Dictamen nº 306/2022

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 1 de diciembre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 20 de julio de 2022 (Reg. 202200240604), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X en representación de D.ª Y y otros, por daños en vivienda (exp. 2022_246), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El día 2 de diciembre de 2019 tuvo entrada en el registro electrónico un escrito presentado por un abogado en nombre y representación de Dª. Y, con el que formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Murcia por los daños ocasionados en su vivienda por la fuga de la red de agua potable en la calle --, de San José de la Vega, y cuya reparación cuantificaba en 82.093,10 euros.

 

Según la reclamación, en junio de 2018 se observó en el dúplex propiedad de la interesada la aparición de fisuras que aumentaban continuamente, con ruidos continuos y crujidos de los muros y estructuras de la vivienda. Ante ello se puso en contacto con la “Empresa Municipal de Aguas de Murcia, S.A.” (EMUASA) que envió personal para la revisión de las anomalías en la red, detectando una fuga de agua en la arqueta ubicada en el acceso al porche número --, de la calle --, procediendo a su reparación. Como el proceso de aparición de fisuras continuó, contrató los servicios de un arquitecto para el estudio de los daños. El 3 de octubre de 2018 se encargó un informe de investigación geotécnica y tomografía eléctrica mediante ensayos de penetración y georradar, a la empresa “--” en el subsuelo de la vivienda nº --, en la acera de la misma calle de su vivienda. De los resultados de ese informe se deduce la existencia de dos zonas de baja resistividad y, por tan to, se induce la de terrenos con presencia de humedad. La zona coincide con la rotura localizada entre 1 y 5 metros de profundidad que se extiende hacia la calle --.

 

Indica en su escrito que la causa de los daños ocasionados era la rotura de la red de agua potable que EMUASA había reparado. La entidad había asumido su responsabilidad por haber iniciado expediente de siniestro con su compañía aseguradora. Los daños podían deberse a un defectuoso mantenimiento de dicha red que, a la vista de los informes técnicos en que se apoyaba demostraban la presencia de agua en los estratos del terreno que provocaban una compactación del suelo y un descenso de la cimentación y de los edificios, lo que originaba que sus elementos estructurales siguieran el movimiento modificando su estado de equilibrio previo al descenso, buscando su recolocación hasta alcanzar un nuevo equilibrio, siendo esta la causa de la aparición de las fisuras en cerramientos, solerías y techos, así como el descuadre de ventanas y puertas.

 

Reproduce el informe de la empresa “--” que señala: “... la comparación con otros reconocimientos próximos y la baja resistividad de ese tramo de terreno, permite entender que la merma de capacidad portante es debida a la infiltración de agua en el terreno. Esta suposición se ve confirmada por coincidir los daños en el tiempo con una rotura de la red de abastecimiento”.

 

Describe los daños detectados (fisuras, grietas, pérdida de adherencia de azulejos, desniveles inadmisibles en solados, descuadres en carpinterías de aluminio y madera, desprendimiento parcial de fragmentos del mortero en los cerramientos laterales del porche, daños en aceras, bordillo y asfalto) cuya reparación tendría un coste de 82.093,10 euros según el presupuesto de contrata, cantidad a la que asciende su petición de indemnización.

 

A la reclamación acompaña un documento de otorgamiento de la representación a favor del abogado, copia del informe del arquitecto y del estudio geotécnico de “--”. Solicita la apertura de un período de prueba para el que propone la documental adjuntada y que se requiera a EMUASA copia de los planos de red de abastecimiento de la calle --, de San José de la Vega, y todas las órdenes de trabajo emitidas para dicha red entre los años 2017 y 2018.

 

SEGUNDO.- El 3 de diciembre de 2019 se presentaron en el registro electrónico tres escritos con el mismo texto que el anterior presentados por Dª. Z y D. P, el primero, Dª. Q, el segundo y por D.ª R y D. S, el tercero.

 

La reclamación de la Sra. Z y el Sr. P, asciende a 80.622,09 euros, y se acompaña, además de la copia de los dos informes citados, del documento de representación a favor del abogado y una copia de la escritura de compraventa del dúplex número 3 de la misma calle.

 

La de la Sra. Q, asciende a 84.186,48 euros y a ella acompañaba la misma documentación que la anterior, siendo la escritura de compraventa la referida al dúplex número 13.

 

Por último, la de la Sra. R y el Sr. S asciende a 81.889,14 euros y se refiere al dúplex número 5 de dicha calle, del que acompaña la escritura de compraventa y la misma documentación que las anteriores.

 

TERCERO.- Por decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Fomento, de 18 de junio de 2019 se acordó la admisión a trámite de las cuatro reclamaciones, su tramitación acumulada, el nombramiento de instructora del procedimiento y su notificación a los reclamantes y a la instructora.

 

La notificación al abogado se produjo el 29 de enero de 2020, compareciendo la instructora el siguiente día 31 para recibir la suya.

 

CUARTO.- Mediante escritos de 31 de enero de 2020 la instrucción dió cumplimiento a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 39(2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), comunicó la apertura del período de prueba y requirió la remisión de diversa documentación, entre la que encontraba la que se refería a la representación con la que decía obrar el abogado respecto de todos los reclamantes.

