Dictamen nº 303/2022

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 27 de octubre de 2022 (COMINTER 291779), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. ª X, en representación de --, por daños en actividad económica debidos a la gestión de la COVID-19 (exp. 2022_326), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO. - El día 6 de julio de 2021 tiene entrada en el registro electrónico de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) un escrito presentado por unos abogados en calidad de mandatarios de la mercantil --, en Sangonera La Seca, dedicado al servicio de comidas en mesa y barra, por el que formula una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados al negocio como consecuencia de las medidas restrictivas tomadas tras la declaración del estado de alarma efectuada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Expone en su reclamación que la interesada es la titular del establecimiento aludido y que, en relación con las normas aprobadas por la CARM con la mal llamada nueva normalidad (tras el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio), dichas disposiciones fueron constriñendo la actividad del sector hostelero con medidas tendentes a limitar los horarios, cuando no el cierre, y la limitación de los aforos y comensales por mesa en los establecimientos hosteleros.

Que se les ocupó temporalmente, de manera total o parcial, los derechos inherentes a sus respectivas licencias de actividad, exigiéndole al sector hostelero un mayor sacrificio que al común de los ciudadanos bajo la justificación de estar beneficiando al resto de la población, sin compensación alguna a estos negocios por el “embargo” del que estaban siendo objeto, hasta que el estado de alarma fue levantado el día 9 de mayo de 2021.

Advierte de la concurrencia de responsabilidades entre el Estado y la CARM derivada de las medidas adoptadas por aquél al declarar y prorrogar el primer estado de alarma y, por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, que declaró el segundo, y por ésta dadas las medidas adoptadas por la CARM al asumir su Presidencia la condición de autoridad delegada, aprobando el Decreto ley 7/2020, de 18 de junio, de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19) habilitando en su disposición adicional tercera los mecanismos de adopción de las medidas de prevención y contención.

En cuanto a la valoración del daño, añade que éste debería cuantificarse realizando una comparativa con periodos y ejercicios previos al estado de alarma de los siguientes conceptos: el beneficio que no se ha podido obtener y las pérdidas ocasionadas en el negocio, a los que habría que añadir el 5% por el perjuicio moral; añadiendo que no pueden ser cuantificados a la presentación de la reclamación al no haber cerrado las cuentas del último periodo.

  SEGUNDO.- El 10 de marzo de 2022 el Secretario General de  la Consejería de Salud, por delegación del titular de la Consejería, dictó orden admitiendo a trámite la reclamación frente a la CARM por los daños ocasionados en sus bienes y derechos, en determinados períodos y por disposiciones de distinto alcance, tanto estatales como autonómicas, de adopción de medidas para luchar contra la pandemia por Covid-19, limitativas de la actividad de hostelería y restauración; el inicio del procedimiento a tramitar a través del Servicio Jurídico de la Secretaría como órgano encargado de la instrucción; y dar traslado de la reclamación a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda a los efectos previstos en el artículo 33 LRJSP.

 TERCERO. - Mediante oficio de 14 de marzo de 2022 el Secretario General de la Consejería de Salud comunica a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda la presentación de la reclamación y su admisión a trámite, remitiendo una copia de la misma con la documentación que la acompañaba.

CUARTO. - El 16 de marzo de 2022 se solicita el informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones como servicio a cuyo funcionamiento cabe atribuir la presunta lesión indemnizable.

QUINTO. - El informe, contestando globalmente a las distintas reclamaciones presentadas por la misma causa, fue emitido el día 16 de mayo de 2022. En él se afirma que en el plazo transcurrido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020, dicha Dirección General no adoptó ni propuso medidas que afectaran al sector de la hostelería, restauración y ocio nocturno. Durante la fase denominada de “nueva normalidad” sí se habían propuesto distintas medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la pandemia siguiendo los criterios acordados por la Comisión de Salud del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, lo que supuso la adopción de más de doscientos actos y disposiciones normativas, muchos de los cuales supusieron restricciones a los sectores antedichos.

Respecto a la reclamación presentada se considera improcedente porque:

1º. Las restricciones de actividad en estos sectores está justificada por la elevada interacción social que los caracteriza y donde el uso de la mascarilla dificulta el servicio por su propia naturaleza, base de que se adoptaran las medidas que enumeraba.

