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Dictamen nº 33/2021
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de febrero de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 18 de noviembre de 2020 (COMINTER 341107/2020) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 19 de noviembre de 2020, sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 229/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El día 16 de julio de 2018 tuvo entrada en el registro general de la comunidad autónoma de la Región de Murcia (CARM) un escrito presentado por Dª X, solicitando ser indemnizada por los daños sufridos como consecuencia de la mala asistencia sanitaria que se le había prestado por los servicios sanitarios del Servicio Murciano Salud (SMS), concretamente por el Servicio de Traumatología del Hospital General Universitario "Reina Sofía" desde el que había sido derivada al Hospital VIAMED "San José" de Alcantarilla (HVSJ), en donde fue intervenida quirúrgicamente el 16 de junio de 2013 de una cirugía programada de columna vertebral y dada de alta al día siguiente. En su reclamación hace constar que ya desde los primeros momentos anteriores al alta comenzó a sentir fuertes dolores y malestar general considerados normales por los profesionales que la asistían entendiendo que desaparecerían con el tiempo. Sin embargo no fue así. Los dolores no cedieron, impidiéndole hacer una vida normal y determinando la necesidad de ser asistida por la Unidad del Dolor del Hospital "Reina Sofía". La situación se prolongó siendo derivada a distintas consultas médicas hasta que según consta en la documentación que adjunta se entendieron estabilizadas las lesiones con efecto de 30 de noviembre de 2017, fecha en la que se le pautó un tratamiento seguido en el momento de presentación de la reclamación.
Dada su situación solicitó una segunda opinión la cual obtuvo mediante un informe pericial del doctor D. B, master en valoración de incapacidades y del daño corporal, emitido el 29 de junio de 2018. En él se afirma que las dolencias padecidas eran consecuencia de una mala praxis médica por no haber estado presente en el quirófano en el momento de la operación un especialista de neurofisiología que hubiera identificado la lesión nerviosa que padecía en el momento en el que se produjo, cuando todavía el cirujano podría tomar medidas para reducirla o intervenirla y, al definir la naturaleza de la misma, dicho cirujano hubiera podido adaptar el procedimiento quirúrgico minimizando el riesgo de empeorar el daño.
Con base en dicho informe viene a solicitar una indemnización de 200.014,05 € por los daños corporales y los gastos ocasionados, a los que habría que sumar los intereses legales que se hubieran devengado.
A la solicitud acompañaba diversa documentación clínica y el referido informe pericial del doctor B. Terminaba pidiendo la apertura de un periodo de prueba para lo que debía tenerse por presentada la documentación que adjuntaba, que se comunicara la entidad aseguradora del SMS a la que había de notificarse la presentación de la reclamación y que se dictará resolución expresa.
SEGUNDO.- Por resolución de 31 de julio de 2018 del Director Gerente del SMS se admitió a trámite la reclamación presentada, se ordenó la incoación del expediente número 483/18, y se designó al Servicio Jurídico del SMS como órgano encargado de la instrucción del procedimiento. La resolución fue notificada a la interesada, al HVSJ reclamando el envío de la historia clínica de la paciente y el informe de los profesionales que la asistieron, a la Dirección Gerencia del Área de Salud VII "Hospital General Universitario Reina Sofía" (HRS), con idéntica demanda, y a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." para su traslado a la Compañía aseguradora.
TERCERO.- El silencio tanto del HVSJ como del HRS motivó que por escrito de 17 de octubre de 2018 se reiteraran los requerimientos enviados en el mes de agosto anterior.
El 19 de octubre de 2018 tuvo entrada en el órgano instructor del Director Gerente del HRS del día 15 del mismo mes, contestando el requerimiento y enviando la documentación clínica de Atención Especializada, en soporte sede, y el informe médico de Servicio Traumatología de dicho hospital, concretamente del doctor D. C firmado el 25 de septiembre de 2018.
Desde el HVSJ también se había contestado el requerimiento con escrito de 16 de agosto de 2018 de su Director, acompañando la documentación clínica de que disponía desde la solicitud de inclusión en la lista de espera hasta el informe de alta, acompañando, en soporte CD, una radiografía de tórax preoperatoria.
