de procedimiento administrativo [...]", se produjo error al considerar que ante la falta de fiscalización de un acto que se insertaba en un procedimiento dirigido a acordar la modificación del contrato, la conducta a seguir era la producción de ese acto, aunque fuera a destiempo. Tal decisión demuestra una preocupación comprensible pero equivocada por la pureza del procedimiento. El carácter ritual de la actuación administrativa no debe perder de vista las razones que avalan la exigencia de guardar las formas para no incurrir en su sacralización. Las formas existen para servir de cauce a la formación de la voluntad, fin que dota de racionalidad a su imposición. Desprovistas de ella pierden su sentido. Y eso es lo que ocurre si una vez dictado el acto viciado por omisión de un requisito se inicia tardía y forzadamente el procedimiento a él conducente. Con ese modo de proceder se ignoran dos realidades: una, que el acto ya se dictó y otra, que la irregularidad que afecta a la validez y eficacia del mismo tiene un cauce específico de corrección impuesto por la norma, no cualquier otro.

La decisión de tramitar un expediente de modificación del contrato una vez ejecutada la obra solo podía ocasionar disfunciones. Autorizando el inicio de un expediente de modificación cuando la obra ya estaba ejecutada obligaba, por ejemplo, a emitir un informe jurídico que por definición es previo a su acuerdo, o a dispensar al contratista de la ampliación de la garantía. Ambas se hicieron en contra de la lógica temporal que las demandaba.

Como conclusión de esta Consideración se obtiene que el procedimiento seguido para solventar la parálisis en que se había incurrido por la existencia de la omisión de la fiscalización previa de la modificación del contrato contribuyó, sin pretenderlo ciertamente, a no alcanzar una pronta solución. De las "medidas correctoras" que se anunciaron en el acta de recepción sólo debió tramitarse el presente procedimiento incidental, para lo que hubiera debido emitirse de manera temprana el informe que ahora ha evacuado la Intervención.

La introducción de nuevas unidades con precios contradictorios, aún aprobados por la propia Administración, sin respetar el procedimiento de modificación contractual exigido por el artículo 234.3 TRLCSP, podía adolecer de la causa de nulidad de pleno derecho según el artículo 47.1 e) de la LPACAP, por lo que habría que iniciar un procedimiento de oficio para así declararla, o bien constituir un vicio de anulabilidad que exigiera su declaración de lesividad previa a la solicitud de anulación a la jurisdicción contencioso administrativa. Pero esa es la vía genérica de corregir actos presuntamente incursos en causas de nulidad o anulabilidad. Sin embargo, la vía específica que el ordenamiento prevé cuando el acto es generador de gasto y se ha omitido la preceptiva fiscalización es la del artículo 33 del RCI, siendo de aplicación preferente. En este procedimiento se decide por el órgano máximo de la Administración autonómica qué hacer. Él es el autorizado a adoptar la "resolución a que hubiere lugar" (artículo 32.2 DCI). Una de las posibles sería el ejercicio de la potestad de revisión aspecto sobre el que el informe de la Intervención expresa su opinión, criterio que sirve de contraste al decidir sobre las limitaciones que presenta el empleo de la misma según el artículo 110 LPACAP. En el caso presente la opinión del órgano de control, con el que se coincide, es la de no ejercer esa potestad sino autorizar el reconocimiento de las obligaciones solicitado.

CUARTA.- Sobre la resolución a adoptar.

Una vez que en el informe de la Intervención quedan acreditados los requisitos exigidos para poder reconocer las obligaciones derivadas de la ejecución de la obra ? cumplimiento de la prestación por el contratista, acreditación de tal extremo y no conveniencia del ejercicio de la potestad de revisión ? se estima que puede autorizarse a la Consejería a efectuarlo, siempre que se incorpore al expediente el documento que acredite la existencia de crédito adecuado y suficiente que no consta unido al expediente remitido.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución por la que el Consejo de Gobierno, una vez acreditada la existencia de crédito adecuado y suficiente mediante la incorporación de los documentos contables pertinentes, autorice a la Consejería de Fomento e Infraestructuras a reconocer las obligaciones y proponga el pago de las certificaciones de obra pendientes de abono a la empresa "Construcciones y Contratas Constregui, S.L." de las obras de saneado de cámaras y reparación de cubiertas en el grupo de 64 viviendas de promoción pública en Cieza (ARRU Vega del Segura).

No obstante, V.E. resolverá.