Dictamen nº 101/2021

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de mayo de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Directora Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (por delegación de la Excma. Vicepresidenta y Consejera de Mujer, Igualdad, Lgtbi, Familias y Política Social), mediante oficio registrado el día 16 de marzo de 2021 (COMINTER_85171_2021_03_16-00_52), sobre resolución de contrato administrativo de Servicio de Redacción del Proyecto de Ejecución de las Obras del Nuevo Centro Social de Personas Mayores en Molina de Segura (exp. 2021_069), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.-  Mediante resolución de la Dirección Gerencia del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) de 9 de diciembre de 2019 se aprobó el expediente de contratación número refª 2020.25 SE-CO, para la contratación de “Servicio de redacción del proyecto de ejecución de las obras del nuevo centro social de personas mayores en Molina de Segura”.

SEGUNDO.- El 13 de marzo de 2020, por Resolución de la Directora Gerente del IMAS se adjudicó por procedimiento abierto ordinario el contrato a la empresa “Xuquer-Arqing, S.L.”, formalizándose el contrato el día 2 de julio de 2020.

El plazo de ejecución se fijó en dos meses, contados desde el día siguiente a la firma del documento, no siendo prorrogable según establecía el apartado 7 del anexo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) al que se remitía la cláusula 8.3.

El precio ascendía a 15.049,70, más 3.160,44 en concepto de IVA, lo que suponía un total de 18.210,14 euros, fijándose en la cláusula VII del contrato que “La garantía definitiva que ha prestado el adjudicatario asciende a la cantidad de 752,49€, solicitada mediante retención en el precio”,

TERCERO.-  En la cláusula VIII del contrato se dispuso que “En caso de incumplimiento del contrato, de los plazos, o de cualquiera de las condiciones señaladas en los Pliegos que rigen este contrato, por causas imputables al contratista, se estará a lo dispuesto en la cláusula 8ª,4) y 8ª,14) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.

En la cláusula 8,4 del PCAP se establecía que, si llegado el término del plazo de ejecución del contrato el contratista hubiera incurrido en mora por causas a él imputables, la Administración podría optar por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades económicas en la cuantía establecida en el artículo 193.3 de la Ley de Contratos del Sector Público.

CUARTO.- Como causas de resolución en el PCAP se establecían las que se especificaban en el apartado 26 del cuadro resumen anexado y las señaladas en los artículos 211 y 313 de la Ley de Contratos del Sector Público. En el apartado 26 de su anexo se fijaban las “causas específicas” a cuyo tenor “Tendrán la condición de obligaciones esenciales de ejecución del contrato, el cumplimiento de la propuesta del adjudicatario en todo aquello que haya sido objeto de valoración de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos para el contrato. Por lo que si el contratista no cumpliera, en caso de haberse comprometido, con los criterios de adjudicación lo establecido en los apartados b) y c), se procederá a la resolución del contrato, a la incautación de la garantía y a abonar una indemnización del 25% del precio de adjudicación”. Dichos apartados se referían al “control de calidad del proyecto por entidad homologada”, en el caso del apartado b) y a la “aportación del modelo BIM (Building Information Modeling”, en el del c), correspondientes ambos al criterio 1, Precio.

Según el apartado b) se valoraría la “Declaración responsable de los licitadores, en la que se comprometen, en caso de resultar adjudicatario, de que el proyecto será sometido a un control de calidad por entidad homologada: No se podrá dar conformidad a dicho proyecto hasta el informe favorable de dicha entidad”.

El apartado c) se refería a “Declaración responsable de los licitadores por la que se compromete a entregar el fichero digital del modelo, tanto en el software de modelado (Revit, Archicad, Allplan, etc.) como en formato de intercambio IFC2x3. El uso principal requerido es la documentación de entregables y el nivel de desarrollo mínimo LOD 200.

Si el contratista adjudicatario no cumpliera, en su caso, lo establecido en los apartados b) y c), se procederá a la resolución del contrato y a la incautación de la garantía y a abonar una indemnización del 25% del precio de adjudicación.

En cuanto a la presentación de ofertas que incurran en valores anormales o desproporcionados, se estará a lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP y en el artículo 85 del RGLCAP”.

