Dictamen nº 29/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 7 de febrero de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Presidencia, Turismo, Cultura y Deportes (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 28 de julio de 2022 (COMINTER 222063), sobre responsabilidad patrimonial. instada por el Sr. D. X, como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Mula, por los daños sufridos por el deficiente funcionamiento del protectorado de fundaciones, en relación con la Fundación Casa Pintada (exp. 2022_252), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2022, el Ayuntamiento de Mula, representado por su Alcalde-Presidente, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional por los daños sufridos por parte de dicha Corporación relativos a las aportaciones económicas realizadas a la “Fundación Casa Pintada”, y que imputa al inadecuado funcionamiento del Protectorado de Fundaciones que, supuestamente, no habría vigilado debidamente el gasto en la Fundación mencionada, causando con ello un detrimento patrimonial que el Ayuntamiento no estaría obligado a soportar.
Los antecedentes de la indicada reclamación, según se exponen por el Ayuntamiento reclamante son, en síntesis, los siguientes:
- El 27 de mayo de 2004 , el Ayuntamiento y la Fundación Cristóbal Gabarrón firman un convenio de colaboración para la creación de la Fundación Casa Pintada, con la finalidad de crear un marco de colaboración para el desarrollo de acciones culturales que sirvan para la promoción tanto del Ayuntamiento como de la Región de Murcia a nivel nacional e internacional.
El Ayuntamiento se comprometía a dotar a la fundación de nueva creación de los recursos económicos suficientes para su funcionamiento. Para el primer año se comprometía a aportar un mínimo de 300.000 euros, cantidad que se incrementaría en los años sucesivos en base al presupuesto que se determinara por el Patronato. El compromiso económico se extendía a un mínimo de diez años.
La Fundación Casa Pintada (FCP) se constituye formalmente en escritura pública otorgada el 30 de junio de 2004.
- El aludido convenio preveía que la colaboración económica del Ayuntamiento con la FCP se produciría “en las condiciones y con los compromisos que serán determinados de forma conjunta por el Ayuntamiento y la Fundación Cristóbal Gabarrón”, condiciones que, sin embargo, no llegaron a formalizarse en documento alguno ni por ninguna de las dos fundaciones se ha requerido en momento alguno al Ayuntamiento de Mula para suscribir dicho documento, para la realización de actuación concreta ni para la entrega de cantidad alguna. Tampoco presentó la FCP proyecto de trabajo o de actividades a realizar para los que fuera precisa la colaboración económica del Ayuntamiento de Mula.
A pesar de ello, desde el año 2004 el Ayuntamiento ha entregado a la FCP un total de 2.006.112,57 euros. Además, en ejecución de una sentencia judicial que más adelante se expone, habrá de abonar a la Fundación un millón de euros más. De modo que, cuando dé cumplimiento a la sentencia, el Ayuntamiento habrá transferido a la FCP más de tres millones de euros.
- Al finalizar el período decenal de vigencia del convenio, el Ayuntamiento advirtió que existía una discordancia entre la cantidad total entregada por la Corporación a la Fundación Casa Pintada y la cantidad justificada ante el Ayuntamiento por dicha entidad como invertida en actuaciones desarrolladas para el cumplimiento del fin propio de la Fundación, esto es, para promocionar el Ayuntamiento de Mula a través de la figura del artista Cristóbal Gabarrón.
Efectuados diversos requerimientos a la FCP para que justificara el destino de las cantidades aportadas por el Ayuntamiento, la Fundación sostenía que no venía obligada a ello, que dicha justificación ya se encontraba recogida en las cuentas anuales y que, en cualquier caso, la información solicitada ya era conocida por los representantes del Ayuntamiento en el Patronato de la Fundación.
Incluso, el Ayuntamiento se ofreció a la Fundación a abonar las deudas que ésta hubiera contraído para evitar que se viera abocada a una situación económica insostenible, si bien para ello era necesario que se facilitara al Ayuntamiento la información requerida, para conocer el importe exacto de la deuda y los conceptos a los que ésta respondía.
A pesar de ello, la FCP no facilitó dicha información y, en el año 2016, “el Patronato de la Fundación realizó todas las gestiones necesarias para expulsar al Ayuntamiento de Mula de cualquier aspecto relacionado con la gestión de la Fundación”.
- Con estos antecedentes, el Ayuntamiento, con fecha 12 de junio de 2017, incoa procedimiento de reintegro frente a la Fundación Casa Pintada por el importe de 1.751.612,57 euros, ante la falta de justificación documental del destino dado a las cantidades que le había entregado la Corporación municipal. La FCP se opuso al reintegro alegando que “se encontraba al corriente en el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían según la Ley de Fundaciones -algo que, como recientemente se ha podido conocer, no se ajustaba a la realidad- y que, en consecuencia, la Fundación había elaborado sus cuentas anuales y había procedido a su depósito en el registro correspondiente, como si con eso fuera suficiente para que el Ayuntamiento tuviera acreditado que el destino de los fondos públicos entregados a la Fundación Casa Pintada era el que debía ser. Es decir, daba a entender que actuaba correctamente porque desde el Protectorado de Fundaciones, órgano encargado de velar por el cumplimiento de los fines fundacionales, ninguna objeción y/o comprobación se había realizado en relación con la gestión del patrimonio que se venía realizando por la Fundación Casa Pintada”.
El 27 de septiembre de 2017 se resuelve el procedimiento de reintegro, declarando el derecho del Ayuntamiento a la devolución de la cantidad de 1.751.612,57 euros, sobre la base del incumplimiento por parte de la FCP de su obligación de justificar el gasto.
Recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa dicha resolución municipal, recayó sentencia estimatoria dictada el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6, de Murcia, que entre sus pronunciamientos descartaba que las cantidades entregadas por el Ayuntamiento a la FCP tuvieran la naturaleza de subvención, calificándolas antes bien como “dotación de la Fundación”, y ello “sin perjuicio de las obligaciones a que se sujeta la Fundación y de la posibilidad de denunciar y exigir su cumplimiento, si bien por un cauce distinto al del reintegro de subvenciones”.
Esta sentencia es confirmada en apelación por la número 69/2020, de 14 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
- Asimismo, la FCP y la Fundación Cristóbal Gabarrón reclaman al Ayuntamiento el abono de las cantidades pendientes de entrega en cumplimiento del convenio de 2004.
