Dictamen nº 289/2021
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de noviembre de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 6 de septiembre de 2021 (Registro 202100279551), sobre resolución de Contrato de Servicio de Asistencia Técnica para la dinamización de Centros Sociales y Juntas de Zona y el Desarrollo de Presupuestos Participativos de 2020 (exp. 2021_251), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El día 7 de mayo de 2019 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Molina de Segura acordó adjudicar a la Asociación “Consortium Local-Global" (el contratista), el contrato de servicio de “Asistencia Técnica para la Dinamización de Centros Sociales, Juntas de Zona y Desarrollo de Presupuestos Participativos de 2020, incorporando condiciones especiales de ejecución de carácter social relativas a la inserción sociolaboral de personas en situación de desempleo”, por el importe ofertado de ciento trece mil quinientos treinta euros (113.530’00 €) más IVA, lo que hacía un total de ciento treinta y siete mil trescientos setenta y un euro con treinta céntimos de euro (137.371’30 €). El presupuesto base de licitación era de 141.401,80 €. El contrato se formalizó el 13 de mayo de 2019, con un precio de 137.371,30 €, y un plazo de ejecución de 12 meses a contar desde la fecha del acta de replanteo, iniciándose ese mismo día a la luz del acta de inicio que consta como documento número 32. En el anexo I del Pliego de cláusulas administrativas no estaba admitida la posibilidad de modificación del contrato si bien se admitía un posible incremento del gasto por mayor ejecución de unidades de hasta un 10%, que no tendría la consideración de modificación, y podría ser incluido en la liquidación (cláusula 45). De esa posibilidad se hizo uso por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12 de noviembre de 2019, que aprobó un incremento de gasto del contrato de once mil trescientos treinta euros con noventa céntimos de euro (11.330,90 €), más IVA, haciendo un total de trece mil setecientos diez euros con treinta y nueve céntimos de euro (13.710’39 €).
SEGUNDO.- La publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, determinó la elaboración de un informe el día 17 de marzo siguiente, del Jefe del Servicio de la Concejalía de Participación Ciudadana, designado como encargado de la ejecución, en el que hace constar que la ejecución del contrato iba a continuar realizándose mediante procedimientos de teletrabajo y con herramientas telemáticas que la empresa ponía a disposición de sus trabajadores por lo que no resultaba necesaria la suspensión del mismo.
Sin embargo, el siguiente día 15 de abril, el contratista presentó una solicitud de suspensión del contrato “[…] como consecuencia de la imposibilidad de continuar el mismo por las medidas para evitar la expansión del COVID-19 desde el 13 de Abril de 2020”, y ello porque, aunque hasta entonces se había ejecutado por vía telemática “[…] puesto en contacto con el Ayuntamiento nos ha manifestado que no considera satisfactoria la continuación de la ejecución del contrato mediante medios telemáticos desde el 13 de Abril de 2020”. La solicitud, que incluía el abono de gastos salariales previsto en el artículo 34.2 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, fue desestimada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de abril siguiente al no estar contemplada para este tipo de contratos en el precepto invocado. Respecto de ella, entre sus consideraciones reproducía expresamente la del informe del Jefe del Servicio de la Concejalía de Seguri dad Ciudadana de 19 de abril de 2020 según el cual “[…] “…todas las dependencias municipales incluidas en el conjunto de Centros Sociales municipales, permanecen cerradas a día de hoy, imposibilitando la realización de actividades presenciales; y que a partir del 13 de marzo de 2020 resulta imposible la ejecución por medios telemáticos, del contrato…”.
TERCERO.- Ante la situación creada, la Junta de Gobierno Local autorizó en su reunión del día 21 de mayo de 2020 la ampliación del plazo de ejecución del contrato “[…] por el mismo tiempo que dure el hecho que ha imposibilitado la ejecución del contrato, o uno menor, en el caso de que las prestaciones puedan ser ejecutadas, a satisfacción de la administración y de acuerdo con el contratista, en menos tiempo”. Atendía así la solicitud del contratista que contó con el informe favorable del Jefe del Servicio de la Concejalía de Participación Ciudadana.
CUARTO.- El 17 de junio de 2020 el contratista solicitó la reanudación de los trabajos a partir del día 24 de junio. La solicitud fue informada negativamente por el Jefe del Servicio de la Concejalía de Participación Ciudadana al continuar cerrados al público los centros en los que se desarrollaba principalmente la ejecución del contrato (los centros sociales municipales) no considerando conveniente tal ejecución ni siquiera con medios telemáticos, así como porque la Junta Directiva de la Junta Local de Participación Ciudadana, había acordado el aplazamiento de las fases que no habían podido llevarse a cabo del proceso de presupuestos participativos 2020 hasta el segundo semestre de 2020 y dependiendo de la evolución de la pandemia, sin aportarse un calendario preciso.