QUINTO.- El 22 de octubre de 2020, el responsable del contrato elevó una propuesta de resolución del contrato ante los incumplimientos en que había incurrido la empresa. Describía las actuaciones desarrolladas desde la formalización del contrato hasta la fecha, con indicación de los contactos habidos para dirigir la ejecución del contrato, y tras ellos afirmaba que no se había enviado el informe favorable de la entidad de control homologada contando sólo con dos de los diez que había indicado, y que el proyecto BIM en formato original no contenía ni las instalaciones ni la estructura (salvo los pilares y muros) ni el cimiento.

A la vista de la propuesta por resolución de 13 de enero de 2021, la Directora Gerente del IMAS acordó el inicio del expediente de resolución del contrato por incumplimiento del contratista debiendo darle audiencia.

La resolución fue notificada al contratista el 14 de enero de 2021.

SEXTO.- El día 28 de enero de 2021 el contratista presentó un escrito en el que formulaba su oposición al inicio del procedimiento de resolución en base a las alegaciones en las que ponía de manifiesto la inexistencia de culpa por su parte. Para ello hacía un pormenorizado relato de los contactos habidos con la Administración para salvar los inconvenientes derivados de las carencias del proyecto básico que debía desarrollar y la no remisión de documentación que había solicitado (caso, por ejemplo, del estudio geotécnico), la inclusión de la petición de redacción de documentos no incluidos en el pliego (ventilación, medios de elevación - ascensor y montaplatos - pararrayos, cocina, centro de transformación e informática y telecomunicaciones)  y de la falta de colaboración por parte de la propia Administración, debiendo tenerse en cuenta, además, el hecho de que el informe del técnico responsable había sido evacuado teniendo a la vista la versión 2 del proyecto, cuando, a la fecha de inicio del procedimiento de resolución, ya había entregado la versión 4, concretamente, el 21 de diciembre de 2020, con la que, según entendía, se habían superado los defectos de las versiones anteriores.

A su escrito de alegaciones acompañaba cuatro documentos: 1) una cronología de la gestión del contrato; 2) una cronología técnica de la redacción del proyecto; 3) el justificante de entrega del proyecto en su versión 4 en el que se puede leer “Desde XÚQUER-ARQING, S.L. […] habiendo presentado el proyecto en fecha 14/08/2020, y corrección en fecha 19/10/2020 y 30/11/2020, se ha perfeccionado el proyecto, atendiendo a los informes definitivos de la entidad de control. Por dicho motivo se presenta el PROYECTO DE EJECUCIÓN revisado, completo y definitivo (modifica ligeramente el anterior, ya presentado telemáticamente y en soporte papel), y con todos los informes favorables de la entidad de control. (debido a la limitación de espacio en la plataforma, se adjunta enlace de descarga del documento: https://we.tl/t-Hn5B5VD6tI ) (se presenta la siguiente documentación, agrupada en carpetas: documentos editables, documentos en pdf, archivos BIM, informes entidad de control)”; y 4) los informes de la entidad certificadora “Ace edificación, entidad de control de calidad”.

SÉPTIMO.- El 22 de febrero de 2021, se emitió un nuevo informe por el arquitecto responsable del contrato contestando a las alegaciones presentadas por el contratista. En éste se afirma que

“1º.- No se cumple el apartado 8ª,6) OBLIGACIONES ESENCIALES indicadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares” porque a) falta el informe favorable del proyecto completo al no referirse a los apartados que especifica (Memorias generales, Pliego de Condiciones, Estudio de Gestión de Residuos, Estudio de Seguridad y Salud, Medios de elevación, Instalación de gas, Protección contra el ruido, Limitación del consumo energético, Limitación de la demanda energética, Plan de control de Calidad, Proyecto de Demolición, Proyecto de Actividad y Mediciones y Presupuestos en los apartados anteriores); y b) falta la aportación del modelo BIM en formato del Software Original y en formato IFC respecto de cimentación, estructura (forjados), instalaciones de elevación, electricidad – baja tensión, media tensión, Centro de Transformación, Centro de Seccionamiento, Grupo Electrógeno e Iluminación), Incendios, Telecomunicaciones, Megafonía y Anti-Intrusión, existiendo colisiones entre las instalaciones aportadas.