Desestimada dicha reclamación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de septiembre de 2018, se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue inicialmente desestimado en primera instancia, pero, tras el oportuno recurso de apelación, la Sentencia núm. 125/2020, de 6 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, lo estimó en parte y reconoció el derecho de las fundaciones recurrentes a que por el Ayuntamiento demandado se les abonara la cantidad de 1.066.504,97 euros con el interés legal correspondiente desde la fecha de la reclamación. Dicha sentencia es firme.
- En síntesis, el Ayuntamiento no sólo no ha podido obtener el reintegro de la cantidades entregadas a la FCP y no justificadas por ésta en cuanto al destino dado a aquéllas, sino que, además, debe ahora abonar más de un millón de euros a la Fundación, a pesar de tener el más absoluto desconocimiento en relación al destino dado a dichas cantidades, “teniendo vetada cualquier posibilidad de actuación propia al respecto -según las sentencias dictadas- más allá de la que supone exigir a quién debía realizar las labores de fiscalización de los fondos de la Fundación Casa Pintada, esto es, al Protectorado de Fundaciones, que actúe o que asuma las responsabilidades derivadas de su actuación, indemnizando al Ayuntamiento de Mula de los daños y perjuicios que con su actitud pasiva le ha ocasionado”.
Considera el Ayuntamiento que el Protectorado de Fundaciones no ha cumplido con su función de velar porque las cantidades entregadas a la FCP se destinan al cumplimiento de los fines fundacionales y que se gestiona en debida forma y ello a pesar de los reiterados requerimientos que a tal efecto se le han cursado desde el Ayuntamiento. Y ello sobre la base de entender que la naturaleza dotacional de las cantidades entregadas a la FCP, carácter éste declarado por las sentencias antes citadas, sujeta la gestión de estas cantidades al régimen que para ellas fija la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LF) en sus artículos 12, 19 y 21 que “tiene un marcado carácter protector de ésta [de la dotación], impidiendo a una Fundación que se disponga libremente de ella, si no se cuenta previamente con el beneplácito del Protectorado de Fundaciones, quien en última instancia debe velar porque la dotación de una fundación sea dispuesta exclusivamente a los efectos de dar cumplimiento a los fines fundacionales”.
Según la Corporación reclamante, las cantidades entregadas a la FCP tenían la consideración de dotación, por lo que para poder disponer de dichas cantidades el Patronato debería haber solicitado autorización al Protectorado. Sin embargo, no se hizo así, lo que propició que la FCP fuera declarada en situación concursal por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Murcia, de 26 de abril de 2017.
En la tesis actora, el daño reclamado tiene su causa en la dejación de las funciones de supervisión de la FCP que el artículo 35 LF impone al Protectorado, en particular las de “vigilar el cumplimiento de los fines fundacionales y velar por el correcto destino de los recursos económicos de la Fundación al cumplimiento de tales fines, y en especial por lo que se refiere a la dotación”, así como “el deber del Protectorado de emprender las acciones legales que sean oportunas frente a los miembros del Patronato, en caso de que la Fundación se desvíe del fin fundacional o no destine los recursos económicos de los que dispone al cumplimiento de los fines fundacionales”. Funciones que el Protectorado habría desatendido a pesar de los constantes requerimientos que desde el año 2017 se le han venido haciendo por parte del Ayuntamiento, mostrando el Protectorado ante estas solicitudes de información, actuación y colaboración una postura evasiva y obs tativa.
En definitiva, para el Ayuntamiento “se evidencia que el Protectorado de Fundaciones no ha dado cumplimiento a las obligaciones que le incumbían conforme a la Ley de Fundaciones para la supervisión y control del funcionamiento de la Fundación Casa Pintada. Y, dicha falta de actuación, ha derivado en que respecto de las cantidades que le entregó el Ayuntamiento de Mula -que son fondos públicos-, se desconozca total y absolutamente en qué se han invertido, temiéndose este Ayuntamiento que el fin dado a las referidas cantidades no sea el de dar cumplimiento a los fines fundacionales y, con ello, tales fondos se hayan apartado totalmente del cumplimiento de los fines de interés general que el Ayuntamiento de Mula trataba de conseguir con la constitución de la Fundación Casa Pintada y el compromiso de colaboración asumido en relación con ella”.
Por otra parte, se imputa al Protectorado de Fundaciones otra actitud omisiva ante una modificación estatutaria de la Fundación que sería contraria a derecho y que habría determinado que los cuatro patronos designados por el Ayuntamiento no hubieran sido convocados a las reuniones del Patronato de la Fundación desde el año 2016. Según el Ayuntamiento, el Protectorado no actuó al respecto hasta el año 2021 en que manifestó su parecer desfavorable a la solicitud de inscripción de la pretendida modificación estatuaria, a pesar de las reiteradas denuncias que al respecto venía formulando la Corporación Local.
Considera la Administración reclamante, en definitiva, que “ante el daño que esto supone para el Ayuntamiento de Mula el desvío de caudales públicos que los Patronos de la Fundación Casa Pintada han estado efectuando con su gestión de la Fundación, y la falta de actuación al respecto por parte del Protectorado de Fundaciones, entendemos que procede iniciar las acciones legales procedentes para exigir responsabilidad por el deficiente funcionamiento de este órgano administrativo, garante del buen funcionamiento de las fundaciones y del cumplimiento de los fines fundaciones (sic) que con su constitución se pretenden. Por consiguiente, entendemos que se ha producido un deficiente funcionamiento del Protectorado y, por tanto, de la Administración, frente a la que este Ayuntamiento puede exigir responsabilidad patrimonial por los daños sufridos, que, en la práctica, se han materializado en la pérdida de los fondos públicos que el Ayuntamiento de Mula entreg ó -y debe entregar- a la Fundación Casa Pintada tras la firma del convenio suscrito en 2004, en tanto que no han sido destinados al cumplimiento de los fines fundacionales”.
