Dictamen nº 287/2021

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de noviembre de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social), mediante oficio registrado el día 27 de julio de 2021 (COMINTER_232884_2021_07_27-02_05), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por daños causados en la tramitación de prestación de asistencia a la dependencia (exp. 2021_231), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 22 de abril de 2016, D.ª X, actuando en nombre propio y en el de D. XX y D.ª XXX y de D.ª Z, todos ellos en su condición de herederos ab intestato de su padre y esposo,  respectivamente, D. Y, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dicen haber sufrido como consecuencia del inadecuado funcionamiento de los servicios sociales dependientes de la Administración regional.

 

Relata la reclamación que, con fecha 25 de enero de 2009 (en realidad se presentó el 31 de enero), D. Y presentó solicitud de reconocimiento del grado de minusvalía, que fue resuelta el 12 de agosto de ese mismo año, otorgándole una minusvalía del 72% y una necesidad de asistencia de tercera persona “no valorada”.

 

Tras reclamar contra dicha resolución, por otra de 6 de octubre de 2009 (frente a lo indicado en la reclamación esta última data del 3 de agosto de 2010, documento 10 del expediente) y fecha de efectos de 31 de enero de 2009, se le reconoce un grado de discapacidad de 81% y una necesidad de asistencia de tercera persona de 17 puntos.

 

No conforme con dicha resolución, presentó demanda ante la jurisdicción social que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Murcia, n.º 73/2013, de 6 de marzo, que declara al actor afecto de necesidad de asistencia de tercera persona en una puntuación de 33 puntos, teniendo así mismo dificultades para utilizar transportes colectivos valorada en 13 puntos.

 

Tras la oportuna petición de rectificación solicitada por el interesado, el mismo Juzgado dicta auto de 24 de mayo de 2013, que declara al actor afecto de necesidad de tercera persona en una puntuación de 44 puntos, manteniendo sin variación el resto de pronunciamientos.

 

En cumplimiento del indicado auto, el 3 de junio de 2013 se dicta resolución de reconocimiento de grado de discapacidad que le asigna 44 puntos en el apartado necesidad de asistencia de tercera persona, con efectos desde el 6 de octubre de 2009.

 

Recurrida la sentencia en suplicación y posteriormente en casación, el primero de dichos recursos es desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, núm. 467/2014, de 2 de junio, e inadmitido el segundo, según afirma la interesada, por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015. 

 

Tras manifestar que los efectos del reconocimiento del grado de discapacidad y de la necesidad de asistencia de tercera persona han de referirse al 31 de enero de 2009, correspondiente a la fecha de la solicitud inicial, y no al 6 de octubre de ese año, entienden los reclamantes que el Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) incurrió en error al valorar la necesidad de asistencia de tercera persona primero en 0 puntos y luego tras la reclamación en 17 puntos, como evidenció que en sede judicial se elevara dicha puntuación hasta los 44 puntos.

 

Como consecuencia de dicho error, se demoró el momento en que el Sr. Y habría podido “solicitar la correspondiente homologación al grado de dependencia, que la normativa prevé”, pues de haber actuado la Administración correctamente, dicha solicitud podría haberse efectuado el 12 de agosto de 2009 (con efectos del 31 de enero anterior), fecha de la inicial resolución de reconocimiento de discapacidad.   

 

Si bien la reclamación no se detiene en precisar la normativa de dependencia que entiende que ampararía la reclamación, cabe indicar que se refiere a lo establecido en la Disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, en cuya virtud, “quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia en el grado que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta ley”. A la fecha de la resolución de discapacidad, el 12 de agosto de 2009, la referencia que la indicada disposición legal hace al desarrollo reglamentario ha de entenderse realizada al Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el qu e se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido en la dicha Ley 39/2006, cuya Disposición adicional primera, apartado 2, prevé que a quienes tengan reconocido el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, determinado según la normativa reguladora del reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, “se les reconocerá el grado y nivel [de dependencia] que les corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo con la siguiente tabla: De 15 a 29 puntos: Grado  de dependencia, nivel 2; de 30 a 44 puntos: Grado II de dependencia, nivel 2; de 45 a 72 puntos: Grado III de dependencia, nivel 2”.