CUARTO.- El instructor del expediente remitió la documentación que hasta ese momento la integraba a la correduría de seguros con escrito de 23 de noviembre de 2018, para que fuera a su vez remitida a la Compañía aseguradora.
En la misma fecha remitió toda la documentación a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria para que fuera evacuado el informe de la Inspección Médica.
QUINTO.- Consta unido al expediente (folios número 62 a 68) un informe médico pericial de la empresa "PROMEDE, S.A.", evacuado por el doctor D. F, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, fechado el 3 de mayo de 2019, cuya conclusión final es la de que "La asistencia prestada a Dña. X en relación a su lesión de columna lumbar ha sido en todo momento correcta y se han empleado los medios necesarios para su mejor resolución. Por lo que este perito considera a la vista de todo lo anterior, que la actuación profesional médica prestada a Dña. X por parte del Servicio Murciano de Salud ha cumplido, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la "Lex Artis ad hoc"".
El citado informe fue remitido a la Inspección Médica el 19 de septiembre de 2019 para completar la documentación de que ya disponía.
SEXTO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos de la CARM solicitó que se emplazara a los interesados y se remitieran los antecedentes adjuntando el decreto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7, de Murcia, en el procedimiento ordinario número 223/2019, instado por Dª X. El requerimiento fue cumplimentado mediante remisión el día 27 de septiembre de 2019 de la documentación obrante en el Servicio Jurídico del SMS.
Del mismo modo se actuó enviando ese mismo día dicha documentación al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, Juzgado de Lo Contencioso Administrativo número 7 de Murcia.
SÉPTIMO.- El letrado de la CARM comunicó el 26 de febrero de 2020, el dictado del auto de 6 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Murcia por el que se declaraba su incompetencia.
OCTAVO.- El 6 de marzo de 2020 el jefe servicio de inspección de prestaciones asistenciales remitió el informe de la inspección médica, evacuado ese mismo día, no apreciando mala praxis por la no monitorización neurofisiológica intraoperatoria (MNIO), no incluida en el protocolo quirúrgico de la artrodesis lumbar en el HRS, estimando que la asistencia sanitaria prestada a la paciente había sido en todo momento correcta para la patología que presentaba.
NOVENO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos comunicó al órgano instructor mediante escrito de 27 de mayo de 2020 el recibo de una diligencia de ordenación de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada en el procedimiento ordinario 137/2020, dando traslado de la demanda interpuesta por la interesada para formulación de la contestación.
DÉCIMO.- Un nuevo informe de la empresa "PROMEDE, S.A.", y del mismo facultativo, pero de 25 de junio de 2020, se encuentra unido al expediente (folios número 104 a 111). La conclusión final es coincidente con la del primer informe evacuado por el mismo facultativo el 3 de mayo de 2019 (Antecedente Quinto).
UNDÉCIMO.- Abierto el trámite de audiencia por acuerdo del instructor de 13 de julio de 2020 y notificado a la interesada, el día 30 de julio de 2020 tuvo entrada en el registro de la CARM un escrito de la misma formulando alegaciones en las que reiterando las expuestas en la reclamación inicial, reafirmaba su petición de ser indemnizada en la cantidad de 200.014,05 €.
DUODÉCIMO.- El instructor formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada al no concurrir los requisitos legalmente exigibles para reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.
DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
Como cuestión previa, ha de precisarse cuál es el régimen legal que resulta de aplicación en el presente expediente, tanto desde el punto de vista procedimental como sustantivo.
En lo que hace al procedimiento, resulta aplicable la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas (LPACAP), dado que la incoación del presente expediente se produjo con después de su entrada en vigor.
Por lo que se refiere a las cuestiones sustantivas, se rige la presente reclamación por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Y ello porque los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tal y como resulta de la aplicación analógica de la disposición transitoria primera del Código Civil, a la que ha de acudirse supletoriamente, dado que dicha ley no prevé un régimen transitorio específico (artículo 4.3 del Código Civil), a tenor del Dictamen del Consejo de Estado número 672/2017, de 11 de octubre.