 

QUINTO.- La presentación de las reclamaciones, con remisión de copia de ellas se comunicó a EMUASA el día 3 de febrero de 2020. Se solicitaba que se hiciera cargo de su tramitación o, en su caso, examinara el expediente y si así lo estimaba, formulase alegaciones en el plazo de diez días. Igualmente, se requería el envío de los planos de abastecimiento de la calle -- de San José de la Vega y ordenes de trabajo emitidas para la red de abastecimiento de dicha calle entre los años 2017 y 2018.

 

El día 7 de febrero siguiente, la empresa comunicó que había reiterado las reclamaciones de las señoras Y, Q y R a su compañía aseguradora para que tramitara su resolución y que en ese momento se encontraban en tramitación si bien hasta entonces no se había alcanzado ningún acuerdo indemnizatorio que sería inmediatamente comunicado en caso de producirse.

 

SEXTO.- El 10 de febrero de 2020 el abogado presenta un escrito cumplimentando el requerimiento recibido por la Sra. Q reconociendo no haber recibido indemnización alguna por los mismos daños, ni haber interpuesto otra reclamación judicial o no por ellos, así como que la representación se la había conferido mediante escrito que ya adjuntó firmado por él electrónicamente aunque al imprimirlo no apareciera la misma, pero que, en cualquier caso, se entendiera así producido porque en el ahora presentado sí constaba dicha firma.

 

Con idéntico contenido presentó los escritos del resto de interesados en el procedimiento.

 

SÉPTIMO.- Ese mismo día presenta un escrito en nombre de todos sus representados respondiendo al requerimiento de proposición de prueba. Propone la documental ya presentada en el expediente y aporta el presupuesto de recalce de cimentación elaborado por la empresa especializada -- que acompaña como documento número 1, el desglose de dicho presupuesto para cada uno de los cuatro dúplex, unido como documento número 2, y que se libre oficio a EMUASA solicitando la remisión del listado de las órdenes de trabajo dictadas en relación con la red de agua potable en la calle -- desde agosto de 2008 hasta 2018 con descripción de las actuaciones realizadas en cada una. Como testifical propone la toma de declaración del arquitecto redactor del informe pericial aportado con la reclamación inicial y la del ingeniero técnico de obras públicas que ha descrito las labores de refuerzo de cimentación necesarias ofertadas por --.

 

OCTAVO.-  El día 15 de junio de 2020 se solicita de la instrucción que se señale día y hora para practicar la prueba solicitada. A ello accedió la instructora fijando el día 2 de octubre siguiente, entre las 10:30 y las 11:00 horas para la toma de declaración a los testigos propuestos. La notificación al arquitecto se produjo el día 4 de septiembre. No consta la recepción de la notificación dirigida al segundo testigo, pero sí la dirigida a EMUASA trasladándole la petición de prueba propuesta y emplazándola para su asistencia al interrogatorio de los testigos, lo que se verificó mediante escrito recibido electrónicamente el día 24 de agosto de 2020.

 

NOVENO.- El día 2 de octubre se toma declaración a los dos testigos con la asistencia del abogado de los interesados. No asistió ningún representante de EMUASA.

 

El ingeniero niega el carácter de informe al presentado identificándolo como un presupuesto que es ratificado por él, en nombre de su empresa. Admite que los trabajos de cimentación ofertados incluyen trabajos en otras viviendas además de la número 3, 5, 11 y 13, pues se trata de una estructura de cimentación conjunta. A la pregunta de si conoce el motivo de los daños contesta que acudieron al lugar en donde apreciaron un desnivel en la calle que los vecinos le comentaron que se iniciaron por una rotura de la tubería del agua y que la experiencia les demuestra que los edificios suelen tener problemas por mala ejecución en los 10 primeros años y que, si surgen después, es por la aparición de aguas o, por el contrario, por sequía, que provoca un descenso del nivel freático en terrenos con arcillas expansivas.

 

El arquitecto se reconoce autor del informe pericial aportado. El primer informe se lo encargó el titular del dúplex número 9, que fue quien sufrió los problemas más graves, y después fueron otros vecinos los que solicitaron su asistencia, haciendo su primera visita al lugar en 2018. A la pregunta de cuál es la causa de los daños responde que, al amparo del estudio geotécnico efectuado y tras la cata en la cámara de aire de la vivienda número 9 y del estudio de la morfología de las grietas, entiende que hay una relación causa efecto entre la pérdida de agua durante bastante tiempo, que habría supuesto muchísimos metros cúbicos, y el hundimiento del terreno. Asimismo, manifiesta:

 

1º. Que comprobaron cómo los daños iban aumentando pues hicieron mediciones con testigos en las fachadas y fechas distintas que demostraban la evolución de las fisuras y grietas.

 

2º. Que la distancia entre la vivienda número 9 y la 3 es de unos 10 metros. Se creó una bolsa de agua que se extendió en horizontal, demostrado por los ensayos de tomografía.

 

3º. Que las estructuras de las viviendas están unidas unas con otras y el descenso de la vivienda 9 arrastra a las estructuras de las demás, por eso el daño en la vivienda 9 es mayor. A medida que se aleja de la misma los daños son menores.

 

4º. En cuanto a si tenía conocimiento de los daños producidos en otras viviendas por la fuga, aparte de las viviendas referidas, contesta que en los dúplex sí se puede observar en las fachadas grietas que tienden hacia abajo, pero en otras viviendas lo desconoce.

