Dictamen nº 73/2023

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Medio Ambiente, Mar Menor, Universidades e Investigación (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 15 de febrero de 2023 (COMINTER 40286), sobre resolución de contrato Lote 3 del contrato de obras Actuaciones de Gestión Forestal Sostenible en la Unidad Técnica de Fomento Forestal (exp. 2023_043), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por orden de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, 19 de mayo de 2021 se adjudicó el lote número 3 del contrato “Actuaciones de gestión forestal sostenible en la unidad técnica de fomento forestal (Murcia)” (expediente 31/2020), a la mercantil “Forestal Soliva, S.L.” (en adelante, la empresa), cuyo objeto eran los trabajos de gestión forestal sostenible en el monte número 25 del Catálogo de Utilidad Pública “Sierra de Ricote", con un precio de adjudicación de 212.496 euros, y dos anualidades: la de 2021 con un importe de 70.865,01 euros, y la de 2022 por 141.630,99 euros.

SEGUNDO. - El contrato se formalizó el 25 de mayo de 2021 disponiendo su cláusula tercera que el plazo de ejecución total sería de 13 meses a contar desde la firma del acta de comprobación del replanteo. De ellos, nueve meses serían de trabajo efectivo, pues cuatro meses corresponderían a la época de peligro alto de incendios en los que no se realizaría ninguna actuación (meses de junio, julio, agosto y septiembre), siendo meses no hábiles del plan de obra.

Para responder del cumplimiento de sus obligaciones la empresa había constituido garantía definitiva por importe de 14.864,66 euros mediante aval en la Caja de Depósitos el 27 de abril de 2021.

En su cláusula sexta se preveía, para el caso de mora respecto al cumplimiento del plazo total de ejecución, la posibilidad de optar entre la resolución del contrato o la imposición de las penalidades previstas en el artículo 192 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

TERCERO.- El acta de comprobación del replanteo se levantó el 18 de junio de 2021, con resultado favorable, decretándose la suspensión del inicio de los trabajos hasta el día 1 de octubre del mismo año.

CUARTO.- Iniciados los trabajos se expidieron las certificaciones mensuales de obra correspondientes a octubre, noviembre y diciembre de 2021, y enero, febrero, marzo, abril, mayo y octubre de 2022, certificaciones que fueron tramitadas y propuestos su pago correspondiente.

QUINTO.- El 18 de julio de 2022 por el director de los trabajos, con el visto bueno del Jefe del Servicio de Gestión y Protección Forestal, se levantó acta de incumplimiento de la ejecución de los trabajos. En el expediente no figura copia de dicha acta pero, según refleja el informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería, en ella se hacía constar que a 15 de julio de 2022 seguían sin realizarse los trabajos de astillado y transporte de los restos generados y acopiados en cargadero como consecuencia de la selvicultura contemplada en la obra, incumpliendo lo establecido en el proyecto técnico y en los pliegos, en los que se disponía que no podían quedar restos acopiados en la época de peligro alto de incendio (del 1 de junio hasta el 30 de septiembre).

SEXTO.- El 16 de noviembre de 2022 la dirección de los trabajos emitió un informe propuesta para la resolución del contrato que, en lo relativo al lote número 3, exponía que “La situación actual del contrato es la siguiente: 1º) Se ha finalizado el plazo de ejecución de las obras (9 meses de ejecución real) sin que se haya concluido el objeto principal del contrato, y sin que se haya solicitado prórroga al mismo por parte del contratista. 2º) El contratista ha incurrido en incumplimiento de órdenes técnicas, así como de obligaciones, condicionantes y plazos de ejecución de la obra que han puesto en riesgo los bienes a proteger objeto del contrato”.