Considera el Ayuntamiento que “la efectividad del daño es evidente, pues consta que la falta de actuación del Protectorado de Fundaciones en relación con la gestión del patrimonio realizada por la Fundación Casa Pintada ha ocasionado que se pierda o se destine a fines ajenos a los intereses fundacionales y/o generales fondos públicos provenientes del Ayuntamiento de Mula, daño que pudiera haberse evitado si por parte del Protectorado de Fundaciones se hubiera velado por la buena gestión de la Fundación Casa Pintada y se hubiera requerido a esta para que presentara anualmente todos los informes correspondientes en relación con su gestión y se hubieran comprobado la documentación aportada a fin de determinar si alguna actuación no cumplía el fin fundacional y debía ser modificado o pudiera ser determinante de la exigencia de responsabilidad frente al encargado de esta actuación”.
En cuanto al título de imputación del daño a la Administración regional lo identifica el Ayuntamiento reclamante con la dejación que por parte del Protectorado de Fundaciones se hizo de las funciones que legalmente tiene atribuidas y que posibilitaron el negligente funcionamiento de la fundación y el destino de los fondos públicos aportados por el Ayuntamiento a fines distintos de los fundacionales, “en tanto que se desconoce la finalidad de los mismos y, en todo caso, la Fundación Casa Pintada no ha acreditado en momento alguno que las cantidades percibidas del Ayuntamiento de Mula se han destinado al cumplimiento de los fines fundacionales de interés general o al cumplimiento de fines de interés público”.
En consecuencia, solicita el Ayuntamiento que “se declare la responsabilidad de la Administración en los daños sufridos por el Ayuntamiento de Mula por la falta de actuación del Protectorado de Fundaciones en la supervisión del cumplimiento de los fines fundacionales propios de la Fundación Casa Pintada y en la salvaguarda del patrimonio fundacional constituido con los fondos públicos entregados por el Ayuntamiento de Mula, y, en consecuencia, se declare el derecho del Ayuntamiento de Mula a percibir 2.782.533,58 euros como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, junto con los intereses legales”.
La reclamación se acompaña de diversa documentación relativa al expediente de reintegro incoado en su día por el Ayuntamiento respecto de las cantidades aportadas a la Fundación, escritos y comunicaciones entre el Ayuntamiento y el Protectorado de Fundaciones y con la Fundación y el convenio de 2004, por el que se acuerda la creación de la FCP.
SEGUNDO.- Consta en el expediente un certificado expedido por el Secretario General del Ayuntamiento de Mula, que da cuenta del Acuerdo Plenario, de 5 de abril de 2022, por el que se decide presentar la reclamación.
TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por Orden de la Consejería de Presidencia, Turismo, Cultura y Deportes, de 19 de mayo de 2022, se designa instructora y se comunica a la entidad actora la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), al tiempo que se recaba el preceptivo informe del servicio presuntamente causante del daño.
CUARTO.- El 17 de junio de 2022 se evacua un extenso informe por el Jefe del Protectorado de Fundaciones, que concluye como sigue:
“26. La conclusión de todo este análisis documental, como se manifestó en la Nota de Situación, de 28/04/2022, actualizada con este informe, es que no procede estimar la solicitud del Ayuntamiento de Mula. No concurren los presupuestos para el reconocimiento de una responsabilidad patrimonial en favor del Ayuntamiento como consecuencia del funcionamiento de la Comunidad Autónoma, en su función de Protectorado. Los fondos aportados por el Ayuntamiento a la Fundación, en virtud de un convenio de colaboración, vigente entre 2004-2014, tenían como destino específico cubrir los gastos de personal y funcionamiento de la entidad, es decir, no se trataba de una contribución sucesiva municipal dedicada a crear o engrosar una dotación inmovilizada, ni tampoco un ingreso destinado a constituir un depósito para generar rentas, por lo que no era exigible legalmente, ni se pidió a tal efecto, ningún permiso especial del Protectorado para la aplicación de estos fondos a los gastos ordinarios del funcionamiento de la Fundación. El sistema de autorizaciones vigente no contempla este tipo de intervención administrativa para controlar preventivamente el gasto de los fondos de origen público en las fundaciones privadas. No puede aceptarse la tesis municipal que exige (además de forma retroactiva) un conjunto de autorizaciones de gasto que no se pidieron, simplemente, porque no eran preceptivas, ni el propio Ayuntamiento las exigió, para el periodo 2004-2014, durante el que aportó financiación conforme al convenio. Tampoco, por supuesto, estas autorizaciones son exigibles para aplicar la cantidad todavía adeudada a la Fundación (1.066.504,97 €) para atender los pagos que han de realizarse bajo el control del Juzgado de lo Mercantil a resultas del concurso de acreedores. La reclamación del Ayuntamiento se refiere a la suma acumulada de todas las aportaciones pagadas y adeudadas, derivadas del convenio de 2004, a cuyo pago resulta obligado por condena en sentencias firmes. En consecuencia, el Ayuntamiento de Mula, ha formulado una reclamación genérica, en la que no identifica ningún gasto o cantidad concreta, específica y determinada, que haya sido realizado por la Fundación en perjuicio del Ayuntamiento. No estamos ante gastos que el Protectorado haya consentido o autorizado a sabiendas de su despilfarro. Tampoco se trata de pagos que no fueran elegibles para aplicar con cargo al fondo o dotación de origen municipal, conforme a lo declarado en las cuentas aprobadas por el propio Ayuntamiento. La corporación local reclamante, ni identifica la cantidad imputable al defecto de funcionamiento de la Administración regional, ni señala los actos concretos de gasto que no debieron autorizarse, con lo que también elude el requisito temporal para reclamar dentro del plazo de un año. Contrariamente a lo dicho por el Ayuntamiento, la vista de las cuentas aportadas, los planes de actuación y la información complementaria suministr ada por la Fundación Casa Pintada, puede afirmarse que no existe ningún gasto carente de autorización preceptiva que pueda ser apreciado por el Protectorado. La consecuencia de todo ello es que no existe un nexo causal entre la supuesta pérdida patrimonial alegada por el Ayuntamiento y las técnicas de control de la dotación fundacional que corresponden al Protectorado. Y ello por dos motivos: (1º) No puede reputarse como “daño patrimonial” lo que es meramente el cumplimiento forzoso en vía judicial de las obligaciones válidamente contraídas por el Ayuntamiento con la Fundación, y (2º) no puede exigirse al Protectorado, además de forma retroactiva, la aplicación de un sistema de autorizaciones, que no está previsto legalmente, para verificar el gasto corriente de las Fundaciones privadas”.