2º Que las medidas se adoptaron de forma meditada, responsable y plenamente consciente siguiendo en todo momento las directrices del Ministerio de Sanidad y los criterios establecidos en el seno del Consejo Interterritorial de Salud en atención a la prevención de la salud, por lo que reproducía las conclusiones del documento elaborado el 30 de julio de 2020 por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias de dicho Ministerio, de las que se extraía la consecuencia de su necesidad dada la importancia y repercusión de los brotes de COVID-19 originados en bares, discotecas y restaurantes.

3º. Porque la literatura científica coincidía en señalar el importante papel que las características de la interacción social en dichos locales habían tenido en la generación de los brotes. Así, como ejemplo, citaba el artículo Bilial U.et. AI “Evidencia epidemiológica acerca del rol de la hostelería en la transmisión de la COVID-19: una revisión rápida de la literatura” (Gaceta Sanitaria 2021), que acompañaba como anexo.

SEXTO. - El instructor del procedimiento acordó la apertura del trámite de audiencia el día 18 de mayo de 2022, presentando la reclamante escrito de alegaciones que tuvo entrada en el registro el día 19 de mayo de 2022. En él se reiteraban los argumentos de la reclamación inicial y, además, se concretaba el periodo reclamado como el comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021.

Igualmente, acompaña a su escrito informe pericial, de 19 de agosto de 2021, elaborado por D. Y, economista censor jurado de cuentas, miembro del registro Oficial de Auditores de Cuentas y contable acreditado, que cuantifica los daños reclamados en la cantidad de 4.984,88 euros.

SÉPTIMO. - El día 10 de octubre de 2022 se eleva propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación y se ordena remitir el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión del dictamen preceptivo.

OCTAVO. - En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo Jurídico remitiendo una copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. - Carácter del dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). 

SEGUNDA. - Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido. 

I. La reclamación se ha presentado por persona legitimada para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 LRJSP, por haber sufrido en su patrimonio los daños por los que solicita indemnización. 

En cuanto a la legitimación pasiva, concurre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por ser ella la autora de algunas de las disposiciones y actos a cuya aplicación se anudan los daños por los que se reclama. Junto con ella, la interesada considera responsable también al Estado por el dictado de diferentes normas – principalmente los decretos declarativos de los estados de alarma y normas de desarrollo – pero su apreciación escapa a la competencia de este Consejo Jurídico por lo que ha de abstenerse de pronunciamiento alguno sobre este y el resto de los extremos integrantes de la solicitud contra él formulada. 

Ahora bien, en el ámbito de la CARM han sido varios los órganos de los que proceden los actos generadores de los daños por los que se reclama (Presidente, Consejo de Gobierno y Consejero de Salud), lo que suscita la duda sobre cuál ha de ser el competente para resolver las reclamaciones presentadas. La Consejería instructora no ha dudado sobre este extremo entendiendo que a ella correspondía la instrucción y resolución, con lo que se muestra de acuerdo el Consejo Jurídico puesto que en materia de responsabilidad patrimonial, ni el Presidente ni el Consejo de Gobierno, de quien proceden algunos de las disposiciones dictadas a las que se imputa la producción de los daños, tienen expresamente atribuida la resolución de este tipo de reclamaciones, reservada a los Consejeros en el artículo 16, o) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Y, concretamente, ha s ido la Consejería de Salud la que ha propuesto o adoptado los actos y disposiciones considerados causantes de los perjuicios y a la que el Decreto Ley 7/2020, de 18 de junio, facultó para ello, como veremos más adelante. 

II. La acción de reclamación se ha ejercitado dentro del plazo anual previsto en el artículo 67.1 LPAC, dado que el periodo reclamado alcanza desde el 21 de junio de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021 y la solicitud tuvo entrada en el registro el día 6 de julio de 2021.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo para resolver, que excede ampliamente del previsto en el artículo 91.3 LPACAP. 

TERCERA. - Sobre la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración; la producción de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión y el mencionado daño o perjuicio, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal ni en particular la concurrencia de fuerza mayor. Tales exigencias están contenidas en el artículo 32 LRJSP y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina de los diferentes Órganos consultivos, correspondiendo a la reclamante la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.