Destacaba igualmente que, finalizado el plazo de ejecución se habían emitido nueve certificaciones con un importe total de 112.692,19 euros, suponiendo un porcentaje de ejecución del 53,03% y la posibilidad de imponer penalidades por demora o resolver el contrato, Adjuntaba un informe detallado de los incumplimientos en que habría incurrido la empresa destacando que quedaban aproximadamente un tercio de las obras sin ejecutar, habiéndose incumplido obligaciones de adscripción de medios, sobre todo para poder realizar el astillado y eliminación de residuos, y no cumpliendo con la obligación de retirada de los restos selvícolas con carácter mensual.

Terminaba proponiendo la resolución del contrato al amparo de la causa prevista en el artículo 129.2 LCSP, o bien del artículo 211.1.f) LCSP, con incautación de la garantía e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excediesen de su importe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213.3 LCSP, por existir incumplimiento culpable del contratista.

SÉPTIMO.- En base a la propuesta anterior, el Secretario General de la Consejería, por delegación de su titular, dictó orden el 30 de noviembre de 2022, disponiendo el inicio del expediente de resolución del contrato del lote número 3 por incumplimiento de la obligación principal del contrato, con incautación de la garantía definitiva por importe de 14.864,66 euros, dando traslado de la misma y del informe del director de la obra a la empresa y entidad avalista concediéndoles un plazo de diez días para formulación de alegaciones.

OCTAVO.- Con escrito incorporado al expediente, sin fecha ni firma, pero con el anagrama de la empresa, se comunicaba que el día 2 de diciembre de 2022 había recibido la notificación del inicio del procedimiento de resolución del contrato, y manifestaba que “FORESTAL SOLIVA asume la no finalización de la obra, pero solicita que se tenga en cuenta […]”, refiriéndose a continuación a:

1º. La existencia de lluvias torrenciales en la primavera que dificultaron la ejecución de los trabajos,

2º. La modificación de las condiciones del contrato puesto que si, inicialmente, el transporte final de la biomasa debía realizarse con tráiler piso móvil de 90 m³, el estado de la red viaria no lo permitió por lo que finalmente el transporte de la astilla se tuvo que hacer en dos fases, primero con camiones pequeños haciendo una parada intermedia en una campa, y posteriormente, cargando el tráiler para su transporte final. Dicha modificación había provocado cuantiosas pérdidas económicas al contratista, lo que había hecho inviable la finalización de la obra.

3º. La buena ejecución de la obra en la que los trabajos se habían llevado a cabo correctamente y el resultado de los trabajos selvícolas había cumplido con los objetivos marcados por el proyecto técnico.

Tomando como base esos argumentos terminaba solicitando “La no incautación de la totalidad de la garantía definitiva, sino que se solicita la devolución del 53,03% del aval, correspondiente a la parte de la obra sí ejecutada y finalizada”

NOVENO.- El 23 de diciembre de 2022 la dirección de los trabajos, con el visto bueno del Jefe del Servicio de Gestión y Protección Forestal, evacuó un informe de contestación a las alegaciones, recibidas, según indica, el día 7 anterior.

Se señala en él que la empresa en ningún momento había justificado la razón de no concluir los trabajos, terminando el 31 de octubre sólo la retirada de la biomasa generada (que había estado acopiada en el monte durante toda la época de peligro alto de incendio), ejecutando sólo el 53,03% de la obra.

En cuanto a la pluviometría de primavera reconocía su carácter extraordinario pero decía que ésta concluyó el 3 de mayo, sucediéndose períodos de intenso calor que hacían aún más urgente la evacuación de tanto combustible acopiado en los cargaderos.

A continuación, indicaba que la empresa, desde el inicio, no había aportado los medios y maquinaria necesarios para un adecuado avance de los trabajos y que, en los meses de octubre de 2021 y enero de 2022, meses en los que no hubo precipitaciones, no hizo prácticamente nada.