QUINTO.- Con fecha 30 de junio de 2022 se confiere trámite de audiencia al Ayuntamiento de Mula, que el 15 de julio presenta escrito de alegaciones, en el que insiste en el carácter de dotación de las cantidades entregadas a la Fundación y, en consecuencia, la necesaria autorización previa por parte del Protectorado de todos los actos de disposición de las mismas. Reitera que el Protectorado habría incumplido sus funciones fiscalizadoras y de control sobre la Fundación y de exigencia de responsabilidades.
Manifiesta, una vez más, que el Ayuntamiento no pudo conocer la gestión que se realizaba en la FCP pues fue excluido del Patronato por una modificación de los estatutos de la Fundación totalmente irregular respecto a la que el Protectorado no reaccionó.
El Ayuntamiento reclamante se ratifica en su pretensión indemnizatoria de 2.782.533,58 euros, junto con los intereses legales.
SEXTO.- Con fecha 20 de julio de 2022 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instructora del procedimiento que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, en particular el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público de protectorado de fundaciones y el daño alegado por el Ayuntamiento.
En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen mediante comunicación interior del pasado 28 de julio de 2022.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 81.2 LPACAP, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
I. Cuando de daños de carácter económico se trata, la legitimación para reclamar corresponde de forma primaria a quien sufre el detrimento en su patrimonio o erario, a quien resulta obligado, en consecuencia, reconocer la condición de interesado en el procedimiento en los términos establecidos en los artículos 4 LPACAP y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y su legitimación para pretender el resarcimiento de aquel daño.
En el supuesto sometido a consulta, el Ayuntamiento reclamante pretende ser resarcido de un daño que identifica con las cantidades aportadas a la Fundación Casa Pintada, provenientes de las arcas municipales, y cuyo destino a los fines de la Fundación para los que se otorgaron no ha sido objeto de justificación por parte de aquélla.
Sin perjuicio de lo que más adelante se expresará en relación con el daño reclamado, su configuración en los términos expresados permite reconocer legitimación activa para su reclamación a la Entidad Local actora, sin que el hecho de tratarse de una Administración Pública sea óbice para ello.
En efecto, como de forma acertada sostiene la propuesta de resolución, el enunciado general del derecho al resarcimiento por daños ocasionados por la Administración, hoy recogido en el artículo 32.1 LRJSP, en cuya virtud, “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes…”, ha sido interpretado por la jurisprudencia en términos que no excluyen que una Administración pueda dirigirse a otra para solicitar indemnización por los daños que esta última pueda haberle generado. Por todas, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de junio de 2001 (rec. 2616/1997), según la cual, “el término «particulares», acuñado ya en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y subsistente en la Ley 30/1992 «... no sólo comprende a los ciudadanos que en el derecho administrativo reciben la denominación de administrados, sino también a las distintas Administ raciones Públicas, cuando una de ellas sufre una lesión en sus bienes o derechos que es una consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos prestados por la Administración Pública...» (sentencia de este Tribunal de 14 de octubre de 1994)”.
Ha de precisarse que, aun cuando el pretendido destino desviado de los fondos dotacionales perjudicaría en primera instancia a la propia Fundación “Casa Pintada”, no puede obviarse el interés general en la promoción cultural del municipio que llevó al Ayuntamiento a convertirse en promotor o fundador de aquélla y que, según se refiere en la reclamación, se habría visto frustrado por la omisión de las obligaciones de control y vigilancia que el Protectorado había de desplegar sobre la gestión económica de la Fundación.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en su condición de titular del servicio público (Protectorado de Fundaciones) a cuyo anormal funcionamiento el Ayuntamiento actor pretende imputar el daño reclamado.
II. De conformidad con el artículo 67.1 LPACAP, los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial cuando no haya prescrito su derecho a reclamar, lo que ocurrirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.
Para el Ayuntamiento reclamante, “el hecho dañoso se constata en la desestimación de los requerimientos efectuados desde el Ayuntamiento de Mula al Protectorado de Fundaciones para que inicie las acciones legales procedentes y realice las actuaciones de fiscalización que le incumbían en relación con la gestión de la Fundación Casa Pintada que se estaba realizando y el destino que la misma estaba dando a los fondos públicos que le entregaba el Ayuntamiento de Mula y para que actúe como salvaguarda de los que debe entregarles en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que fue declarada firme en junio de 2021”.
Es decir, el Ayuntamiento considera que el plazo de prescripción comienza a partir del momento en que el Protectorado manifiesta expresamente que no va a iniciar las acciones legales ni ha realizado las actuaciones de fiscalización de los gastos de la Fundación que en la tesis actora dicho servicio regional había de acometer. De conformidad con el expediente, ello habría tenido lugar el 2 de junio de 2021, momento en el que el Protectorado contesta por primera vez los reiterados requerimientos del Ayuntamiento (realizados entre el 12 de junio y el 20 de julio de 2020) para que se le faciliten las solicitudes de autorización que la Fundación habría dirigido al Protectorado para la disposición de los fondos dotacionales, así como las autorizaciones concedidas por aquél.
En escrito de 2 de junio de 2021, según el informe del Protectorado evacuado a requerimiento del instructor, se comunica al Ayuntamiento que la documentación que se solicita no existe en el expediente de la Fundación y se le informa acerca del limitado alcance de las comprobaciones que en relación con las cuentas de la Fundación se realiza por el Protectorado.
Desde esta perspectiva, y si bien el daño se pretende identificar con una eventual disposición de fondos de origen municipal para fines diferentes a los fundacionales y, en consecuencia, ajenos a la satisfacción del interés público para el que fueron concedidos, que se habría producido durante los años 2004 al 2014, es tras la STSJ Murcia núm. 69/2020, de 14 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, cuando se confirma el carácter dotacional de las aportaciones municipales a la Fundación descartando su naturaleza subvencional. Y es a partir de dicha fecha cuando el Ayuntamiento comienza a solicitar información al Protectorado acerca de las autorizaciones que, según su parecer, resultaban necesarias para que la Fundación pudiera disponer de aquellos fondos, y acerca de las funciones de control e intervención del gasto que debía realizar el Protectorado.