 

En consecuencia, la reclamación considera que, de no haber errado el IMAS en la valoración de la necesidad de asistencia de tercera persona, se le habrían reconocido al Sr. Y 44 puntos que, por homologación, le habrían permitido solicitar y obtener el Grado II de dependencia, nivel 2, con efectos desde el 31 de enero de 2009.

 

Señala la reclamación que el Sr. Y falleció el 26 de marzo de 2013.

 

Sus herederos solicitan una indemnización de 16.397,78 euros, importe correspondiente a la prestación económica que le habría correspondido entre el 31 de enero de 2009 y el 31 de marzo de 2013, por cuidados en el entorno familiar, pues fue atendido en su domicilio hasta su óbito.

 

Junto a la reclamación se aporta copia de un acta notarial de notoriedad de declaración de herederos ab intestato, que tiene anexos los siguientes documentos: a) certificación literal del Registro Civil acreditativo de la defunción del Sr. Y en la fecha antes indicada; b) copia de certificado negativo del Registro de Actos de Última Voluntad; y c) copia del Libro de Familia.

 

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por Orden de 27 de septiembre de 2016, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, se nombra instructora, que procede a comunicar a los interesados la información prescrita por el artículo 42.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que requiere a D.ª X para que acredite la representación de la comunidad hereditaria que dice ostentar.  

 

TERCERO.- El 20 de diciembre de 2016 se aporta documento privado de apoderamiento en el que los herederos del Sr. Y otorgan poder a D.ª X para actuar en su nombre en el procedimiento de responsabilidad patrimonial.

 

Al considerar que dicho documento no reúne las exigencias legales (art. 32 LPAC) para acreditar la voluntad de los otorgantes de conferir su representación a la Sra. X, por Orden de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación, el Director Gerente del IMAS), de 28 de abril de 2017, se declara el desistimiento de los reclamantes.

 

Intentada por dos veces la notificación de esta resolución en el domicilio de la Sra. X y encontrándose ésta ausente en ambas ocasiones, se procede a la publicación de anuncio en el Boletín Oficial del Estado de 1 de agosto de 2017.

 

CUARTO.- Un año más tarde, el 31 de julio de 2018, la Sra. X solicita la revocación de dicha Orden al considerar que, si la Administración entiende que no ha quedado acreditada la representación de los restantes herederos, no cabe declararla desistida a ella, pues no sólo actuaba en nombre de la comunidad hereditaria, sino también en nombre propio, por lo que la reclamación al menos debía continuar su tramitación respecto de ella.

 

Desestimada la solicitud de revocación por Orden de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación la Directora Gerente del IMAS) de 19 de diciembre de 2018, presenta la interesada recurso contencioso-administrativo frente a la misma, que es estimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Murcia, de 29 de octubre de 2020, que declara “el derecho de la parte recurrente a que por la parte demandada se­ continúe el procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado a instancias, sólo, de D.ª X”.

 

QUINTO.- Conferido trámite de audiencia a la interesada, presenta alegaciones mediante escrito fechado el 14 de abril de 2021 para reiterar las ya formuladas con anterioridad y ratificarse en su pretensión indemnizatoria.

 

SEXTO.- Con fecha 31 de mayo de 2021 y a solicitud de la instrucción, se evacua informe por la Directora de la Unidad de Valoración y Diagnóstico de Murcia, que se expresa en los siguientes términos:

 

“1) En cuanto al supuesto "error inicial en el que incurre el IMAS en el diagnóstico y valoración de 12-08-2021" (sic, en realidad 2009), según las palabras utilizadas por el reclamante, se rechaza la existencia de error de tipo alguno en la valoración efectuada.