Respecto a la modificación de las condiciones iniciales del transporte la niega con cita del Pliego de condiciones en el que se regulaba la conducta a seguir en caso de que el vial existente no permitiera el acceso de transporte móvil de 25 toneladas o se detectasen daños, debiendo utilizarse camiones de menor tonelaje o dimensiones y, en caso de que con las labores de astillado o el paso de maquinaria se ocasionasen daños o desperfectos el contratista debía arreglarlos y dejarlos en condiciones adecuadas. Además, en el presupuesto existía el capítulo R-02 de adecuación de la red viaria que, como demostraba la relación valorada número 9 correspondiente a octubre de 2022, no se había ejecutado.

Finalmente, en relación a la buena ejecución del 53,03% de la obra la aceptaba pero los incumplimientos habidos, que habían puesto en peligro los bienes a proteger, la hacían inadmisible. Por todo ello terminaba confirmando las conclusiones de su primer informe propuesta.

DÉCIMO.- El Jefe del Servicio de Contratación emitió su informe el día 30 de diciembre de 2022 en el que, constatado que la empresa reconocía expresamente el incumplimiento del contrato, mostraba su disconformidad con la petición de que se incautara parcialmente la garantía por no ser una posibilidad prevista en el artículo 213.3 LCSP.

UNDÉCIMO.- El 25 de enero de 2023 el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería emitió su informe jurídico que consideraba acreditada la concurrencia de las causas de resolución invocadas en el informe propuesta de la dirección de obra (incumplimiento del objeto del contrato y del compromiso de adscripción de medios) por lo que la informaba favorablemente.

DECIMOSEGUNDO.- El 14 de febrero de 2023 se elevó propuesta de resolución del contrato relativo al lote número 3 en base a lo establecido en el artículo 211.1.f) LCSP, por incumplimiento de la obligación principal del contrato, con las consecuencias que se derivan de serlo por causa imputable al contratista y que concreta el artículo 213 de la misma ley según el cual “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.

DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia

SEGUNDA.- Sobre la caducidad del procedimiento.

Acerca del plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. Se ha señalado que el acuerdo de iniciación se adoptó el 30 de noviembre de 2022.

Conviene reiterar lo que se dijo en nuestro Dictamen núm. 245/2021 y, por ello, tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) núm. 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la LCSP, entre los cuales se encuentra el mencionado artículo 212.8.

En dicha resolución, el Tribunal Constitucional (TC) declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de los procedimientos de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias el artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC núm. 50/1999, FF.JJ. 7 y 8, y núm. 55/2018, FF.JJ. 7, b) y c)].

La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 38. Uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho éste que se produjo el 23 de abril de 2021.

De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a la publicación de la sentencia no les resulta aplicable el plazo de ocho meses que establece el citado artículo 212.8 LCSP, sino el general de tres meses que se prevé en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Es ese el caso analizado en que la orden de inicio se dictó el 30 de noviembre de 2022, y el plazo máximo de resolución concluyó el 28 de febrero de 2023 puesto que al solicitar el Dictamen no se ha decretado la suspensión del cómputo del plazo para resolver, decisión que debía notificarse a la empresa, al igual que su recepción, a tenor de lo que establece el artículo 21.1 d) LPACAP.

Así pues, una vez declarada la caducidad del procedimiento y, para el caso de que la Consejería instructora solicite la emisión de Dictamen en el nuevo que inicie para acordar la resolución por incumplimiento de la empresa, deberá completar la documentación enviada, además de con los nuevos que se generen a partir del acuerdo de incoación, al menos con los pliegos de prescripciones técnicas del expediente de contratación inicial, el acta de comprobación del replanteo, el acta de 18 de julio de 2022 de incumplimiento de los trabajos levantada por el director de la obra, las certificaciones de obra tramitadas, la acreditación de las notificaciones de los actos practicadas durante la tramitación del presente y del nuevo, así como de la autoría de las alegaciones de la empresa y fecha del registro de entrada del documento. 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento instruido al haber rebasado el plazo máximo legal establecido.

No obstante, V.E. resolverá.