QUINTO.- El 6 de julio de 2020 el Jefe del Servicio de Contratación evacuó un informe contrario al abono al contratista del exceso de gastos salariales en que decía haber incurrido como efecto de la suspensión de la ejecución, incluyendo lo correspondiente a 15 días de preaviso, por no estar concluida la prestación, no estar acreditados tales gastos y no ser indemnizables los días de preaviso por aplicación de lo establecido en el artículo 34.2 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. La Junta de Gobierno Local adoptó un acuerdo en tal sentido el día 14 de agosto de 2020.
Notificado el contratista presentó un recurso de reposición contra el mismo que fue desestimado por la Junta de Gobierno Local mediante acuerdo del día 29 de octubre de 2020.
SEXTO.- Con anterioridad a la desestimación del recurso de reposición, el día 26 de octubre de 2020 el contratista volvió a solicitar la reanudación de la prestación ante el silencio de la Administración a su petición formulada el 17 de junio anterior. Según su solicitud el plazo que quedaba por ejecutar era de un mes. En respuesta al mismo el 1 de diciembre de 2020 se evacuó informe por el Jefe del Servicio de Participación Ciudadana en el que tras aludir a la ampliación del plazo acordada por el órgano de contratación el 21 de mayo de 2020, se refería a que la ejecución del contrato se había suspendido el día 12 de abril de 2020, quedando pendiente de ejecutar la cantidad de 11.330,90 €, correspondientes al mes que restaba del plazo total del contrato. Como quiera que la Junta Directiva de la Junta Local de Participación Ciudadana había decidido el 4 de noviembre de 2020 aplazar la votación de los presupuestos participativos de 2020, sin fe cha, hasta que las circunstancias de evolución de la pandemia lo permitieran y, dado que los centros sociales municipales continuaban cerrados al público, consideraba de imposible ejecución el contrato en los términos inicialmente pactados por lo que, ante la también imposible modificación del contrato, proponía la resolución del mismo en aplicación de lo establecido por el artículo 211, g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), y proceder a su liquidación con abono del 3% de los 11.330,90 € pendientes de ejecución a tenor de lo establecido en el artículo 213 LCSP y 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).
SÉPTIMO.- Ante una nueva petición del contratista el 23 de febrero de 2021 para la reanudación de la prestación, el 2 de marzo de 2021 se solicitó el informe del Servicio de Participación Ciudadana. Consta en el expediente el informe emitido el 7 de abril de 2021 por el Servicio de Contratación que, recogiendo lo dicho en el informe de 1 de diciembre de 2020 por el de Participación Ciudadana, venía a coincidir con él en la concurrencia de la causa de resolución del artículo 211, g) LCSP y, por tanto, en la necesidad de iniciar el expediente correspondiente para acordarla así como la liquidación del contrato en los términos establecidos en el artículo 213 LCSP y 109 del RGLCAP.
OCTAVO.- Con apoyo en los anteriores informes, el Concejal delegado de Contratación del Ayuntamiento de Molina elevó una propuesta al órgano de contratación para el inicio de un expediente de resolución del contrato. Así lo acordó la Junta de Gobierno Local en su reunión de 13 de abril de 2021.
NOVENO.- Notificado al contratista el acuerdo, el día 29 de abril de 2021 presentó un escrito de alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato y a su liquidación. En primer lugar afirmaba que durante 10 meses había venido solicitando la reanudación de la ejecución, por tres veces, sin haber obtenido respuesta encontrándose en una situación de indefensión ante el acuerdo que ahora se le notificaba. En segundo lugar manifestaba que no se le había dado explicación alguna sobre cuál era la razón que hacía imposible la reanudación de la ejecución en los términos inicialmente pactados entendiendo además posible la misma una vez acordado el levantamiento del primer estado de alarma, sobre todo por el hecho de que los servicios sociales del Ayuntamiento se encontraban abiertos y operativos como demostraba adjuntando copia de una noticia de inauguración el 27 de marzo de 2021 del Centro Social de Los Conejos de Molina de Segura y la realización de una exposición el 29 de marzo siguiente en el Centro Los Molinos. Sostenía por tanto que, al no haberse explicitado las razones de la decisión de resolver el contrato, el acuerdo carecía de motivación.