 

El equipo de valoración, siguiendo el procedimiento legalmente reglado, procedió a valorar al interesado de conformidad con los documentos médicos aportados por este y la correspondiente entrevista personal, emitiendo el correspondiente dictamen, y determinando en este caso la existencia de un grado de discapacidad del 81% y 17 puntos en el baremo de ayuda de tercera persona. Todo ello tras estimar parcialmente la reclamación previa a la vía jurisdiccional que interpuso el interesado el 6-10-2009.

 

 Una vez revisado el expediente no se observa la comisión de error alguno en su tramitación que pudiese originar responsabilidad patrimonial. Tampoco se observa en las alegaciones efectuadas por el reclamante que se señale, más allá de lo que denomina "error en el diagnóstico", la existencia de algún error durante la tramitación del procedimiento de valoración que hubiese podido provocar un daño indemnizable al interesado.

 

2) El hecho de que el Juzgado de lo Social, mediante sentencia de 6-3-2013 (corregida y aclarada mediante auto de 24-5-2013), estimase parcialmente la demanda interpuesta por el interesado y acordase que la puntuación en el baremo de tercera persona debía aumentarse hasta 44 puntos, concediendo también 13 puntos en el baremo de movilidad y transporte, no puede, a nuestro juicio, conllevar la existencia de un "error en el diagnóstico", concepto ajeno al procedimiento de valoración de discapacidad en el sentido que pretende darle el reclamante, y que en su caso podrá ser aplicado en el ámbito de la práctica médica preventiva y curativa.

 

En efecto, como es sabido y tiene dicho reiterada doctrina y jurisprudencia, ni siquiera el mero error de diagnóstico en la práctica médica puede considerarse generador de responsabilidad puesto que la ciencia médica no es una ciencia exacta. Lo que sí puede generar responsabilidad y por tanto reclamaciones es el error de diagnóstico fundamentado en la ausencia de realización de pruebas diagnósticas que, dada la clínica y sintomatología del paciente, estaban indicadas realizar para su curación. Como decimos, cuestiones todas estas ajenas al procedimiento de valoración que realiza el IMAS, en el que el equipo correspondiente se limita a valorar y cuantificar el grado de discapacidad y/o dependencia del solicitante de dicha valoración. Entender que la disparidad de criterios entre el equipo de valoración y una resolución judicial conlleva automáticamente un error indemnizable por la vía de la responsabilidad patrimonial, sería contrario a las disposiciones legal es y jurisprudenciales en esa materia e incluso al propio sentido común.

 

Pero es que, además, en el presente caso, en la sentencia del Juzgado de lo Social tampoco se hace mención alguna por el Juzgador a la existencia de error de tipo alguno que sea susceptible de generar responsabilidad patrimonial de la Administración. Simplemente, y en la línea de lo expuesto anteriormente, se constata que el criterio del Juzgador difiere del criterio del equipo de valoración, debiendo prevalecer el de aquél por ser el superior criterio en estos casos.

 

Y, además, la sentencia que puso fin al litigo tampoco difiere en exceso del criterio del equipo de valoración, manteniendo el 81% de grado de discapacidad, y aumentando la puntuación de concurso de tercera persona por debajo incluso de las pretensiones del interesado; de hecho, la sentencia es "parcialmente" estimatoria, resultando que la familia del interesado interpuso recurso de suplicación contra la misma (íntegramente desestimado por el TSJ de Murcia) y posteriormente recurso de casación que le fue inadmitido por el TS.

 

3) En otro orden de cosas, tras la revisión del expediente y de las alegaciones efectuadas por el reclamante, se constata que nunca se ha solicitado por el interesado en tiempo y forma prestación económica o de otro tipo a la que pudiera tener derecho por haber sido reconocido como dependiente.