 

5º. En cuanto a la reparación efectuada por EMUASA reconoce que la conocía por indicación de su cliente de la vivienda número 9, y a la pregunta de si después de la misma se siguen produciendo daños responde que sí, aunque en menor medida. “El terreno conserva la humedad durante mucho tiempo. El terreno está cubierto por edificaciones, asfalto... y conserva la humedad. La tendencia es que se mantenga en el tiempo”.

 

6º. Niega que los daños puedan producirse por otros factores dada la fecha de construcción (1985).

 

7º. A petición del abogado de los interesados, afirma que las fisuras observadas eran todas recientes, salvo puntualmente alguna, y que en su informe sólo se cuantifican las aparecidas por la fuga que persisten en el tiempo; que las fisuras se suceden en el tiempo en función de la distancia, durante meses.

 

DÉCIMO.- Con escrito de 6 de octubre de 2020 la instructora remitió a EMUASA copia de la prueba testifical practicada, notificándole que disponía de un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar la documentación que estimara oportuna.

 

UNDÉCIMO.- Ante el silencio de EMUASA la instructora le dirigió un nuevo escrito el día 17 de febrero de 2021 reclamando la evacuación del informe que había sido solicitado con oficio del día 31 de enero de 2020.

 

En contestación al mismo, el Servicio Jurídico de EMUASA comunicó que como quiera que las reclamaciones superaban la cifra de 9.000 euros, importe de la franquicia concertada, no podía hacer frente a las mismas sin autorización de la compañía de seguros ante la que había insistido para que, en su caso, alcanzara un acuerdo con los reclamantes, pero que había una gran diferencia entre el importe de las tasaciones y las cantidades demandadas. Indicaba, además, que debía tenerse en cuenta que la red municipal había sido sustituida completamente en mayo de 2018 y las reclamaciones presentadas en diciembre de 2019 de donde se desprendía que había transcurrido en exceso el año de prescripción legalmente previsto.

 

DUODÉCIMO.- El día 5 de abril de 2021 el órgano instructor requirió a EMUASA la remisión de las tasaciones o informes evacuados en relación con los daños reclamados. En respuesta, el Servicio Jurídico remitió las valoraciones de los daños obrantes en el informe pericial elaborado por un ingeniero. Tales eran:

 

1º. Dúplex de la Sra. Q........................................2.484,61 euros

2º.     “        “   “  “    Y ….....................................2.763,88   “

3º.     “        “   “  “    Z …...........................2.047,75   “

4ª.     “        “   “  “    R …..................................1.665,07   “

 

En todas ellas se dice que “Hemos efectuado una estimación de daños de acuerdo a precios de mercado de contrata, incrementado en un 19% en concepto de costes de administración y beneficio. No consideramos licencias, permisos ni posibles gastos técnicos y estudios”.

 

DECIMOTERCERO.- El 12 de mayo de 2021 se acordó la apertura del trámite de audiencia notificándolo electrónicamente al representante de los interesados ese mismo día.

 

DECIMOCUARTO.- El 25 de mayo de 2021 los interesados presentan un escrito formulando alegaciones. Empiezan haciendo unas consideraciones sobre las valoraciones de EMUASA obrantes en el expediente, según las cuales no hay razón que excuse la inacción de la empresa en la tramitación de las reclamaciones queriendo ampararse en que había pedido a su aseguradora que alcanzase un acuerdo con ellos.

 

En cuanto a la prescripción de la acción la niegan porque el año comenzó a contar no desde que se reparó la avería sino desde que cesen y/o manifiesten los daños causados, constando en el expediente que para la redacción del informe pericial que se acompañó a la solicitud inicial se efectuaron visitas en septiembre de 2018 y febrero de 2019 apreciando que el proceso de fisuración continuaba su avance, como seguía sucediendo en el momento de formular las alegaciones.

 

En cuanto a la documentación presentada por EMUASA se trata de una relación de partidas valorando exclusivamente una intervención estética que incurre en graves errores, omisiones e irregularidades e incoherencias técnicas. Para ponerlas de manifiesto toma como punto de comparación la valoración correspondiente a la vivienda de la Sra. Y Destaca como ni EMUASA ni su aseguradora han efectuado el menor esfuerzo para rebatir o neutralizar los argumentos esgrimidos en el informe pericial del arquitecto sobre el análisis de las patologías, su origen y propuesta de reparación.

 

En cuanto al estudio de -- considera que se trata de un presupuesto realizado tras la visita al lugar y estudio de los daños, que vienen constituidos por el asentamiento del frontal de la calle, de las ocho viviendas, siendo mayor en el número 9 y el 11, disminuyendo de forma progresiva hacia los lados. Tales daños precisan de una intervención consistente en el recalce de la cimentación reponiendo la capacidad portante del suelo. Aduce las declaraciones testificales practicadas y, especialmente, la respuesta del arquitecto sobre que una vez reparada la avería no se produjo la estabilización de los daños puesto que el terreno conserva la humedad durante mucho tiempo, manteniéndose la tendencia a la producción de daños posteriores.

 

Por último, tras afirmar que existe relación de causalidad entre la rotura de la red de distribución de agua y los daños sobrevenidos, señala que los propietarios no pretenden lucrarse indebidamente pero no pueden aceptar que se cuantifiquen los daños muy por debajo del coste real de modo que, una vez recibida la indemnización, resulte absolutamente insuficiente para reponer las viviendas a su estado anterior a la fuga de agua de la red de abastecimiento.