Para el caso de que no se atendieran sus argumentos solicitaba la indemnización del 3% del importe pendiente de ejecutar, la devolución de la fianza depositada, y el abono de los 3.886,29 euros que había reclamado como indemnización por incremento de los costes salariales en aplicación de lo establecido en el artículo 34.2 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.
DÉCIMO.- Remitido el expediente al Servicio de Contratación evacuó su informe el día 26 de julio de 2021. Citaba un informe del Servicio de Participación Ciudadana de 22 de julio de 2021 (no unido al expediente), en el que se exponía que la razón última de la imposibilidad de ejecutar el contrato era la situación creada por las sucesivas prórrogas del estado de alarma por lo que “[…] todas las dependencias municipales incluidas en el conjunto de Centros Sociales municipales, permanecen cerradas a día de hoy, imposibilitando la realización de actividades presenciales”. A tenor del informe “[…] las sedes de las Juntas de Zona en las que ha de llevarse a cabo el objeto del contrato “asistencia técnica para la dinamización de centros sociales y Juntas de zona y el desarrollo del proceso de presupuestos participativos de 2020” (apartado 1 del PPTP) son “los centros sociales municipales que componen la red municipal” en los qu e cada una de esas Juntas tienen sus sedes (apartado 5 del PPTP); y esos centros sociales se encuentran cerrados desde la declaración del Estado de Alarma. Tal cierre además, tiene su base en los distintos bloques de medidas –que son públicos- adoptados por el Ayuntamiento de Molina de Segura desde entonces hasta ahora, a propuestas del Comité Técnico-Científico de Seguimiento del COVID-19 en Molina de Segura.[…]”. Continuaba negando la validez de las alegaciones formuladas porque, según señalaba, el contratista confundía el acto de inauguración de un centro social con su puesta en funcionamiento, además de que los centros sociales en los que debía ejecutarse la prestación estaban todos cerrados y el Centro de Los Molinos era un centro polivalente, distinto a los anteriores que eran las sedes de las Juntas de Zona. Por último, en cuanto a la falta de motivación del acuerdo también lo negaba pues contaba con sus antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, y no admitía la existencia de indefensión.
Al amparo de tal informe el Concejal Delegado de Contratación elevó propuesta de resolución con los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Desestimar la alegación formulada por Asociación Consortium Local en el trámite de alegaciones que le fue concedido, en cumplimiento de lo establecido en el art. 109 del R.G.L.A.P. relativa a su oposición a la resolución.
SEGUNDO.- Someter a consulta preceptiva del Consejo Jurídico de la Región de Murcia el expediente de conformidad con lo establecido en el art. 109 antedicho.
TERCERO.- Suspender el cómputo del plazo de ocho meses para resolver establecido en el art. 212.8 LCSP, por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la recepción del mismo.
CUARTO.- Notificar a la contratista la petición de Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la suspensión del plazo para resolver.”
UNDÉCIMO.- El 27 de julio de 2021 tuvo entrada un escrito del contratista solicitando el impulso del procedimiento.
DUODÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por una entidad local de esta Comunidad Autónoma habiendo formulado el contratista su oposición a la propuesta municipal.
Con la referida oposición del contratista concurre el supuesto establecido en el artículo 190.3, a) LCSP, precepto adjetivo aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes, vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo, o el nº 253/2018, de 1 de octubre). La preceptividad del Dictamen se deriva, asimismo, del artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
Lo anterior justifica que el presente Dictamen se centre, esencialmente, en la procedencia o no de acordar la resolución del contrato por incumplimiento no culpable del contratista, ante la imposibilidad de cumplimiento.
SEGUNDA. - Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento
I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, en ambos aspectos es aplicable LCSP y el RGLCAP.
II. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 13 de abril de 2021, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.
Sin perjuicio de lo anterior y para el futuro, tal como dijimos en nuestro Dictamen 245/2021, se debe tener en cuenta que la STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos LCSP, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, según el cual, como hemos indicado, los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El TC declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras (SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c).
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone en el artículo 38, uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho este que se produjo el pasado 23 de abril. De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha no le sería aplicable, en principio, el plazo de 8 meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP.
El artículo 34 de la Ley regional 7/2004, de 28 de octubre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece que “Los contratos que celebre la Administración regional se regirán por la legislación básica del Estado y por la normativa autonómica de desarrollo de la misma”.
Como hemos dicho en anteriores Dictámenes (por todos el Dictamen 245/21) no existe en la actualidad desarrollo normativo regional en la materia que nos ocupa, por lo que, hasta tanto no se apruebe la misma, una posibilidad para los casos como el presente en que la adjudicación se produjo antes de la publicación de la citada sentencia, es acudir a lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 149 de la Constitución española, que establece que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”.