 

Al margen del deseo del interesado de obtener en su día un grado de discapacidad homologable con un grado de dependencia II nivel 2 (lo que motivó que estuviese litigando hasta el 23-4-2015, fecha en la que se dictó por el TS el auto que inadmitió su recurso de casación), lo cierto y verdad es que pudo, si a su derecho convenía, solicitar las prestaciones a que hubiere lugar en materia de dependencia ya desde el 3-8-2010 (fecha de la Resolución del IMAS que le concedía una valoración del 81% de grado de discapacidad, homologable con la dependencia), y ello sin perjuicio de haber seguido litigando en busca del reconocimiento de un nivel más alto del grado de dependencia que ya se le había concedido.

 

Al no haberse solicitado en su momento prestación del sistema de dependencia (prestación que, posteriormente, podría haber variado en su caso en cuanto a su contenido y alcance), no resulta posible acudir al procedimiento de solicitud de prestaciones reconocidas a dependientes fallecidos, que sería la vía normal de articular la reclamación económica por el reclamante, en cuanto comunidad hereditaria, pudiendo ser esta la razón de que ahora se trate de solventar este obstáculo legal, acudiendo a una reclamación patrimonial por un supuesto "error de diagnóstico o valoración" que no ha existido, y pretendiéndose ahora que se privó al interesado de poder haber solicitado en agosto de 2009 la homologación de su discapacidad al grado de dependencia; sin embargo, como hemos visto, por mor de la estimación parcial de la reclamación previa mediante resolución del IMAS de 03/10/2010, desde ese momento ya existía una discapacidad homologable a dependencia (81% de discap acidad y 17 puntos del baremo de tercera persona) y el interesado pudo haber interesado el reconocimiento de las prestaciones a que hubiere lugar, cosa que no hizo.

 

3) (sic) Finalmente se constata que, como ya se puso de manifiesto en el informe de 28-09-2016 elaborado por la entonces Directora de la Unidad de Valoración y Diagnóstico de Murcia, Dª B, tanto en la Resolución del IMAS de 22-03-2013, como en la de fecha 3-6-2013, se produjo un simple error material al fijar como fecha de efectos la de 6 de octubre de 2009 (fecha de la presentación de la reclamación previa) en vez de la fecha correcta, esto es, la de 31-01-2009 (fecha de presentación de la solicitud de valoración); error que fue detectado y corregido el 18/05/2016 y que no llegó a tener trascendencia jurídica ni efecto negativo de tipo alguno para el interesado al ser evidente que se trataba de un mero error material que fue debidamente subsanado. Por todo lo dicho, a juicio de este Servicio no se observa que se haya realizado acción u omisión de tipo alguno que haya generado un daño al interesado que requiera ser indemnizado. El interesado pudo haber sol icitado prestaciones del ·sistema de dependencia desde agosto de 2010 (con fecha de efectos de 31 de enero de 2009), y de haberlo hecho, sus herederos podrían haber acudido con toda normalidad al procedimiento de solicitud de prestaciones reconocidas a dependientes fallecidos una vez agotada la vía judicial por ellos mismos iniciada”.

 

SÉPTIMO.- El 28 de junio de 20201 evacua informe el Servicio de Valoración de Dependencia, según el cual:

 

“…con fecha 13 de mayo de 2013 Valoración de Dependencia nos solicita copia por ejecución de sentencia de grado de discapacidad, siendo enviada a Valoración de Dependencia el 14 de mayo de 2013. Que según Sentencia 00073/2013, en ejercicio de una acción de Reconocimiento de Grado de Minusvalía, seguidos con el N°1329/10 en virtud de la demanda formulada por D. Y, frente al IMAS, se estima en parte la demanda interpuesta y declara al actor afecto de Necesidad de Asistencia de Tercera Persona en una puntuación de 33 puntos.

 

El 14 de mayo de 2013 el Director General de Pensiones, Valoración Y Programas de inclusión dicta resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por homologación en la que, comprobada resolución del Servicio de Valoración y Diagnostico en ejecución de la sentencia n.º 0073/2013 del Juzgado de lo Social n.º 3, se estima la concesión de 33 puntos en el baremo de necesidad de tercera persona con efectos 31 de enero de 2009.