En la medida en que no es hasta el 2 de junio de 2021 que el Ayuntamiento obtiene una contestación del Protectorado que confirma que éste no habría realizado las actuaciones de control que el Ayuntamiento consideraba preceptivas y en la medida en que es precisamente a dicha omisión a la que aquél imputa el daño, la reclamación presentada el 11 de abril de 2022 ha de considerarse temporánea en atención al principio de la actio nata, consagrado en el artículo 1969 del Código Civil, en cuya virtud el plazo de prescripción de la reclamación no comenzará a contarse sino desde el momento en que el perjudicado adquiera conocimiento de todos los elementos constitutivos de la responsabilidad haciendo posible su ejercicio, es decir, no sólo el daño, su alcance y extensión, sino también la antijuridicidad del mismo, que en el presente supuesto se vincula, en la tesis actora, a la injustificada dejación por parte del Patronato de las tareas de control que tiene lega lmente asignadas y que habrían ocasionado el perjuicio por el que se reclama.
III. Se ha seguido el procedimiento previsto en la LPACAP para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, sin que se observen carencias esenciales, obrando en el expediente el informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño y el trámite de audiencia al interesado, que junto con la solicitud de este Dictamen constituyen los trámites preceptivos de este tipo de procedimientos.
No obstante, ha de señalarse que la documentación remitida junto a la consulta a este Consejo Jurídico omite diversos documentos que habría sido oportuno acompañar. Es el caso de las diversas sentencias recaídas, tanto en primera instancia como en sede de apelación, así como los propios estatutos de la Fundación Casa Pintada, y las escrituras en las que se formalizaron, tanto los iniciales como su subsanación posterior. Respecto de los pronunciamientos judiciales, su conocimiento es necesario desde el momento en que la propia acción resarcitoria se basa en sus consideraciones acerca de la naturaleza dotacional de las cantidades aportadas por el Ayuntamiento a la Fundación para imputar al Protectorado la inacción que, en la tesis municipal, habría generado el daño reclamado. En cuanto a los Estatutos y las correspondientes escrituras, porque en ellas se contienen elementos de juicio que podrían resultar relevantes para la decisión de este procedimiento, como el rég imen económico de la entidad y las obligaciones que asumen los fundadores y los patronos en cuanto al sostenimiento de las actividades de la fundación y a la gestión de sus bienes.
En la medida en que este Consejo Jurídico ha conseguido acceder a través de fuentes de información públicas a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia citadas en los antecedentes de este Dictamen y dado que en ellas se extractan los estatutos de la fundación en diversos aspectos, no se ha considerado necesario requerir a la Consejería consultante para que se completara el expediente, mas sí es necesario advertir que este Dictamen se evacua sin poder consultar directamente los indicados documentos.
Tampoco constan en el expediente remitido algunos de los documentos mencionados en el informe del Protectorado y relacionados en el apartado “referencias documentales” del indicado informe, de los que, no obstante, se tiene conocimiento por los extractos y referencias contenidos en aquél.
TERCERA.- De los elementos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
I. El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución y que se regula en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en términos sustancialmente coincidentes, en lo que aquí concierne, al régimen establecido en la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), por lo que tanto la jurisprudencia como la doctrina de los órganos consultivos dictados en interpretación de esta última resultan extensibles en esencia a la normativa hoy vigente.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP. De conformidad con lo que se establece en ese bloque normativo, en la constante jurisprudencia que lo interpreta y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas los siguientes:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Ahora bien, al igual que ha establecido en anteriores Dictámenes emitidos en supuestos similares al presente, el Consejo Jurídico ha destacado que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1997, 5 de junio de 1998, 27 de mayo de 1999, 13 de septiembre de 2002 y 8 de abril de 2003, y más recientemente, la núm. 1340/2021, de 17 de noviembre, entre otras muchas).
CUARTA.- El daño alegado: falta de acreditación.
Para la Corporación reclamante el daño se identifica con las cantidades aportadas a la Fundación Casa Pintada, provenientes de las arcas municipales, y cuyo destino a los fines de la Fundación para los que se otorgaron no ha sido objeto de justificación por parte de aquélla, de donde infiere que dichos fondos públicos han sido destinados a fines desviados de aquéllos. Considera el Ayuntamiento que “la efectividad del daño es evidente, pues consta que la falta de actuación del Protectorado de Fundaciones en relación con la gestión del patrimonio realizada por la Fundación Casa Pintada ha ocasionado que se pierda o se destine a fines ajenos a los intereses fundacionales y/o generales fondos públicos provenientes del Ayuntamiento de Mula”.
Como bien conoce el Ayuntamiento y así lo recoge en su escrito de reclamación, la prueba del daño y de su efectividad corresponde al actor, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en el supuesto sometido a consulta no ha acreditado que las cantidades reclamadas se hayan destinado a fines diferentes de los de interés público para los que se otorgaron.
En efecto, no consta en el expediente una relación de las actuaciones contrarias a los fines fundacionales a las que pudieran haberse destinado los indicados fondos, aun cuando durante un largo período de al menos doce años (entre el 2004 y el 2016), el Patronato de la Fundación contaba con cuatro patronos designados por el Ayuntamiento, que asistían a las sesiones de dicho órgano de gobierno de la Fundación, por lo que debían ser plenamente conocedores de las decisiones sobre disposición de fondos, contratación de servicios, atención de gastos, etc. que dicho órgano había de tomar y que, no sólo no consta que merecieran el reproche municipal en su momento, sino que tampoco consta que los patronos de designación municipal se opusieran con su voto a tales decisiones del Patronato.
Por otra parte, ni siquiera se ha traído al procedimiento el informe de la Intervención Municipal que dio lugar al expediente de reintegro incoado en el año 2017, y en el que se indicaban qué cantidades de las aportadas a la Fundación a lo largo de los años no podían considerarse justificadas en su destino. Ha de precisarse que de las referencias contenidas en otros documentos del expediente al contenido de este informe, no puede inferirse que en él se relacionaran de forma detallada los actos de disposición del patrimonio que se consideraban desviados de los fines de la Fundación, sino que únicamente se refieren cantidades totales de gastos que la Intervención considera que no se ha acreditado su destino. En cualquier caso, dado el procedimiento de reintegro en el que se contenía, dicho informe se elaboró a la luz de las exigencias de justificación propias de la normativa de subvenciones, naturaleza ésta que, sin embargo, no cabía atribuir a las aportaciones munic ipales, que eran dotaciones fundacionales, como señalaron de forma expresa las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que resolvieron el recurso de la Fundación frente el procedimiento de reintegro, primero, y sobre el incumplimiento municipal del convenio en cuanto a las aportaciones dinerarias a la Fundación, después, sin que conste en dichos pronunciamientos judiciales que se apreciara la existencia de desviaciones en el destino de tales fondos públicos alegada por el Ayuntamiento.