“2º.- En cuanto al proyecto de ejecución entregado (PDF), no se cumplen lo siguiente”, haciendo una enumeración detallada de los incumplimientos referidos a los planos, la arquitectura, planos de techos, planos de incendios, planos de cotas, carpintería interior, estructura, puesta a tierra y saneamiento, medición y presupuesto, estudio de gestión de residuos y de seguridad y salud, plan de control de calidad, y otros.

OCTAVO.- A la vista del anterior informe, la técnico-responsable del Servicio Económico y de Contratación del IMAS formuló el día 9 de marzo de 2021 propuesta para que se ordenara la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales del contratista con incautación de la garantía definitiva y el deber de abonar a la Administración 3.762,43 euros en concepto de indemnización correspondiente al 25% del precio de adjudicación en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 26 del cuadro anexo al PCAP.

Sometido a informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica éste lo evacuó el día 11 de marzo de 2021. Se dice en él que ha quedado demostrado que el proyecto de ejecución de las obras presentado por la empresa “[…] adolece de defectos que lo hacen inviable y además incurre en el incumplimiento de obligaciones calificadas como esenciales en el apartado 26 del Cuadro Anexo al PCAP”. Con cita de los artículos 213 de la LCSP y 109 del RGLCAP concluye emitiendo informe favorable a la resolución propuesta.

NOVENO.- En tal estado de tramitación, una vez unido el extracto e índice reglamentarios, fue remitido a este Consejo Jurídico en la fecha y por el órgano indicado en el encabezado en demanda del preceptivo Dictamen.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre el carácter del Dictamen.

Se somete a consulta el expediente incoado con ocasión de la resolución del contrato de servicios de “Redacción del Proyecto de Ejecución de las Obras del Nuevo Centro Social de Personas Mayores en Molina de Segura”, adjudicado por el IMAS a la empresa “Xuquer-Arqing, S.L.”. El dictamen del Consejo Jurídico es preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) según el cual debe conocer de la “Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos y concesiones cuando se formule oposición por parte del contratista”.

SEGUNDA.-  Régimen jurídico, plazo y procedimiento.

Por lo que se refiere al régimen jurídico al que se somete el procedimiento de resolución contractual objeto del expediente en consulta, debe actuarse de acuerdo con lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y en cuanto no se encuentre derogado por aquél, por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) .

La tramitación del presente procedimiento se ha verificado dentro del plazo de ocho meses establecido por el artículo 212.8 LCSP para su instrucción y resolución, habiéndose observado los trámites exigidos por el artículo 213 LCSP y 109 RGLCAP.

TERCERA. Sobre el fondo del asunto.

El procedimiento de resolución del contrato se ampara expresamente en la causa contenida en el referido artículo 211.1, letra f) LCSP y en el apartado 26 del cuadro Anexo al PCSP al que se remite su cláusula 8: el incumplimiento de la obligación principal del contrato. Así la recoge el referido precepto que en la letra f) de su número 1 reconoce como causa de resolución del contrato: “El incumplimiento de la obligación principal del contrato. Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general”.

Dicha causa que motiva la resolución no constituye sino la expresión jurídica de una misma realidad: la obligada ejecución de los contratos administrativos -en este caso, un contrato de servicios- en las condiciones previstas para ello.

En el expediente se ha invocado por el contratista el carácter último recurso de la Administración que ostenta la resolución, como base de su argumento de la no conveniencia de su empleo en el caso examinado. Razón tendría al hacerlo si no quedara acreditada la voluntad de la Administración de evitar tal extremo. Pero no es así. La conducta que demuestra la actividad desplegada por los órganos de la Administración es muy otra. Así, llegado el fin del plazo - 2 de septiembre de 2020 - sin que el objeto de la prestación hubiera sido entregado a su satisfacción, tenía la posibilidad de optar por la resolución del contrato o la imposición de penalidades al haber incurrido en demora el contratista, posibilidad prevista en la cláusula 8.4 del PCAP. Sin embargo, no lo hizo, sino que, como el propio contratista reconoce en su escrito de alegaciones, han sido numerosos los contactos mantenidos entre ambos para intentar solucionar los problemas detectados, incluyendo dos reuniones presenciales los días 26 de septiembre y 30 de octubre de 2020, y aún esperó hasta 13 de enero de 2021 para acordar el inicio del procedimiento de resolución. Es cierto que así lo dispuso amparándose en una propuesta fechada el 22 de diciembre de 2020 cuya redacción se hizo sin tener en cuenta la última versión del proyecto, la número 4, que había sido presentada electrónicamente el día anterior, pero una vez estudiada el parecer del autor de la propuesta ha sido ratificado en el informe que, sobre esta última versión, calificada como definitiva, ha manifestado en su informe de 22 de febrero de 2021.