 

Visto el dictamen emitido por el Órgano Técnico de Valoración en aplicación al Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, en las valoraciones realizadas con posterioridad al 18 de febrero de 2012 en aplicación del Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, que regula el Baremo de Valoración de la Situación de Dependencia, y teniendo en cuenta los preceptivos informes de salud y del entorno de la persona solicitante. Se resuelve:

 

1.º Reconocer a D. Y (sic), en situación de dependencia grado II, nivel 2 por Homologación, por tener reconocido el complemento de necesidad del concurso de otra persona, determinando (sic) en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, con una puntuación entre 33 y 44 puntos.

 

 2.º Determinar que los efectos de dicha situación de dependencia se corresponden al 31/10/2021 (sic), día siguiente de la solicitud de revisión de grado de dependencia que queda afectada por dicha sentencia.

 

3.º Determinar qué Servicios y Prestaciones Económicas podrían corresponderle, de conformidad con el grado de dependencia reconocidos.

 

Esta resolución es definitiva salvo que concurra alguna de las causas contempladas en el artículo 30 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre y firmada en Murcia el 14 de Mayo de 2013”.

 

OCTAVO.- Con fecha 15 de julio de 2021 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instructora que no concurren todos los elementos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente la efectividad o realidad del daño, que considera ausente, pues el derecho al reconocimiento de la situación de dependencia por homologación no conlleva el de las prestaciones económicas y menos la que pretende la reclamante, que es de carácter excepcional y sometida a una amplia condicionalidad. Tampoco concurre, sigue la propuesta de resolución, la antijuridicidad del daño, con invocación de la doctrina del margen de razonabilidad de la decisión administrativa, ni la relación causal entre el daño y el servicio público, pues considera que la infravaloración de la necesidad de asistencia de tercera persona por parte del IMAS no privaba necesariamente al Sr. Y de la posibilidad de solicitar y obtene r el reconocimiento de la dependencia.

 

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen mediante comunicación interior el pasado 27 de julio de 2021.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).

 

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable y plazo para reclamar.

 

I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

  Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

 

II. Prima facie, la reclamación ha de considerarse presentada dentro del plazo anual que para el ejercicio de la acción resarcitoria frente a la Administración preveía el artículo 142.4 LPAC (hoy 67.1 LPACAP), cuando aquélla se basa en la anulación por el orden jurisdiccional de un previo acto administrativo, toda vez que el dies a quo de dicho plazo coincide con la fecha en que la sentencia definitiva deviene firme.

 

 En el supuesto sometido a consulta, el iter judicial del asunto no puede considerarse resuelto de forma definitiva hasta que se dicta el auto de inadmisión del recurso de casación preparado por la interesada frente a la desestimación por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia del recurso de suplicación que había interpuesto frente a la sentencia de instancia. Comoquiera que el referido auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo data del 23 de abril de 2015 y que la reclamación se presenta el 22 de abril de 2016 cabría calificarla de temporánea, y así lo acepta la propuesta de resolución.

 

Ahora bien, a diferencia de las restantes resoluciones judiciales, no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico copia del referido auto de inadmisión del recurso de casación ni acreditación alguna de su dictado y de su notificación a la interesada. Dada la trascendencia del referido auto a efectos de determinar la temporaneidad de la acción indemnizatoria, ha de acreditarse en el procedimiento, más allá de las meras manifestaciones de la interesada, que dicho auto se dictó en la fecha indicada. 

 

TERCERA.- Sobre la legitimación de los herederos para reclamar por los daños sufridos en vida del causante.

 

I. En el supuesto sometido a consulta, la legitimación para reclamar por el daño alegado, es decir, por verse impedido de gozar de la condición de dependiente Grado II, nivel 2, durante varios años, correspondía de forma primaria al Sr. Y, que es quien tenía el derecho a ver homologada su situación de discapacidad con la de dependencia, en la medida en que reunía los requisitos para ello, aun cuando la Administración regional no lo reconoció hasta que no se vio obligada a ello por sentencia judicial.