De hecho, en la primera de dichas sentencias, la número 69/2020, de 14 de febrero, se afirma que el capital otorgado por el Ayuntamiento a la Fundación “quedó jurídicamente desligado del patrimonio municipal resultando irrecuperable desde el momento de su aportación”, marcando así de forma clara la diferente naturaleza entre dotación fundacional y subvención, pues si ésta sí puede ser recuperada por la Administración cedente en caso de no justificar el perceptor de las ayudas que se destinaron a la finalidad para la que fue concedida, en el caso de la dotación, la salida de los fondos del erario público una vez otorgada la dotación ya no es recuperable para la Administración fundadora. De modo que la “pérdida” de fondos públicos que se alega como daño por el Ayuntamiento, no se habría producido por una eventual y no acreditada utilización de la dotación de la Fundación para fines distintos de aquéllos a los que estaba afecta, sino por el cump limiento del propio convenio fundacional y la atención de las obligaciones que allí contrajo la Corporación Local.
Por otra parte, buena parte de la argumentación actora se centra en considerar que el Protectorado de Fundaciones no ha cumplido con su función de velar porque las cantidades otorgadas a la FCP, y las que aún restan por entregar en ejecución de sentencia, se destinan al cumplimiento de los fines fundacionales y que se gestiona en debida forma. Y ello sobre la base de entender que la naturaleza dotacional de las cantidades entregadas a la FCP, carácter éste declarado por las sentencias antes citadas, sujeta la gestión de estas cantidades al régimen que para ellas fija la Ley de Fundaciones en sus artículos 12, 19 y 21 que “tiene un marcado carácter protector de ésta [de la dotación], impidiendo a una Fundación que se disponga libremente de ella, si no se cuenta previamente con el beneplácito del Protectorado de Fundaciones, quien en última instancia debe velar porque la dotación de una fundación sea dispuesta exclusivamente a los efectos de dar cumpli miento a los fines fundacionales”.
Ahora bien, de conformidad con la normativa de fundaciones, en particular el artículo 21 LF, la autorización del Protectorado se exige no tanto para garantizar que la disposición del patrimonio de la Fundación se destina a la realización del fin fundacional, sino como una garantía para evitar la minoración de la dotación fundacional, conservando la integridad e indemnidad de la parte del patrimonio que constituye su sustrato esencial y que es un elemento nuclear del concepto mismo de fundación. Es decir, de la misma forma que no sería suficiente con que el destino del gasto para el que se pidiera la autorización de disponer de la dotación fuera acorde con los fines fundacionales para que el Protectorado la concediera, pues sólo procedería “si existe justa causa acreditada” (art. 21.1 LF), la mera inexistencia de autorizaciones del Protectorado para la disposición de fondos por parte del Patronato de la Fundación Casa Pintada (que no consta que las solic itara), no puede derivar sin más en la consecuencia de que se hizo un uso desviado de dichos recursos económicos.
En la misma línea de falta de acreditación del alegado desvío de los fondos dotacionales, las reiteradas denuncias y demandas de actuación que dirigía el Ayuntamiento al Protectorado acerca de sus sospechas sobre el destino inadecuado para el que se estaba usando el patrimonio de la fundación que constan en el expediente, carecían de la necesaria concreción, pues no relataban decisiones concretas de gasto que pudieran haber sido incorrectas ni se identificaban las sesiones del Patronato en las que aquéllas pudieran haber sido tomadas. En el informe del Protectorado que se evacua a solicitud de la instructora, se indica de forma expresa que el fracaso de los pleitos seguidos contra la Fundación se debe, entre otros factores, a que “…el Ayuntamiento no alegó ni demostró ninguna anomalía o irregularidad en el gasto realizado en la fundación durante el tiempo en que entregó fondos, que es únicamente el período 2004-2014, sin que desde entonces haya realiz ado ninguna otra aportación económica…”. Más adelante, en el mismo informe, el Protectorado afirma que “el Ayuntamiento de Mula no ha comunicado nunca al Protectorado la existencia de un gasto concreto y singularizado, que estuviera desviado de los fines fundacionales, como pueda serlo una apropiación en beneficio propio de fondos de origen municipal”.
También señala el Protectorado en ese mismo informe que se ha revisado la documentación complementaria requerida a la Fundación, “incluyendo las memorias de actividades a las que se han aplicado los fondos, sin que sea posible detectar ninguna actuación que no esté amparada por lo establecido en el convenio y los estatutos de la fundación”.
En consecuencia, no puede considerarse probada la realidad y efectividad del daño en los términos alegados por el Ayuntamiento reclamante, en la medida en que no ha acreditado la existencia de disposiciones de fondos con desviación de los fines fundacionales.
QUINTA.- Del nexo causal: inexistencia.
En ausencia de los estatutos de la Fundación, que no han sido incorporados al expediente remitido a este Consejo Jurídico, el convenio suscrito en el año 2004 entre la Fundación Cristóbal Gabarrón y el Ayuntamiento de Mula, que está en el origen de la FCP, ofrece información acerca del Patronato de la Fundación. En su manifestación quinta, se establece los siguiente:
“Los miembros Fundadores de la Fundación "CASA PINTADA", que se constituirá con carácter inmediato a la aprobación de este Convenio, serán:
- Los hijos del artista Cristóbal Gabarrón.
- El Director-Gerente de la Fundación Cristóbal Gabarrón.
- Cuatro miembros de la Corporación Municipal ,elegidos por el Pleno, dos de los cuales serán Concejales del Grupo Político que Gobierne el Ayuntamiento y otros dos serán Concejales del Grupo o Grupos políticos que no formen parte del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento, que en cada momento tengan representación en el mismo.
- D. Y, Académico de la Real Academia Alfonso X el Sabio.- MURCIA; Cronista Oficial de la Localidad de MULA”.
En la manifestación sexta del indicado convenio se confiere la condición de patronos de la fundación a “los miembros fundadores determinados en la manifestación anterior”.