 

DECIMOQUINTO.- El 27 de diciembre de 2021 se presentó en el registro electrónico una petición de impulso de la tramitación del procedimiento.

 

DECIMOSEXTO.- Consta en el expediente una copia de un correo electrónico de una empleada de Mapfre dirigido a la instructora el 26 de mayo de 2022 remitiendo un informe pericial de “--”,  para “AE MAPFRE ESPAÑA; S.A.”, aseguradora del Ayuntamiento de Murcia, fechado el 20 de julio de 2020 que, junto con el escrito de 30 de marzo de 2022 de la correduría de seguros “Aón Gil y Carvajal, S.A.” fue remitido a EMUASA mediante oficio de 31 de mayo de 2022.

 

En el escrito de la correduría de seguros se niega la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles para reconocer la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por los daños reclamados al ser a la empresa concesionaria del servicio, EMUASA, a la que se imputaría por aplicación de lo establecido en el artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/ UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

 

En el informe pericial, cursado tras una visita al lugar el día 16 de junio de 2020, y después de mantener una reunión con el perito de la compañía aseguradora de EMUASA que también había visitado las viviendas, su autor admite “[…] la conformidad con el origen y causa del siniestro que figura en los informes de parte pero no así en los importes en concepto de gastos de reparación de los daños en las viviendas, ya que tras haber girado las correspondientes visitas a éstas, ha podido  corroborar como son de importes muy elevados y no acordes con precios medios de construcción en la zona, así como que se pretende la ejecución de trabajos que no guardan relación alguna con el siniestro de referencia”.

 

El perito actuante compara el estado de las fisuras detectadas en las visitas realizadas por los peritos de la parte y la suya, entre las que habían transcurrido cerca de dos años y afirma que “Una vez realizado este estudio de comparación de daños, se concluye en conformidad de todos los Técnicos encargados de su elaboración, que los daños que presentan las viviendas en ambas fechas cuando se giraron las visitas son aparentemente iguales, sin que haya existido un aumento de los mismos en cuanto a cuantía ni dimensiones, lo que hace concluir que la cimentación de las viviendas se estabilizó tras su primer y único asiento acaecido en el momento de ocurrencia del siniestro, manteniéndose en ese estado hasta la actualidad”. De ello deduce la no necesidad de acometer trabajos de refuerzo de las cimentaciones en ninguna de las viviendas excepto en la número 9, destacando el hecho de que “[…] soy informado de forma verbal, que la Cia. Aseguradora por la que intervienen ha propuesto ya indemnización a alguno de los Reclamantes y propietarios de las viviendas afectadas, los cuales han presentado su disconformidad con los importes propuestos, habiendo demandado en el juzgado y estando pendiente de resolución”.

 

Describe que las viviendas afectadas pertenecen a un conjunto de dúplex adosados, los cuales forman parte de un proyecto de 13 viviendas de protección oficial y tienen dos plantas sobre rasante sin sótano. Tras inspección visual se puede determinar que la cimentación se ejecuta en dos bloques. Esta tiene continuidad, por una parte, en las viviendas situadas entre la nº 3 y la nº 9 ambas inclusive, y por otra parte desde la vivienda n°11 a la vivienda nº17, existiendo una junta de dilatación estructural entre las viviendas nº 9 y nº 11. “Debido a que la rotura de la tubería provoca lavado del terreno en la parte delantera de la vivienda nº 9, se produce un asiento diferencial en su cimentación, causando que las viviendas que se encuentran a la izquierda de esta y cuya cimentación es continua, a su vez, sufran un pequeño asentamiento. En cambio, al existir una junta de dilatación estructural entre las viviendas n° 9 y nº 11, el asentamiento en la vivienda n? ? 9 no desplaza consigo al resto de viviendas situadas a la derecha, sino que provoca un empuje sobre estas. Los daños en estas viviendas son debidos al incremento de carga que esto supone, teniendo en cuenta que los daños se amplifican al sufrir el terreno en esta zona acumulación de agua transitoria”.

 

Continua el perito diciendo: “Todo esto explica, junto a la gravedad de las fisuras examinadas y el estudio de penetración realizada en la vivienda nº 9 que concluye una pérdida de capacidad portante en el terreno, la necesidad de recalzar la cimentación únicamente en esta vivienda. Por el contrario, no se observan fisuras ni daños tan graves en el resto de las viviendas. Las viviendas que quedan a la izquierda no se verán afectadas por asentamiento una vez se realice el recalce en la cimentación de la vivienda nº 9, ya que es esta el origen del mismo. Y las viviendas que se sitúan a la derecha dejarán de recibir el empuje de la vivienda n° 9, entendiendo por tanto que una vez se recalce !a cimentación en esta, se estabilizarán todas las viviendas”.

 

A efectos de valorar los trabajos a realizar afirma que se hará partiendo de que se efectúen labores de consolidación del terreno en la zona afectada por el agua y cuya efectividad no se podrá comprobar hasta tanto no se realice el recalce de la cimentación del nº 9. Por eso la propuesta es la de consolidar el terreno de los dúplex nº 11, 13, 15 y 17, hacia los que toma dirección el agua.