 

No obstante, su fallecimiento el 26 de marzo de 2013, antes de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial impide considerarle como interesado, sin perjuicio de que dicha legitimación se transmita, iure hereditatis, a quien le sucede en la titularidad de sus bienes y patrimonio, pues el derecho a ser indemnizado, aun cuando no fuera ejercitado en vida de su titular, “pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos (…) los que ostentan derecho -iure hereditatis-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida” (STS, Civil, núm. 535/2012, de 13 de septiembre, con cita de otra anterior de la misma Sala, de 10 de diciembre de 2009). Para que se produzca dicha integración del derecho a la indemnización en el caudal hereditario del causante, a su muerte, el alcance real del daño debe estar y a perfectamente determinado, pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 2006, “sólo los vivos son capaces de adquirir derechos y únicamente puede ser transmitido por vía hereditaria, como se demanda en este procedimiento, aquello que al tiempo del fallecimiento del causante se hallase integrado en su patrimonio, no las meras expectativas”.

 

En el supuesto ahora sometido a consulta consta que la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Murcia, n.º 73/2013, de 6 de marzo, declaró al Sr. Y afecto de necesidad de asistencia de tercera persona con una puntuación de 33 puntos, valoración ésta que resultaba suficiente para tener derecho al reconocimiento por homologación del Grado de dependencia II, conforme a la normativa reguladora de ésta. En ejecución de esta sentencia se dicta resolución de reconocimiento de grado de discapacidad el 22 de marzo de 2013, todavía en vida del interesado, que le asigna 33 puntos en el apartado de necesidad de asistencia de tercera persona, sin perjuicio de que meses después dicha resolución sería dejada sin efecto por la de 6 de junio de 2013, que eleva dicha puntuación a 44.

 

En consecuencia, procede reconocer legitimación activa a la actora para reclamar por el daño alegado, que se habría transmitido desde su padre por vía hereditaria, y ello sin perjuicio de las consideraciones que habrán de realizarse más adelante para el análisis de la realidad y efectividad del perjuicio, en particular, si las cantidades reclamadas como indemnización y en tanto que se refieren a una concreta prestación económica todavía no reconocida a la persona dependiente eran o no una mera expectativa.

 

En cualquier caso, de estimarse la reclamación, el importe de la indemnización correspondería, en función de si se ha procedido ya o no a la partición hereditaria, bien a la herencia yacente bien a la comunidad hereditaria del Sr. Y, no sólo a la ahora reclamante, quien efectivamente y como sostiene la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, habría actuado en su propio nombre, pero en beneficio de dicha comunidad.

 

En efecto, atendida la problemática surgida durante la tramitación del procedimiento acerca de la condición en que actúa la Sra. X, cabe recordar lo que ya hemos apuntado en diversos Dictámenes, algunos de ellos evacuados a solicitud de la Consejería ahora consultante, como el 302/2016:

 

“ Sobre la transmisibilidad de los derechos relativos al resarcimiento de los daños, señala el Consejo de Estado en Dictamen de 20 de junio de 2002, al conocer de una reclamación del heredero de la víctima por los quebrantos sufridos por ésta en vida, que "aceptada como punto de partida la transmisión hereditaria de cuantos derechos de carácter obligacional no sean personalísimos, no hay razón alguna para exceptuar los nacidos al amparo de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puesto que carecen de aquellas connotaciones, al igual que sucede con la responsabilidad extracontractual en términos exclusivamente civiles. Por lo demás, estamos en presencia de verdaderos derechos y, en cualquier supuesto, la distinción entre éstos y las simples expectativas no varía con el cambio de titularidad -si se permite la expresión-, de forma que el éxito o fracaso de la reclamación no depende de la legitimidad formal para el ejercicio de la acción".

 

  Del mismo modo,  la STS, Sala 1ª, de 13 de septiembre de 2012, con cita de la de 10 de diciembre de 2009, "a partir de entonces existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho -iure hereditatis-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida".