SEGUNDA.-Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 (LPAC), en relación con el 4.1 RRP, de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 67.1 LPACAP, no hay reparo que oponer, vista la fecha de consolidación de las lesiones y la de la presentación de la reclamación.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
Por último, como ya ha reiterado en numerosas ocasiones este Consejo, el hecho de que, al parecer, exista pendiente de resolución un recurso jurisdiccional no impide que la Administración entre a conocer del fondo de la cuestión planteada ni que dicte una resolución en tal sentido. Y ello porque el hecho de que exista una resolución administrativa que decida sobre el fondo no perjudica en absoluto los intereses de los administrados: si tal resolución fuese estimatoria de las pretensiones de los interesados, se alcanzaría así una satisfacción extraprocesal de sus intereses, lo que haría innecesaria la continuación del proceso judicial; por el contrario, si la resolución fuese desestimatoria, en nada afectaría esta circunstancia al ulterior pronunciamiento judicial que decidiría sobre el fondo del asunto.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.-Sobre el fondo del asunto.
I. De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero se desprende que se imputa a la Administración regional una indebida atención prestada a la reclamante cuando fue atendida en el HVSJ al practicar la intervención quirúrgica de columna a que fue sometida sin la presencia de un especialista de neurofisiología que hubiera identificado la lesión nerviosa que padecía en el momento en el que se produjo, cuando todavía el cirujano podría tomar medidas para reducirla o intervenirla adaptando el procedimiento quirúrgico minimizando el riesgo de empeorar el daño. Apoya su pretensión en un dictamen pericial de un facultativo, master en valoración del daño corporal, que expresamente lo afirma indicando la existencia de diversas técnicas que lo hubieran posibilitado. Estima que hubiera sido conveniente el empleo de la MNIO (Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria) lo que le permite decir que "Así pues, como Conclusión Médico Legal podemos indicar que existe una falta del deber de minimizar el daño puesto que la técnica es conocida, se encuentra protocolizada, se ha demostrado su eficacia y tanto el centro concertado como el Servicio Murciano de Salud tienen especialistas que la pueden realizar.
II. Teniendo en cuenta esto vemos que hay distintos informes médico-periciales a los que poder acudir para formar juicio sobre la infracción o no de la normopraxis denunciada, coincidiendo el Consejo Jurídico con la propuesta de resolución y ello porque:
1º. El informe del doctor C, de 25 de septiembre de 2018, expone de manera pormenorizada la evolución de las dolencias de la paciente desde que se le diagnosticó de discopatía L4-5 y espondilolistesis que le ocasionaba lumbociática severa muy incapacitante, lo que había motivado múltiples tratamientos médicos y rehabilitadores hasta que se planteó el tratamiento q uirúrgico que ella aceptó, siendo incluida en lista de espera el 4 de enero de 2013 para realizarle una artrodesis L4-5-S1 con implante intersomático TLIF L5-S1 derecho y descompresión neural. Había estado sometida a tratamiento en el Servicio de Reumatología, en donde se le habían realizado infiltraciones y la situación en esa fecha era de incapacidad severa, pues el dolor interrumpía el sueño "[...teniendo que dormir sentada desde hacía 1.5 años, y podía tolerar caminando una marcha de máximo 100 m o 15 minutos aproximadamente, limitada por dolor y parestesias en cara lateral de muslo dcho. Camina con ayuda, y sigue tratamiento con AINES y opiáceos, neuromoduladores y miorrelajantes/ansiolíticos". Ante esa situación se la intervino el 13 de junio de 2013 sin que surgieran complicaciones por lo que fue dada de alta al día siguiente. Posteriormente consultó en el Servicio de Urgencias por el aumento de las parestesias en el miembro inferior izquierdo lo que motivó nuevos estudios que pusieron de manifiesto alteraciones en los implantes. A partir de septiembre de 2013 fue tratada en la Unidad del dolor en la que se la trató de coccigodinea y rediculalgia. A partir de ahí el informe describe la evolución del estado de la paciente y los tratamientos que se le habían ido proporcionando, siendo