También se ha discutido por el contratista la excesiva ampliación del concepto de incumplimiento de una “obligación esencial” realizada por el PCAP al considerar como tal toda inobservancia de cualquiera de los compromisos adquiridos que servían como criterios a tener en cuenta para la adjudicación del contrato. No es necesario entrar en su análisis porque queda claro que, aunque no se califique como tal, el incumplimiento del objeto mismo del contrato debe tener necesariamente esa consideración. Esto es lo que se entiende que ha ocurrido puesto que no realizar su objeto – elaborar el proyecto de ejecución – es tanto como realizar uno que no pueda ejecutarse. El hecho de que la realización del objeto del contrato sea una condición esencial aun no estando calificada como tal lo ha admitido en numerosas ocasiones el Consejo de Estado, de lo que es muestra su Dictamen número 519/2020, de 29 de octubre en donde se dice “Que, como ha considerado el Consejo de Estado en materia de resolución de contratos bajo la vigencia del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así, en el dictamen número 352/2015, de 29 de abril, que aun cuando la conducta que se imputa a una contratista no aparezca calificada ni en el pliego ni en el contrato como esencial, a los efectos del artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe sostener que la conducta reviste ese carácter cuando lo que se incumple es el objeto mismo del contrato (en el mismo sentido, dictamen número 602/2013, de 26 de junio). Por tanto, es posible acudir al mecanismo de resolución contractual, en los términos indicados, aun cuando la obligación que se estima incumplida no se precise como esencial en los pliegos o en el contrato, sin que resulte obstáculo para ello la disconformidad con las facturas por parte de la entidad contratante”.

Esto es lo que ha ocurrido en el caso examinado. El resultado con el que se encuentra la Administración después de haber encargado a la empresa la realización del proyecto es que lo presentado como resultado final de su actividad es un documento que adolece de tal cúmulo de defectos, según el informe de 22 de febrero de 2021 del Arquitecto responsable técnico del contrato, que lleva al Servicio Jurídico a calificarlo como “inviable”.

Los documentos que el contratista adjuntó a su escrito de alegaciones en apoyo de su pretensión de no resolución del contrato ponían de manifiesto las dificultades que se le presentaron desde el inicio de la vida de la relación, unas derivadas de la insuficiencia del proyecto básico a tomar en consideración y otras de la falta de colaboración de la propia Administración. Esos argumentos podrían servir para pronunciarse sobre la concurrencia o no de culpa por su parte en el incumplimiento, pero, cuando él da por concluida su prestación, pues dice que presenta el “proyecto definitivo” y éste adolece de los defectos que impiden su ejecución, no pueden surtir el efecto pretendido de evitar la resolución propuesta y, tratándose de la, sin duda, obligación esencial como hemos dicho, enervar la aplicación de lo previsto en el PCAP, es decir, la pérdida de la garantía y el abono de la indemnización por los daños y perjuicios. Como la garantía definitiva no se ha prestado puesto que al amparo de la cláusula VII del contrato “La garantía definitiva que ha prestado el adjudicatario asciende a la cantidad de 752,49 €, solicitada mediante retención en el precio”, y éste no se ha hecho efectivo, de nada sirve que la resolución final así lo acuerde pues el importe de la indemnización en cuya liquidación pudiera integrarse ya está predeterminado en el PCAP que lo fija en un 25% del precio del contrato (3.762,43 euros).

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en el sentido de estimar que procede la resolución del contrato de “Redacción del Proyecto de Ejecución de las Obras del Nuevo Centro Social de Personas Mayores en Molina de Segura”, celebrado entre el IMAS y la empresa “Xuquer-Arqing, S.L.”, por incumplimiento culpable del contratista de sus obligaciones esenciales.

         No obstante, V.E. resolverá.