 

  A partir de lo anterior, esto es, de la admisibilidad de la legitimación activa de los herederos del dependiente para reclamar por los daños patrimoniales sufridos por éste, y acreditada la composición de la comunidad hereditaria, en el supuesto de estimarse total o parcialmente la reclamación, el beneficiario de ella habrá de ser precisamente la citada comunidad hereditaria, sin perjuicio de lo que resulte de la adjudicación y división de la herencia.

 

  Y ello aunque el actor presente la reclamación en nombre propio y no en el de la comunidad hereditaria. A tal efecto, debe repararse  en que la acción se ejercita iure hereditatis, es decir, en su condición de heredero de la persona dependiente, cuyo patrimonio se entiende minorado por la actuación administrativa que no llegó a reconocerle la prestación a la que tenía derecho. De estimarse la reclamación, se produciría un efecto positivo y beneficioso sobre la herencia, incrementando el caudal de la misma. Por ello, la jurisprudencia reconoce legitimación para reclamar a los herederos, señalando el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de octubre de 1990, que "es clara la legitimación de uno de los herederos para reclamar a un tercero (ya lo haga por sí o a través de representante) en interés de la Comunidad hereditaria, cuyo estado de indivisión sólo cesa por virtud de la partición (arts. 1051 y 1068 C.C.), como se desprende con claridad de los arts. 657, 659, 661, 1064 y 394 del C.Civ., 31 de la Ley Jurisdiccional y jurisprudencia del T. S., tanto de la Sala 1.ª -SS. de 4 de abril de 1921, 18 de diciembre de 1933, 29 de octubre de 1951- como de las de lo Contencioso-Administrativo -SS. de 5 de octubre de 1974, 31 de enero de 1976 y 26 de marzo de 1980, entre otras". Del mismo modo, la jurisprudencia menor reconoce legitimación activa al comunero para reclamar, toda vez que es "innegable que los herederos forzosos (...) actúan en beneficio de la comunidad hereditaria, y admitiendo por ello la legitimación de la parte recurrente cuya partición no consta que se haya realizado todavía" (STSJ Valencia, núm. 671/2015, de 14 julio).

 

  Así mismo, la STSJ Murcia, núm. 338/2011, de 1 abril, señala que "dada la declaración ab intestato de la reclamante, dicha actuación ha de hacerse extensiva a la totalidad de los miembros de la comunidad hereditaria, en la medida que no consta la renuncia o aceptación hereditaria de los miembros que la componen". En el mismo sentido, en anteriores Dictámenes este Consejo Jurídico ha sostenido también que la acción resarcitoria que ejercita un heredero, se ejercita en favor de la comunidad hereditaria, de modo que el reclamante si bien puede actuar en nombre propio, lo hace tácitamente en el de la comunidad hereditaria, aun cuando no conste un mandato expreso de ésta a su favor (Dictamen 260/2015)”.

 

II. La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, en el supuesto la Administración regional, titular de los servicios sociales a resultas de cuya actuación el causante de la interesada, según alega, se vio privado durante años de su derecho a ser reconocido como dependiente por homologación. 

 

CUARTA.- Necesidad de completar tanto la instrucción del procedimiento como el expediente remitido a este Consejo Jurídico.  

 

I. Si bien la instrucción del procedimiento se ha ajustado a las normas que regulan los procedimientos administrativos para la exigencia de responsabilidad patrimonial, se advierte que, tras el trámite de audiencia conferido a la interesada y la presentación de las oportunas alegaciones por parte de ésta, la instrucción solicita dos nuevos informes que se unen al expediente como Documentos 42 y 43, y de los que no se da traslado a la reclamante.

 

Ha de recordarse en este punto que el trámite de audiencia, como manifestación del principio de participación de los ciudadanos en los procedimientos administrativos (art. 105, c de la Constitución) y del carácter contradictorio de éstos, estrechamente vinculado al derecho de defensa, ha de otorgarse siempre una vez instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución (art. 84.1 LPAC y 82.1 LPACAP), pues su finalidad no es otra que el interesado pueda conocer todas las actuaciones que servirán de antecedente y fundamento de la decisión, así como todos los elementos de juicio de que se servirá el órgano administrativo para resolver, dándole la posibilidad de formular las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus derechos e intereses antes del dictado de dicha resolución.