el último informe en ese momento incluido en su historia clínica el de la Unidad del dolor de 2 de julio de 2018 que le suscitaba el siguiente comentario: "[...] siendo su situación de incapacidad similar a las descritas previamente, sin mejoría con diversos tratamientos, aunque ha pasado periodos con el dolor más controlado con la ayuda de derivados opiáceos. En resumen: paciente severamente incapacitada cuando en 2013 se le planteó tratamiento quirúrgico ante el fracaso de tratamientos conservadores, y que no podía deambular más de 15 minutos, por lumbociatalgia izda. y que desde hacía 1 año y medio dormía sentada debido a su problema lumbar. Tras la cirugía no se consigue aliviar la sintomatología neurológica, persistiendo una radiculopatía L5, por lo que después de múltiples tratamientos sigue incapacitada. Su situación clínica se ve agravada por meralgia parestésica en cara anterior del muslo, coccigodinea (dolor en coxis), y síndrome ansiosodepresivo". Y termina señalando que "No se contemplan tratamientos quirúrgicos adicionales, ya que las pruebas de imagen practicadas no muestran complicaciones relacionadas con los implantes de fijación lumbar, y existe masa de artrodesis lumbar de apariencia sólida. Su problema es principalmente a tenor de los estudios realizados, y las visitas realizadas a diversas especialidades, de carácter neuropático".
2º. El informe pericial aportado por la empresa PROMEDE, evacuado por un facultativo especialista en traumatología el 3 de mayo de 2019 (coincidente con otro del mismo autor fechado el 25 de junio de 2020, obrante a los folios número 104 a 111) formula las siguientes conclusiones que no dejan margen de duda sobre la inexistencia de mala práxis. Son las siguientes:
"1. La cirugía planteada estuvo adecuadamente indicada y ejecutada con una de las técnicas de elección según la literatura médica reflejada.
2. La lesión neurológica está claramente descrita como complicación intraoperatoria en este tipo de intervenciones. Pese a ello, no existe evidencias (sic) de que ninguna lesión neurológica ocurriera durante el quirófano.
3. La monitorización neurofisiológica no hubiera cambiado en ningún caso el resultado de la paciente.
4. En ningún momento se escatimó en medios materiales ni humanos, siendo la paciente valorada por un equipo multidisciplinar (rehabilitadores, traumatólogos, médicos de la unidad del dolor).
5. En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de "mala praxis"."
Todo ello le lleva a formular la siguiente conclusión final:
"La asistencia prestada a Dña. X en relación a su lesión de columna lumbar ha sido en todo momento correcta y se han empleado los medios necesarios para su mejor resolución.
Por lo que este perito considera a la vista de todo lo anterior, que la actuación profesional médica prestada a Dña. X por parte del Servicio Murciano de Salud ha cumplido, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la "Lex Artis ad hoc".
3º. El informe de la Inspección Médica también afirma la inexistencia de mala práxis. Sus conclusiones son las siguientes:
Como puede observarse los informes periciales aportados por la Administración y la Compañía de seguros contradicen la afirmación hecha por la reclamante sobre que los servicios prestados por el SMS, directamente o a través de un centro concertado, no fueron adecuados a la lex artis. No admiten tal afirmación porque la situación de partida en el momento de la intervención quirúrgica ya era de una incapacidad severa que no pudo resolverse ni mejorarse con ella dada la naturaleza y desarrollo de su lesión, pero no porque el empleo de la técnica MNIO, diferente a la utilizada, lo hubiera conseguido puesto que ésta es una técnica que no goza de recomendación general dada la inconsistencia de los estudios que la avalan y la que se empleó se atuvo a la normopraxis respetando el protocolo de actuación del centro para estas afecciones. Siendo ello así no puede calificarse de antijurídico el daño por el que se formula la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada al no concurrir los requisitos legalmente exigibles para poder reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Con carácter previo a la resolución deberá comprobarse que no ha recaído sentencia en el procedimiento ordinario número 137/2020 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
No obstante, V.E. resolverá.