 

El perito hace una valoración de la reparación necesaria en cada uno de los dúplex de la promoción, con detalle de los daños existentes y expresión de sus importes. La referente al dúplex nº 9 se cifra en 34.788,97 €. La relativa a los dúplex nº 3, 5, 11 y 13, a los que se refiere la presente reclamación, que en el presupuesto presentado por la parte se han valorado respectivamente en 68.026,98 €, 69.096,05 €, 69.071,20 €, y 71.034,49 €, la critica negando la necesidad de intervenir en la cimentación y no considerando precisa la demolición de tabiques interiores ni de fachada pues las fisuras pueden ser reparadas mediante la aplicación de mortero de malla. De otro lado, también considera excesivo el importe de las labores de cimentación que en el presupuesto rondan los 40.000 euros por vivienda cuando según su criterio estarían entre 11.000 y 15.000 euros. Finalmente incluye un cuadro en el que valora las actuaciones a realizar en cada vivienda entre las que incluye las de la reclamación con los siguientes importes:

 

VIVIENDA	DAÑO DIRECTO	PERJUICIO ESTÉTICO	TOTAL	CONSOLIDACIÓN DEL TERRENO
Nº 3	1.973,60 €	376,31 €	2.349,92 €	2.144,71 €
Nº 5	2.350,14 €	521,77 €	2.871,91 €	2.144,71 €
Nº 11	4.468,52 €	718,02 €	5.186,54 €	2.144,71 €
Nº 13	1.991,33 €	402,01 €	2.393,34 €	2.144,71 €

 

Sin embargo, las cantidades reflejadas en el cuadro no se corresponden con las que aparecen en las hojas de valoración individualizada del “Anexo I Desglose de valoración” que se une al referido informe en el que las cantidades correctas serían las siguientes:

 

VIVIENDA	DAÑO DIRECTO	PERJUICIO ESTÉTICO	TOTAL	CONSOLIDACIÓN DEL TERRENO
Nº 3	1.973,60 €	4.718,79 €	6.692,39 €	2.144,71 €
Nº 5	2.350,14 €	4.776,19 €	7.126,33 €	2.144,71 €
Nº 11	4.468,52 €	6.572,63 €	11.041,15 €	2.144,71 €
Nº 13	1.991,33 €	3.947,62 €	5.938,95 €	2.144,71 €

 

Las diferencias obedecen a un error en el arrastre de las consignadas en las hojas individuales al cuadro llevando a este último uno de los sumandos del cálculo por daños estéticos y no el total.

 

DECIMOSÉPTIMO.- Tanto el informe pericial de valoración de daños de la compañía aseguradora del Ayuntamiento como el emitido por la correduría de seguros fueron remitidos a EMUASA mediante escrito de 31 de mayo de 2022 recibido electrónicamente ese mismo día.

 

DECIMOCTAVO.- La instructora del procedimiento acordó la apertura de un nuevo trámite de audiencia el día 16 de junio de 2022 notificándolo al representante de los interesados que formuló un nuevo escrito de alegaciones el siguiente día 30.

 

En su escrito niega el carácter de informe pericial al evacuado por la compañía aseguradora del Ayuntamiento, si bien resalta el acuerdo existente entre su autor y el perito de la aseguradora de EMUASA sobre el origen y causa de los daños. Niega que se hubiera producido la estabilización de la cimentación porque siguen apareciendo grietas y desprendiéndose azulejos, etc., incluso hasta el día anterior a la elaboración del escrito. Pone de manifiesto las contradicciones apreciadas en cuanto a la afirmación de estabilización de la cimentación y, a la vez, la propuesta de recalce de la vivienda nº 9 y, si fuera insuficiente, la consolidación del suelo de las incluidas en la reclamación. Igualmente critica por incongruente la conclusión de que al existir junta de dilatación entre las viviendas nº 9 y 11 el asentamiento de la primera no desplaza al resto de las situadas a la derecha sino que provoca su empuje, olvidando que los daños causados por la fuga de agua han o riginado, además de las fisuras estructurales, una pérdida de capacidad portante del terreno del 50%. Sostiene la adecuación del precio del recalce incluido en el informe de -- por ser una solución diferente a la de inyectar lechadas de cemento como sostiene el técnico de la aseguradora que, además no se ajusta al precio que el propio banco de precios de la Región de Murcia fija para ellas.

 

DECIMONOVENO.- El 8 de julio de 2022 la instructora eleva propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación en base a las consideraciones que realiza entre las que en la última de ellas manifiesta que en caso de existir responsabilidad correspondería a la mercantil EMUASA por ser la entidad concesionaria responsable del mantenimiento de la red de saneamiento y alcantarillado desde el 7 de julio de 1989, en las cantidades siguientes:

 

•                Vivienda nº 11. Total: 5.186,54 €
•                Vivienda nº 5. Total: 2.871,91 €.
•                Vivienda nº 3. Total: 2.349,92 €
•                Vivienda nº 13. Total: 2.393, 34 €

 

VIGÉSIMO.- En la fecha y por el órgano señalado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, con remisión de una copia del expediente y del extracto e índice reglamentarios.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 LPACAP, en relación con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.