 

Procede, en consecuencia, retrotraer el procedimiento al momento en que debió concederse un nuevo trámite de audiencia a la interesada para poner en su conocimiento la existencia de los informes que todavía no se habían unido al expediente cuando se le confirió el primer trámite de audiencia y darle un plazo para la formulación de alegaciones. Adviértase a tal efecto que dichos documentos son relevantes, pues consisten, el primero, en el informe preceptivo del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, en el que efectúa consideraciones valorativas acerca de las imputaciones y alegaciones actoras, y el segundo, en un informe que revela por primera vez en el expediente la existencia de una resolución de reconocimiento de grado de dependencia a favor del Sr. Y, de la cual no parecen tener constancia sus herederos, pues no la mencionan en el prolijo relato de antecedentes que contiene la reclamación.  

 

Una vez cumplimentado dicho trámite, habrá de formularse nueva propuesta de resolución con carácter previo a la remisión del expediente a este Consejo Jurídico para la evacuación de Dictamen sobre el fondo del asunto.

 

II. Como ya se ha anticipado, a la luz del informe evacuado por el Servicio de Valoración de Dependencia el 28 de junio de 2021 (Doc. 43 del expediente, folios 258 y 259), se desprende que el 14 de mayo de 2013, la Dirección General de Pensiones, Valoración y Programas de Inclusión dictó resolución de reconocimiento de la situación de Dependencia Grado II, nivel 2, por homologación, por tener reconocido el complemento de necesidad del concurso de otra persona. Se indica en dicho informe, además, que dicha resolución fijó como fecha de efectos de la situación de dependencia la de “31/10/2021 (sic), día siguiente de la solicitud de revisión de grado de dependencia que queda afectada por dicha sentencia”.

 

Dicha resolución no se contiene en el expediente remitido al Consejo Jurídico por la Consejería consultante, a pesar de tratarse de un acto administrativo de singular relevancia para la decisión del procedimiento de responsabilidad patrimonial, en particular para determinar la efectividad y el alcance del daño alegado, por lo que debió incorporarse a la documentación enviada ex artículo 46.2,a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril.

 

Del mismo modo, el informe revela que la indicada resolución se dicta en un procedimiento de “revisión de grado de dependencia”, lo que parece apuntar a la existencia de una previa resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, que habría sido objeto de revisión. Tampoco consta en el expediente dicha eventual resolución anterior.

 

En consecuencia, procede completar el expediente con la o las resoluciones de reconocimiento de grado de dependencia relativas al Sr. Y, así como con una copia del expediente seguido para su dictado, lo que a su vez permitirá determinar con certeza la fecha de efectos del reconocimiento de grado de dependencia efectuado por la Administración, pues parece un lapsus del informe señalar como tal la de 31 de octubre de 2021.  

 

Una vez incorporada esta documentación al expediente del procedimiento de responsabilidad, deberá ser objeto también del nuevo trámite de audiencia que ha de conferirse a la interesada. 

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

PRIMERA.- Se dictamina en sentido desfavorable la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, pues considera el Consejo Jurídico que procede completar la instrucción del procedimiento y la documentación integrante del expediente en los términos expresados en la Consideración Cuarta de este Dictamen antes de efectuar un pronunciamiento sobre el fondo.

 

Del mismo modo habrá de acreditarse la fecha en que se dictó el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que determinó la firmeza de la Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Murcia de 6 de marzo de 2013, conforme se indica en la Consideración segunda. 

 

SEGUNDA.- Una vez realizadas las actuaciones indicadas en las Consideraciones segunda y cuarta y tras formular la correspondiente propuesta de resolución, habrá de solicitarse de nuevo el Dictamen de este Órgano Consultivo. 

 

No obstante, V.E. resolverá.