De donde resulta que el Ayuntamiento de Mula designa a cuatro representantes, elegidos por el Pleno de la Corporación de entre sus Concejales, para que ejerzan como patronos de la Fundación, con las obligaciones inherentes a dicha condición.
A través de estos representantes, el Ayuntamiento participa en el órgano de gobierno y representación de la Fundación, el Patronato, al que corresponde “cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación, manteniendo el rendimiento y utilidad de los mismos” (artículo 14.2 LF). De forma más específica, el artículo 19 de la misma Ley, define el patrimonio de la fundación como “todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución, se afecten o no a la dotación” y dispone que “la administración y disposición del patrimonio corresponderá al Patronato en la forma establecida en los Estatutos y con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley”.
Es decir, de conformidad con la normativa de fundaciones, el órgano encargado de gestionar el patrimonio de la Fundación es el Patronato, al que corresponde adoptar cualesquiera decisiones relativas a la disposición de los bienes integrantes del patrimonio de la fundación y ya sean bienes o derechos integrantes de la dotación u otros adquiridos con posterioridad, afectos o no a aquélla.
En la medida en que el Ayuntamiento participaba, a través de sus representantes, en el Patronato, lo hacía en la gestión del patrimonio fundacional y en las decisiones sobre disposición de los bienes, contratación de personal y servicios, etc., sin que conste en el expediente que los representantes municipales en el órgano de gobierno de la Fundación manifestaran su oposición a las decisiones del órgano colegiado en los términos establecidos por el artículo 17.2 LF, para quedar los patronos exentos de responsabilidad por daños y perjuicios a la Fundación por actos contrarios a la Ley o los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida, en cuya virtud, “quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél ”.
Desde esta perspectiva, por tanto, el Ayuntamiento habría contribuido a la producción del daño alegado, que se habría ocasionado por sus propios actos o por los de sus representantes en el Patronato, pero pretende imputar esos perjuicios al órgano de control, a modo de una responsabilidad in vigilando. Es decir, pretende responsabilizar a un tercero (el Protectorado de Fundaciones) por los daños que él mismo, ora por acción ora por omisión, se habría ocasionado a sí mismo.
Y es que, si bien el Ayuntamiento no es formalmente patrono de la Fundación, sí que en su condición de cofundador designa a cuatro patronos de entre los Concejales de la Corporación, que actúan en el órgano de gobierno de la Fundación en representación de los intereses del Ayuntamiento y, en consecuencia, en defensa del interés general de promoción cultural que justifica la participación de la Administración en la Fundación Casa Pintada.
El Ayuntamiento alega, sin soporte probatorio alguno, que la inmensa mayoría de los actos de disposición del patrimonio fundacional conformado por las aportaciones municipales realizadas entre los años 2004 y 2014 y la totalidad de los gastos que habrán de atenderse una vez abone a la Fundación, en ejecución de sentencia, el importe comprometido en el convenio inicial, son irregulares por no dirigirse a la atención de los fines fundacionales, por lo que dichos fondos de origen municipal se habrían “perdido”, en tanto que no se habrían destinado a la satisfacción del interés general para el que se concedieron. Y considera que la responsabilidad de todo ello es del órgano de control de las fundaciones, que no habría ejercido tales funciones, singularmente exigiendo al Patronato la obtención de una autorización previa para la práctica totalidad de los actos de gestión patrimonial de la Fundación desde su constitución en el año 2004.
Sin necesidad de entrar en la determinación de si todas las cantidades aportadas por el Ayuntamiento a la Fundación tenían la consideración de dotación en los expansivos términos que la Administración actora sostiene y que habría implicado en la práctica la parálisis de la Fundación si para cada acto de disposición de dinero hubiera necesitado la autorización previa del Protectorado, ha de advertirse que el planteamiento retrospectivo que hace a la luz de las sentencias del año 2020, para entender que el Protectorado debió exigir la indicada autorización, conllevaría asimismo que el órgano responsable de que dichas autorizaciones no se otorgaran en su momento habría sido el propio Patronato, órgano que, en tanto que encargado de la gestión patrimonial de la Fundación, debería haber solicitado del Protectorado la oportuna autorización.
Siguiendo con la tesis del reclamante, el daño en los términos en los que el Ayuntamiento lo concibe, también se habría producido por una nueva dejación de funciones del Protectorado, cuando ante los alegados incumplimientos de sus obligaciones por parte del Patronato, no exige la responsabilidad de sus integrantes conforme a lo previsto en el artículo 35 LF. Cabe recordar, no obstante, que el propio Ayuntamiento vuelve a exigir al Protectorado una actuación que bien él mismo como fundador bien a través de sus representantes en el Patronato pudo realizar y no realizó. En efecto, de conformidad con el artículo 17.3 LF, la acción de responsabilidad por los daños o perjuicios que se causen a la Fundación se entablará en nombre de ésta ante la autoridad judicial, por el propio Patronato, por el Protectorado, o “c) por los patronos disidentes o ausentes, así como por el fundador cuando no fuere patrono”.
En definitiva, el Ayuntamiento pretende imputar el daño alegado al órgano de control de las Fundaciones, obviando que habría sido el propio órgano de gobierno de la Fundación, al destinar los bienes a fines desviados de los fundacionales, el que habría ocasionado los perjuicios cuyo resarcimiento pretende. Y obvia asimismo la Corporación reclamante que la presencia en el Patronato de cuatro patronos designados por el Pleno del Ayuntamiento de entre sus Concejales impide que la Corporación resulte ajena a la gestión de la Fundación y que desconociera a qué se estaban destinando las aportaciones económicas municipales durante los 12 años en los que mantuvo representación en el Patronato, sin que conste, como ya se ha señalado supra, que los patronos designados por el Ayuntamiento manifestaran su oposición a la adopción de cualesquiera acuerdos colegiados de gestión económica de la Fundación.
Ha de recordarse entonces que, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, la conducta del perjudicado incide de forma relevante en la apreciación o no del nexo causal entre el daño y el funcionamiento del servicio público y en la propia antijuridicidad del daño, de forma que, cuando los perjuicios se producen por la propia acción u omisión de la víctima, se ocasiona una modulación del nexo causal que puede adoptar diversos grados en orden a establecer la existencia o no de responsabilidad, admitiendo soluciones que atienden a una concurrencia de causas o, incluso, cuando la actuación del perjudicado es decisiva en la producción del daño, a la ruptura del nexo causal. Como recuerda la STS de 6 de febrero de 2015, rec. 3896/2012, “Se insiste [en la] STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas, que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)”.