Por su parte, el artículo 15, apartado Cuatro, de nuestro Estatuto de Autonomía (aprobado por Ley orgánica 4/1982, de 9 de junio), establece, en el mismo sentido, que “El Derecho estatal, en todo caso, es supletorio de las normas de la Comunidad Autónoma”.
Por ello, en este caso, ante la ausencia de reglamentación autonómica sobre el plazo de tramitación del procedimiento de resolución contractual, y existiendo una reglamentación completa del mismo (incluido el plazo de resolución) en la normativa estatal (LCSP) y reglamento de desarrollo, cabe considerar que el plazo de resolución contractual en la administración autonómica y local de la Región de Murcia es el de ocho meses, por aplicación supletoria del artículo 212.8 LCSP, por lo que, iniciado el procedimiento mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de abril de 2021, y dado que consta que se ha hecho uso de la facultad de suspensión del plazo de resolución previsto en el artículo 22.1.d) LPACAP el procedimiento objeto de Dictamen se encontraría en plazo para resolver.
Para el futuro, no obstante, dado el poco tiempo transcurrido desde la publicación de la comentada STC y ante la ausencia de jurisprudencia sobre la supletoriedad del derecho estatal en esta materia, y en aras del principio de seguridad jurídica, sería aplicable al presente supuesto la consolidada doctrina de este Consejo Jurídico de que, ante la ausencia de plazo de resolución en estos procedimientos, y dado que la propia LCSP establece la subsidiariedad de la LPACAP a los procedimientos regulados en aquélla (Disposición final cuarta), debemos entender más seguro y prudente que el plazo de resolución del procedimiento sea el de tres meses que establece su artículo 21.3.
III. En cuanto a la tramitación realizada debe llamarse la atención sobre la forma incorrecta de proceder del Ayuntamiento. Ante tres peticiones del contratista de reanudar la ejecución del contrato éste se encuentra con el silencio de la Administración a todas ellas y, cuando se pronuncia lo hace en un sentido que lo coloca en peor situación que cuando inició el procedimiento. Ello es contrario al principio de “reformatio in peius” que acoge el artículo 88.2 LPACAP, según el cual “En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”. Así debió obrar el Ayuntamiento. Tras la evacuación del informe del Servicio de Participación Ciudadana de 1 de diciembre de 2021 que denegaba la reanudación de la prestació n debió dictarse una resolución motivada en tal sentido y, si se estimaba oportuno, como así ha sido, decretar el inicio del procedimiento de resolución.
Dicho esto, por lo que al procedimiento seguido a los fines de declarar la resolución del contrato, salvo la que a continuación se dirá, no hay objeción sustancial que señalar, pues se han emitido los informes preceptivos y otorgado al contratista el preceptivo trámite de audiencia y vista del expediente, en el cual ha podido obtener copia de los documentos que estimase oportunos y ha alegado lo conveniente en defensa de sus intereses.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que la redacción de la propuesta de resolución adoptada por el Concejal delegado de Hacienda y Contratación del día 26 de julio de 2021, en tanto que es reproducción literal del informe del Servicio de Contratación, copia sus conclusiones dejando sin pronunciamiento expreso a la cuestión esencial de si procede o no resolver el contrato y, en ese caso, qué indemnización se acuerda, siendo ambas cuestiones suscitadas por el contratista en su escrito de alegaciones. La respuesta a la primera podría entenderse implícita en el hecho de asumir el informe del Servicio de Contratación entendiendo que la resolución del contrato es la única opción posible a la vista de sus argumentos. Pero esa misma presunción no sería aplicable para la segunda cuestión ya que el contratista reclama, además de la indemnización del 3% del importe dejado de ejecutar, el abono de una cantidad en aplicación de lo establecido en el artículo 34.2 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo. Por tanto, a pesar de que ya hubo un pronunciamiento expreso sobre este particular, denegándola, éste lo fue en un momento en el que no se daba por concluido el contrato y argumentando la no acreditación del exceso de coste salarial, petición que, sin embargo, ha sido nuevamente formulada por el contratista, demandando una respuesta expresa por aplicación del artículo 88.1 LPCAP que establece que la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Siendo así no puede emitirse un juicio sobre el fondo en tanto no se remita la nueva propuesta de resolución que dé respuesta a todas las cuestiones suscitadas en el procedimiento
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- En el estado actual del procedimiento no puede emitirse Dictamen sobre el fondo del asunto, por lo que procede que por el Ayuntamiento se emita una nueva propuesta de resolución que de respuesta a todas las cuestiones suscitadas (Consideración Segunda, III).
No obstante, V.S. resolverá.