 

I. Se acordó correctamente la tramitación conjunta de las cuatro reclamaciones por apreciar la concurrencia de los requisitos que a tal efecto establece el artículo 57 LPACAP. Se ha constatado la legitimación activa correspondiente a tres reclamaciones mediante las escrituras de compraventa respectivas de cada una, pero no así la de Dª. Y, al no constar su condición de titular de la vivienda, dúplex nº 11, por cuyos daños reclama.

 

En cuanto a la legitimación pasiva, concurre en el Ayuntamiento de Murcia por ser titular del servicio público de abastecimiento y saneamiento de agua potable y en la empresa municipal EMUASA, de capital mayoritariamente público, que presta dicho servicio en régimen de descentralización administrativa.

 

En línea con lo que más adelante se dirá respecto a la posición del Consejo de Estado en situaciones similares a la actual, este Consejo Jurídico ha señalado, entre otros, en sus Dictámenes núm. 186/2011 y 110 y 156/2012, a cuyos razonamientos debe remitirse ahora, que si el hecho generador de responsabilidad fuese imputable a la deficiente actuación del contratista encargado de la prestación del correspondiente servicio, la Administración debe reconocer su propia responsabilidad frente al tercero reclamante, sin perjuicio de poder declarar asimismo la responsabilidad de dicho contratista (previa audiencia del mismo), bien en el mismo procedimiento de responsabilidad (preferible por economía procedimental y para posibilitar que sea el contratista quien satisfaga directamente al reclamante la indemnización, si aquél se aquietara a la resolución administrativa), bien en una posterior vía administrativa de repetición, en ambos casos con fundamento en la relación cont ractual que liga a Administración y contratista, a la que es ajena el tercero reclamante lesionado por el anormal funcionamiento del servicio público de que se trate.

 

II. Respecto de la temporaneidad o no del ejercicio de la acción, cuestión sobre la que se ha pronunciado la instrucción para negarla, aunque, en aras de una interpretación restrictiva de la prescripción, haya admitido su tramitación, hay que tener en cuenta que el cómputo del año de plazo que la LPACAP concede para su ejercicio (artículo 97.1), se inicia en momentos diferentes según sea la naturaleza de tales daños. Así lo ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones el Consejo de Estado. Por ejemplo, en el caso examinado en su Dictamen 855/2017, de 16 de noviembre, se expresa en los siguientes términos: “En cuanto al plazo, y como se dijera en el dictamen nº 44/2013// 857/2012, "en el examen de esta cuestión resulta oportuno recordar la distinción entre daños continuados y daños permanentes, sostenida en la jurisprudencia (como en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1997, 15 de octubre de 2001 y 11 de mayo de 2004) y acogida en la doct rina del Consejo de Estado (entre otros, en los dictámenes números 1.008/99, 314/2004 y 606/2007). Según dicha distinción, los primeros derivan de una unidad de acto que se prolonga en el tiempo y origina perjuicios de forma sostenida, en tanto que los segundos proceden de una causa localizada y finalizada en el pasado pero cuyas consecuencias lesivas perduran largo tiempo".

 

La referida diferenciación no resulta en modo alguno baladí, pues, "mientras que en el supuesto de daños continuados el plazo de prescripción de la acción de resarcimiento no comienza a computarse hasta que no cesan los efectos lesivos, en el supuesto de daños permanentes, por contraposición, el plazo se computa desde el momento en que se produce la actuación o hecho dañoso" (dictámenes números 1.008/99 y 1.797/2006)".

 

Iguales apreciaciones cabe hacer en el asunto ahora sometido a consulta, donde se muestra una vez más que los daños alegados pueden calificarse como continuados, pues su producción se ha prolongado en el tiempo. En suma, de acuerdo con la interpretación flexible, antiformalista y favorable al perjudicado que viene realizando el Consejo de Estado del cómputo del plazo de prescripción de un año, debe entenderse que no se ha producido un ejercicio extemporáneo de la acción de responsabilidad”.

 

En el caso presente estamos en presencia de unos daños continuados pues se han producido a lo largo del tiempo sin que, ni siquiera a estas alturas, a la vista de la documentación integrante del expediente, pudiera afirmarse sin temor a errar que han concluido. Prueba de ello es la previsión que hace el técnico de “--”, perito de la compañía aseguradora del Ayuntamiento (antecedente decimosexto) para el caso de que la solución que propone para consolidar el suelo de la vivienda nº 9 no sea efectiva y no haya más remedio que acometer el coste derivado de las labores de consolidación del suelo que prevé para las cuatro viviendas objeto de la reclamación. En su informe llega a afirmar que “entendiendo por tanto que una vez se recalce !a cimentación en esta (la número 9), se estabilizarán todas las viviendas”, lo que afirma que tal estabilización y, por tanto, la producción de los daños, aún no se había producido en el momento de la evacuac ión del informe (20 de julio de 2020). Calificar así los daños trae como consecuencia la consideración de temporánea de las reclamaciones presentadas en diciembre de 2019.

 

III. En una valoración global del expediente se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, conviene llamar la atención sobre los siguientes aspectos:

 

1º. Se ha entendido acreditada la representación con la que actuaba el abogado admitiendo como tal un documento de autorización de los interesados en los que manifiestan su apoderamiento, y en el que figuran la firma suya y del abogado aunque en algunos no quedara impresa la de este último, y se entendió subsanado el defecto al estampar su firma electrónica en el siguiente escrito en que daba cuenta de la subsanación requerida. Cierto es que fue el propio Ayuntamiento quien propició esa forma de acreditación en los escritos que dirigió al representante el día 31 de enero de 2020, pero ha de recordarse que los medios que la normativa prevé a estos efectos son únicamente los establecidos en el artículo 5 LPCAP, y tal fórmula no se ajusta a ellos, lo que, en el caso presente no debe ser óbice a la hora de resolver el procedimiento una vez que esa condición no ha sido puesta en duda por la Administración.

