Dictamen nº 309/2022
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 1 de diciembre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cieza, mediante oficio registrado el día 21 de noviembre de 2022 (Reg. 202200358494), sobre resolución de contrato formalizado con la empresa Saludes Parques Infantiles, S.L., de las obras de reforma del área de juego y mejora de alumbrado en el parque de María Pilar López (exp. 2022_343), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El presente trae causa de nuestro Dictamen número 267/22, de 31 de octubre de 2022, por lo que la relación de Antecedentes la damos por reproducida añadiendo las actuaciones que se han desarrollado con posterioridad, toda vez que, no entrando en el fondo de la cuestión suscitada, se demandaba del Ayuntamiento que se completara el expediente con la documentación a la que se refería su Consideración Segunda.
SEGUNDO.- Recibido en Dictamen por el Ayuntamiento se ha procedido a incorporar al expediente la siguiente documentación:
I.Documento 1: Acuerdo de iniciación del expediente, de 15 de noviembre de 2021, por procedimiento abierto simplificado del artículo 159.6 de la LCSP, en el que se aprueba el pliego de condiciones administrativas particulares (PCAP).
II.Documento 2: Pliego de condiciones administrativas particulares (PCAP)
III.Documento 3: Anexos acompañados al escrito de alegaciones presentados por la empresa (documento número 6 de los inicialmente requeridos en el Dictamen del Consejo Jurídico:
1) Cadena de mensajes con fotos, de la empresa con la arquitecta municipal responsable del contrato.
2) Dos fotos del parque donde se iban a ejecutar las obras.
3) Acta de comparecencia de personal de la empresa adjudicataria, de fecha de 7 de julio de 2022, en el Departamento de Contratación.
IV.Documento 4: Notificación a la empresa de la solicitud del dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, de fecha 19 de septiembre de 2022, mediante correo electrónico con acuse de recibo del mismo día.
TERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por una entidad local de esta Comunidad Autónoma habiendo formulado el contratista su oposición a la propuesta municipal.
Con la referida oposición del contratista concurre el supuesto establecido en el artículo 190.3, a) LCSP, precepto adjetivo aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes, vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo, o el nº 253/2018, de 1 de octubre). La preceptividad del Dictamen se deriva, asimismo, del artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
Lo anterior justifica que el presente Dictamen se centre, esencialmente, en la procedencia o no de acordar la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista.
SEGUNDA.- Procedimiento y plazo máximo para resolver.
La subsanación de los defectos observados en la remisión inicial del expediente ha tenido lugar mediante la incorporación de los documentos citados. Respecto de ella debe llamarse la atención en cuanto a que hubiera sido deseable la aportación íntegra del expediente inicial de contratación y no la exclusiva del PCAP, si bien, dada la cuestión que la demandaba, se puede entender suficiente.
Otra observación merece la forma de notificar a la empresa adjudicataria la petición del Dictamen. Se ha hecho mediante correo electrónico. En la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), su artículo 43 establece que las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo, siendo estos los dos medios admitidos, sin perjuicio de que se pueda utilizar el correo electrónico como instrumento de apoyo para facilitar su conocimiento a los interesados, pero no lo sustituirá en ningún caso. Así lo dispone el artículo 41.1, b), último párrafo, a cuyo tenor “Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico qu e servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones”. En línea con lo dicho se encuentra el juicio que merece el método utilizado – mensajes de WhatsApp – en las comunicaciones mantenidas entre la empresa y la responsable del contrato sobre la ejecución del contrato.
Constatada la exención en la cláusula 10ª del PCAP de la obligación de constituir garantía definitiva, decae la necesidad de dar audiencia al posible avalista y no hay necesidad de hacer previsión alguna sobre su incautación en la propuesta de resolución.
Una última consideración debe hacerse respecto al plazo máximo para resolver y notificar de que dispone la Administración. Ya indicamos en nuestro Dictamen número 267/22 que era de tres meses, debiendo extremar la diligencia para evitar los indeseados efectos de la caducidad del procedimiento, advertencia que debe reiterarse ahora.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
La cuestión de fondo que se somete a la consideración de este Consejo es la de si procede o no resolver el contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Cieza y la empresa “Salutes Parques Infantiles, S.L” para la reforma del área de juego y mejora del alumbrado en el parque María Pilar López, por el precio total de setenta y cinco mil doscientos sesenta y dos euros (75.262,00 €), con un plazo de ejecución inicial de tres meses a partir de la comprobación del replanteo, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2022. La propuesta de resolución se basa en el incumplimiento de los plazos de ejecución previstos en el contrato, en tanto que el mismo, tras la concesión de una ampliación de dos meses, expiró el 28 de junio de 2022 sin que la obra ni tan siquiera hubiera dado comienzo en el momento de elaboración de dicha propuesta, y todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 211.1 d) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
En efecto, en los diferentes documentos integrantes del expediente, se demuestra el incumplimiento del contratista en la ejecución de la obra. Es el caso del informe de 23 de junio de 2022, del responsable del contrato, en el que pone de manifiesto que el plazo de ejecución concluía el 28 de junio de 2022 al haberse concedido una ampliación del plazo de ejecución de 2 meses – el plazo inicial, como hemos dicho, hubiera concluido el 28 de abril anterior – por lo que, no habiéndose iniciado las obras en la fecha del informe, consideraba de imposible cumplimiento el plazo total. La propia empresa, en su escrito de alegaciones de 15 de julio siguiente, reconocía no haber cumplimentado la obra en el plazo establecido, si bien entendía que había diferentes causas a las que atribuir el incumplimiento. Entre ellas aludía a factores que escapaban a su control (incidencias derivadas de la pandemia causada por la COVID-19; defectos de suministro de materiales) o a la propia Admi nistración (no haber consentido el inicio de los trabajos cuando lo intentó). El palmario incumplimiento sugiere el carácter excusable de su análisis, si bien, para disipar dudas sobre la decisión a adoptar ha de señalarse que, de las invocadas, la imputable al Ayuntamiento por no dejar iniciar las obras cuando lo pretendió la empresa, se demuestra carente de justificación al ser tal intento de 7 de julio de 2022, una vez concluido el plazo final, como bien refleja el acta de la comparecencia efectuada por el representante de la empresa ante Departamento de Asesoría Jurídica y Contratación del Ayuntamiento de Cieza (Documento nº 3.3 de la nueva documentación remitida).
Por todo, el Consejo Jurídico comparte el parecer de la propuesta de resolución pues llegado el plazo establecido en el contrato la obra no se había iniciado, por lo que resulta procedente resolver el contrato, por quedar patente el incumplimiento culpable del contratista de su obligación principal, la de ejecutar la obra en el plazo establecido, pero entendiendo que la causa debe ser la del incumplimiento de su obligación principal establecida en el artículo 211.1.f) LCSP. Como consecuencia, debe modificarse el texto de la propuesta para citar tal precepto e incluir la obligación del contratista de indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, pueda haber causado a la Administración, cuya concreción deberá hacerse en un procedimiento nuevo con audiencia del mismo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato sometida a consideración por concurrir la causa del artículo 211.1.f) LCSP debiendo modificarse para incluir en ella la cita de dicho precepto así como la obligación del contratista de indemnizar los daños y perjuicios que se hubieran podido causar al Ayuntamiento, cuyo importe se determinará en un nuevo procedimiento contradictorio.
No obstante, V.S. resolverá.