La comprobación de la concurrencia de tales requisitos en el caso sujeto a Dictamen nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

I. Sobre la efectividad del daño. 

Uno de los anexos presentados junto con el escrito de alegaciones al trámite de audiencia es el informe pericial anteriormente referido efectuado por un economista, censor jurado de cuentas y contable que analiza datos de naturaleza económico-contables, para llegar a la conclusión de que el importe de los daños causados asciende, en el caso de la CARM, a 4.984,88 euros. A falta de una mayor precisión del propio informe entendemos que lo que se cuantifica es el lucro cesante. Pues bien, la metodología seguida para tal fin no se dice sustentada en los criterios fijados por la Recomendación Técnica nº 4 “La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español” del Consejo General de Economistas, que sirve de orientación para el cálculo de las indemnizaciones por daños y perjuicios a solicitar en procesos judiciales. En la misma se explicitan los criterios a utilizar en los informes periciales, haciendo especial hincapié en lo referente a la c oncreción del lucro cesante, respecto del cual se sienta como base que se trata de un concepto que “ofrece dificultades para su determinación y limites por participar de todas las incertidumbres propias de los conceptos imaginarios”, por lo que “No basta para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de probarse rigurosamente que tales ganancias dejaron de obtenerse”, de ahí que “El "rigor probatorio" excluye el lucro cesante posible pero dudoso y contingente, fundado en meras expectativas o esperanzas”. Tal recomendación continúa con más normas que permiten concretar en cada caso el importe del lucro cesante pero siempre partiendo del principio de que “El lucro cesante, como el daño emergente, deben ser probados, debiéndose incluir en el primero los beneficios ciertos, concretos y acreditados”.

Tomando como base la información económica y contable de los ejercicios 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, el autor del informe hace una comparación entre ellos sin mayores precisiones, lo que se echa en falta a la vista del rigor exigido en la Recomendación antes citada.

Sea cual sea la conclusión, es lo cierto que no cabe desconocer la posible existencia de perjuicios derivados de la paralización o restricciones de la actividad comercial de la interesada durante los períodos en que así se decretó, lo que significa admitir la existencia de una pérdidas y beneficios dejados de obtener durante ellos. Esto supone que ha de admitirse la efectividad de los daños, si bien su importe exacto podría ser discutido, en su caso, antes de dictar la resolución final, al amparo de lo que establece el artículo 87 LPACAP según el cual el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento, acuerdo que deberá notificarse a la parte para que formule alegaciones en el plazo de 7 días. 

En cualquier caso, en este apartado no debe ignorarse la existencia de las ayudas concedidas a las empresas para paliar los efectos de la pandemia, tanto por la CARM como por el Estado a través, por ejemplo, del mecanismo de los expedientes de regulación temporal de empleo.

II. Sobre la antijuridicidad del daño.

Dando por hecho que los daños por los que se reclama son efectivos ha de darse un paso más en el enjuiciamiento de la petición puesto que la existencia de tales daños no es suficiente para hacer nacer la obligación de resarcimiento a cargo de la Administración. Es requisito imprescindible que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlos. De no ser así, el daño no se convierte en lesión resarcible.

En este punto procede analizar si los actos y disposiciones a los que se identifica como originadores de los daños contaban o no con la justificación suficiente para ser impuestos obligatoriamente a los particulares. Veamos.

Las señaladas por la reclamante en su escrito de reclamación pueden agruparse en las siguientes:

1. Decreto del Presidente número 4/2020, de 8 de junio, por el que se modulan determinadas medidas correspondientes a la fase 3 de desescalada del Plan para la transición hacia una nueva normalidad en el ámbito territorial de la Región de Murcia. En su artículo 1 se modulaba el alcance de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, fijando en el 65% el aforo máximo para consumo dentro de los locales de hostelería y restauración, y en el 75% el de las terrazas al aire libre. En su artículo 2 se prohibía la apertura de discotecas y a los bares de ocio nocturno se autorizaba el mismo horario que a las cafeterías.

2. Acuerdo de 19 de junio del Consejo de Gobierno, por el que se establecen las medidas de prevención y contención aplicables en la Región de Murcia para afrontar la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVD-19. Dicho acuerdo fue dictado en uso de la habilitación a su favor contenida en el Decreto Ley 7/2020, de 18 de junio, de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19).  En los apartados 8 y 9 del Anexo II de dicho acuerdo se adoptaron medidas específicas para los sectores de la hostelería y restauración, y para los locales de ocio, respectivamente, que supusieron restricciones en la actividad de dichos establecimientos.