 

2º. En el informe del perito de la compañía aseguradora del Ayuntamiento se dice que se le había informado verbalmente (Antecedente decimosexto) de la existencia de una propuesta de acuerdo indemnizatorio a alguno de los reclamantes y propietarios y que no aceptaron “[…] los cuales han presentado su disconformidad con los importes propuestos, habiendo demandado en el juzgado y estando pendiente de resolución”. Ninguna otra mención hay en el expediente a tal eventualidad razón por la que no podemos avanzar mayor juicio sobre la misma. No consta su realidad, ni la naturaleza de la demanda presentada, ni qué reclamantes lo hicieron, ni su estado de tramitación. Ante ello sólo procede recordar que la circunstancia de que efectivamente así haya sido y su posible resultado debe quedar aclarada antes de la resolución del presente procedimiento con el fin de respetar, si ya se ha producido, la decisión adoptada en vía jurisdiccional.

 

3º. Se ha emplazado debidamente a la mercantil EMUASA y se le han notificado las diversas actuaciones que se han realizado en el procedimiento, lo que le ha permitido personarse, efectuar las alegaciones y comparecer en la práctica de las pruebas testificales que se han practicado, como prescribe el artículo 82.5 LPACAP. No obstante, se advierte que no se le concedió la audiencia prevista legalmente, sino que tan sólo se comunicó la apertura de ese trámite al reclamante. A pesar de ese defecto, se considera que la citada empresa ha tenido ocasión de comparecer en las presentes actuaciones y de alegar lo que convenía a su derecho por lo que no cabe apreciar que se le haya colocado en esta ocasión en situación alguna de indefensión que deba ser corregida.

 

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

 

I. Se discute en este expediente la responsabilidad a que debe hacer frente la Administración por los daños producidos en las viviendas de los reclamantes, daños que ellos atribuyen al mal funcionamiento del servicio de abastecimiento de agua potable que sufrió unas pérdidas que provocaron desperfectos de diversa naturaleza en las mismas a consecuencia del hundimiento de su cimentación por el encharcamiento del suelo en que se asientan.

 

II. En el ámbito de las Administraciones locales, el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), dispone que "Las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa", texto que reitera el contenido del artículo 223 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

 

De igual modo, el artículo 162.3, apartados a) y b), del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955) hace alusión expresa al servicio de abastecimiento de agua potable y al de alcantarillado y, por otra parte, el artículo 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, establece que "son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local".

 

Y es incuestionable que en el momento en que se produjeron los hechos a los que se refiere el procedimiento sobre el que aquí se dictamina los municipios ostentaban -y ostentan en la actualidad, lógicamente- competencia en materia de "Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales" y de "abastecimiento domiciliario de agua potable". Así se reconocía en los artículos 25.2,c) y 26.1,a) y 26.2.b) LBRL en sus redacciones respectivas, vigentes en el momento en que se produjo el evento lesivo.

 

III. Son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración; la producción de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión y el mencionado daño o perjuicio, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal ni en particular la concurrencia de fuerza mayor. Tales exigencias están contenidas en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina de los diferentes Órganos consultivos, correspondiendo al reclamante la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligació n cuya existencia alega.

 

Ha quedado demostrada en el expediente la existencia de una fuga en la red de abastecimiento de agua potable en la calle en que se sitúan las viviendas, que fue reparada y completamente sustituida por EMUASA en mayo de 2018 (documento número 29 del expediente). Igualmente se demuestra la existencia de daños en las mismas, su carácter individualizado y evaluabilidad económica, lo que nos llevaría a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y su deber de indemnizar, siempre que se acreditara además su carácter efectivo y la relación de causalidad entre ellos y el funcionamiento del servicio.

 

Sobre esta última no cabe duda al reconocerla expresamente (documento número 35) el informe del perito de la compañía aseguradora del Ayuntamiento de Murcia, que trató del asunto con el de la aseguradora de EMUASA, y en el que dice “Puesto en contacto con este Perito, me indica que muestra conformidad con el origen y causa del siniestro que figura en los informes de parte […]”, informes que la identifican con la demostrada rotura de la red de agua potable.

 

IV. Dicho la anterior debe indicarse que no es al Ayuntamiento al que debe imputarse la responsabilidad sino a EMUASA empresa municipal encargada del servicio de abastecimiento de agua potable desde 7 de julio de 1989, y a quien corresponde velar por la conservación y mantenimiento de todas las infraestructuras del mismo, como bien indica la propuesta de resolución. El artículo 196.1 LCSP es terminante a estos efectos al disponer que “Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato”, quedando a salvo los casos en que los daños sean consecuencia de una orden directa de la Administración o de un vicio del proyecto, lo que no es el caso. Dicha entidad ha comparecido en el procedimiento y ha hecho las alegaciones que ha considerado precisas aunque no se le dio trámite de audiencia que, como ya dijimos, entendemos que no la ha colocado en un a situación de indefensión. Una de tales alegaciones, relativa a la posible prescripción de la acción no puede ser atendida por el carácter continuado de los daños, como sabemos, pero en ese mismo escrito, (documento número 35) se dejaba entrever la asunción de su responsabilidad al haber instado la conclusión de un acuerdo entre los reclamantes y su compañía aseguradora.