Y así entiende el Consejo Jurídico que ocurre en el supuesto sometido a consulta, en el que la Administración reclamante pretende imputar a una Administración distinta la producción de unos daños que, de haberse ocasionado realmente, habrían tenido su causa en la propia acción u omisión del Ayuntamiento, a través de sus representantes en el órgano de gobierno de la Fundación, el Patronato, que sería el responsable primario de la pretendida y no acreditada gestión económica desviada de la misma.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de fecha 20 de diciembre de 2000, citada posteriormente en otras como la Sentencia de la misma Sala, Sección Quinta, de 12 de septiembre de 2018, señala en relación a la responsabilidad que corresponde a los órganos supervisores o de control, que ésta “no sustituye las responsabilidades por actos propios ni las consecuencias de la gestión empresarial, ni las responsabilidades de las relaciones contractuales; pues no es la Administración la que gestiona, ni a ella se le puede imputar las consecuencias de esa gestión”.
En cualquier caso, cabe recordar en este punto la jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial por omisión de las funciones públicas de control o supervisión, elaborada en el ámbito de los mercados financieros pero trasladable, mutatis mutandi, a supuestos como el ahora sometido a consulta, que parte de señalar que “no puede... exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado, de manera que la simple apelación al ejercicio de las facultades de supervisión no constituye título suficiente para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. La responsabilidad del órgano de control ha de ponerse en relación con un ejercicio ponderado y razonable de dichas facultades, para lo que ha de tenerse en cuenta, además de la actitud e intervención de los distintos operadores, la naturaleza de las mis mas y su incidencia en el funcionamiento del mercado, (…) y todo ello en congruencia con el criterio general en relación con supuestos en los que se invoca la inactividad de la Administración, en el sentido que no resulta exigible una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003, lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio. En otros términos, la responsabilidad del órgano de control vendrá determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles ad optar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico, lo que supone una valoración propia de un órgano técnico como la CNMV, con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrario a la norma” (STS de 27 de enero de 2009).
La doctrina que se desprende de la sentencia del Alto Tribunal que acabamos de transcribir nos lleva a la conclusión de que no puede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de las referidas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial, que dependerá de las actuaciones que razonablemente fueran exigibles a la Administración -en función de las circunstancias concurrentes en cada caso- en el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas para el cumplimiento de sus funciones.
Y a tal efecto, ha de ponderarse que la inactividad que el Ayuntamiento reclamante imputa al Protectorado de Fundaciones es el incumplimiento de tres funciones de las que el artículo 35 LF atribuye a este órgano, a saber, la de velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales, de acuerdo con la voluntad del fundador, y teniendo en cuenta la consideración del interés general (art. 35.1, letra e); verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales (art. 35.1, letra f); y ejercitar la acción de responsabilidad a que se refiere el artículo 17.2 (art. 35.2).
Ha de precisarse que, según se desprende del expediente, las primeras comunicaciones del Ayuntamiento de Mula al Protectorado en petición de información acerca del funcionamiento de la Fundación se producen ya en el año 2017, sin que conste en el expediente que en los 12 años que transcurren entre 2004 y 2016, la Corporación comunicara al Protectorado información alguna que pudiera ser sugestiva de una actuación contraria a los fines fundacionales. De modo que, respecto de dicho período de tiempo previo a 2017, el Ayuntamiento considera que el Protectorado debía haber ejercido unas funciones de control sobre el destino de los fondos fundacionales que no realizó, en la medida en que no evitó unas pretendidas y no probadas actuaciones desviadas de los fines que debía perseguir la Fundación. Desde esta perspectiva, el Ayuntamiento parece querer configurar al Protectorado como un órgano fiscalizador interno de la propia Fundación, a modo de una intervención que hubier a de fiscalizar todos los actos de disposición de fondos adoptados por el Patronato, que todos ellos son acordes a los fines fundacionales e, incluso, someter de forma previa todos aquellos actos a la autorización previa del Protectorado, lo cual excede en mucho el estándar de rendimiento razonable que es exigible a la función de control que ha de realizar el Protectorado sobre las Fundaciones de su competencia, y que habrá de basarse fundamentalmente en la documentación aportada por las propias fundaciones (así lo prevé expresamente el artículo 35.1, f, LF) o, en su caso, denuncias formuladas por los fundadores o los patronos.
En cualquier caso, el informe del Protectorado obrante en el expediente, manifiesta que la Fundación Casa Pintada cumplió, aunque con demora, con las obligaciones documentales que le impone el artículo 27 LF, presentando ante el Protectorado las cuentas anuales y los correspondientes planes de actuación, sin que de ellos se derivara información alguna que permitiera sospechar la existencia de un destino desviado de los fondos fundacionales. Del mismo modo, se informa que cuando con ocasión de los escritos del Ayuntamiento se ha requerido documentación complementaria e información adicional a la Fundación, incluyendo las memorias de actividades a las que se han aplicado los fondos, el Protectorado afirma que no es posible detectar ninguna actuación que no esté amparada por lo establecido en el convenio y los Estatutos de la Fundación.
En consecuencia, no cabe estimar la pretensión actora de considerar que el daño que dice haber sufrido el Ayuntamiento se deba a la omisión por parte del Protectorado de Fundaciones de las labores de control y verificación que la LF le otorga sobre el cumplimiento de los fines fundacionales y sobre el destino de los recursos económicos de la Fundación. Antes al contrario, si pudiera llegar a considerarse que se ha producido el perjuicio alegado, lo que no se ha acreditado, en su causación habría tenido una intervención decisiva el propio Ayuntamiento, a través de sus representantes en el órgano de gobierno de la Fundación, por lo que vendría obligado a soportarlo, descartando así su antijuridicidad.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación en la medida que no se aprecia la concurrencia de todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular, la efectividad y realidad del daño reclamado, el nexo causal entre aquél y el funcionamiento del servicio público al que se pretende imputar y la antijuridicidad del perjuicio.
No obstante, V.E. resolverá.