3. Las distintas órdenes dictadas por la Consejería de Salud en uso de la habilitación concedida por la disposición adicional tercera del Decreto Ley 7/2020, en la redacción dada por el Decreto Ley 8/2020, de 16 de julio, por el que se establece el régimen sancionador por el incumplimiento de las medidas de prevención y contención aplicables a la Región de Murcia para afrontar la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. Fueron varias las que en uso de tal autorización se dictaron afectando a los establecimientos que tuvieran su sede en Alcantarilla, lugar de emplazamiento del local por cuyos perjuicios se reclama.

La petición de resarcimiento se fundamenta en la consideración de que todas las normas dictadas al amparo de las declaraciones de estado de alarma efectuadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declaró el primer estado de alarma, y los de sus sucesivas prórrogas, y por el Real Decreto  926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, produjeron los daños por los que reclama por la suspensión o restricciones acordadas respecto de la apertura al público de actividades de hostelería y restauración y de bares de ocio nocturno.

Los actos y disposiciones de la Comunidad Autónoma encuentran el apoyo en los mismos argumentos esgrimidos para la defensa de la inexistencia de antijuridicidad en el caso de reclamaciones planteadas ante instancias estatales. 

Un caso similar al presente fue analizado por el Consejo de Estado en su Dictamen número 1129/2021, de 24 de febrero de 2022, en el que formuló diversas consideraciones sobre la inexistencia de la invocada responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por el carácter de norma con rango de ley atribuido por la jurisprudencia constitucional a los reales decretos que declararon los estados de alarma, por lo que el régimen jurídico previsto a los eventuales daños derivados de su aplicación sería el propio de la responsabilidad del Estado legislador, responsabilidad que descarta al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 32.3 LRJSP. 

Tampoco la estima concurrente por el hecho de que por STC 148/2021, de 14 de julio de 2021, fuera declarada la inconstitucionalidad de los artículos 7.1, 3 y 5 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, pero no de su artículo 10 (relativo, entre otras, a la suspensión de las actividades de hostelería y restauración), respecto de las que transcribe su texto según el cual “...las mencionadas reglas del artículo 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos sectores directamente concernidos. (.../...) el estado de alarma puede justificar "excepciones o modificaciones pro tempore en aplicabilidad ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito”. Respecto de ello indica el Consejo de Estado que “La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 CE) Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986 , general de sanidad y 54.2 (letras c) y d) de la Ley 33 /2001, general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente ... la posible "suspensión del ejercicio de actividades", así como "cierres de Empresas" o el "cierre preventivo de ... instalaciones" cuando las circunstancias en ellos descritas (.../...) así lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (.../...).

En el expediente remitido a consulta figura el informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones que viene a poner de manifiesto la concurrencia de la situación de hecho legitimadora de la adopción de las medidas acordadas porque “[…] las actividades de ocio, hostelería y restauración se caracterizan por una elevada interacción social, donde el uso de la mascarilla se dificulta por la propia naturaleza de la actividad; las medidas que se acordaron en cada fase de la pandemia fueron adoptadas partiendo de dicha característica y en función de la evolución y situación epidemiológica”. En apoyo de tales afirmaciones adjuntaba un estudio que venía a confirmar tal conclusión (Antecedente Quinto). 

El Tribunal Constitucional en la sentencia citada vino a reconocer que la constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10  del Real Decreto 463/2020 contó con fundamento en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechazaba la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en cuanto contaban con suficiente respaldo constitucional, tenían capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos lo que lleva a decir al Consejo de Estado “[…] se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.”

Termina el Consejo de Estado haciendo una llamada sobre el hecho de que el propio Tribunal Constitucional limitó el alcance de su declaración de inconstitucional al indicar que “ c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio."

Como consecuencia de lo dicho se extrae que la empresa reclamante estaba obligada a soportar los daños que pudieran derivarse de la aplicación de las disposiciones autonómicas cuyo resarcimiento solicita no pudiendo declararse la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración al no concurrir el requisito de la antijuridicidad legalmente exigible.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, el de antijuridicidad del daño.

No obstante, V.E. resolverá.