 

Ante una situación como esta la doctrina del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que el particular lesionado está habilitado para exigir a la Administración contratante, titular de la obra o servicio público, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños habidos a consecuencia de la actuación del concesionario interpuesto, debiendo la Administración, si concurren los requisitos exigidos abonar la indemnización sin perjuicio de su derecho de repetición frente a él.

 

Son numerosos los dictámenes en los que así se ha pronunciado, e incluso mantuvo esta tesis en su Dictamen número 1116/2015, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, al expresar su opinión sobre la redacción del que en ese momento era el artículo 194, recomendando su reconsideración. En el mismo decía, por ejemplo, que “Al interpretar la legislación antes mencionada -y ya desde los albores de la pasada centuria-, el Consejo de Estado ha sostenido siempre el mismo criterio. Los daños causados por el contratista a los terceros deben ser reclamados ante la Administración, quien deberá satisfacer, en su caso, la correspondiente indemnización, sin perjuicio de ejercer la acción de repetición contra el contratista”, y ello porque “El Consejo de Estado ha interpretado siempre el ordenamiento aplicable de manera materialmente garantista para los ciudadanos, facilitando el ejercicio de las acciones frente a la Administración, tanto en lo tocante a la legitimación pasiva -sin poner al lesionado en la tesitura de tener que determinar quién es el responsable del daño, si el contratista o la Administración-, como en lo referente al bloque normativo aplicable -Ley 30/1992 o Código Civil- y, en fin, en lo atinente a los requisitos -aplicando la doctrina de la responsabilidad objetiva frente a la necesidad de probar la culpa del contratista en el caso de que este sea el causante del daño-. Lo hizo en relación con la cláusula 19 del Pliego de Condiciones Generales de 13 de marzo de 1903 (dictamen de 30 de diciembre de 1906) y lo sigue haciendo desde entonces (dictamen nº 4.007/96, de 16 de enero de 1997). En suma, el Consejo de Estado viene estableciendo que - fuera de los casos del mutualismo administrativo- las reclamaciones formuladas por los particulares ante las Administraciones por hechos que traen causa de actuaciones de sus contratistas deben ser resueltas por estas”.

 

Reconocía igualmente que no era esa la línea interpretativa seguida por la jurisprudencia, que entendía que la mediación del concesionario o contratista rompía el nexo de causalidad exonerando a la Administración excepto en los dos casos antes dichos, lo que justificaba que el perjudicado demandara de ella un pronunciamiento previo sobre a quién correspondería asumir tal responsabilidad, si a ella o al contratista, “[…] En este planteamiento jurisprudencial, si la Administración resuelve que la responsabilidad es del contratista, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”. Y continuaba diciendo “Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013, "lo que no puede hacer es limitarse a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles". Así se lo impiden, no solo el espíritu de las sucesivas leyes de contratación pública desde 1995, que quieren un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima. Estas exigencias "resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver, la Administración da la callada por respuesta". En estos casos "el debate procesal ha de centrarse en la posible responsabilidad de la Administración, sin que sea admisible que ante los tribunales cambie de estrategia y defienda que el daño debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente ex presada".

 

V. En la propuesta de resolución dictaminada se constata la existencia de los daños, entre los que no se consideran indemnizables las partidas correspondientes a los costes de reparación de la cimentación toda vez que, de acuerdo con el informe pericial de la compañía de seguros del Ayuntamiento, no es preciso actuar en el caso de las cuatro viviendas por las que se reclama, aunque sí, en el caso de que se demuestre la falta de efectividad de la reparación de la cimentación de la vivienda nº 9, pero ese, por el momento, no es más que un daño hipotético, no efectivo.

 

VI. En cuanto a los importes a indemnizar se admiten como tales los consignados en el “Anexo I Desglose de valoración” que se une al referido informe, diferente a las cantidades que figuran en la propuesta, debiendo ser las siguientes:

 

Vivienda nº 3 …............. 6.692,39 €

Vivienda nº 5 …..............7.126,33 €

Vivienda nº 11 …..........11.041,15 €

Vivienda nº 13 …............5.938,95 €.

 

Finalmente, previa comprobación de la existencia y situación del proceso judicial que parece haberse planteado, para proceder al pago de las indemnizaciones los interesados deberán presentar las facturas acreditativas de su abono, sin olvidar que, en el caso de la Sra. Y, deberá presentar el título que acredite su legitimación también con carácter previo al mismo.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Procede reconocer la responsabilidad patrimonial de la Empresa Municipal de Aguas de Murcia, S.A. por los daños causados en las viviendas de los reclamantes en las cuantías indicadas en el apartado VI de la Consideración Tercera del presente Dictamen.

 

SEGUNDA.- Con carácter previo al abono de las indemnizaciones deberán adjuntarse las facturas acreditativas del pago de las reparaciones y la Sra. Y deberá acreditar su legitimación mediante la presentación del título que la sustente.

 

No obstante, V.E. resolverá.