Dictamen nº 105/2023

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de abril de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Política Social, Familias e Igualdad), mediante oficio registrado el día 24 de marzo de 2023 (COMINTER 79999), sobre resolución de contrato instada por A3 Ascensores, S.L., de Servicio de mantenimiento de los aparatos de elevación existentes en centros y servicios del IMAS (exp. 2023_095), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por resolución de 19 de diciembre de 2022 del Director Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) se adjudicó a “A3 ASCENSORES, S.L.” (en adelante, la empresa) el contrato “Servicio de mantenimiento de los aparatos de elevación existentes en centros y servicios del IMAS” (número de expediente 51055/2022), con una duración de un año. El valor estimado del contrato era de 59.760,00 € (IVA excluido). El procedimiento de adjudicación seguido, según la cláusula 3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (OCAP), fue el procedimiento abierto simplificado abreviado del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

SEGUNDO.- El día 28 de diciembre de 2022 la empresa comunicó la aceptación de la adjudicación como forma prevista de formalización del mismo en la cláusula 8 PCAP.

TERCERO.- El 17 de enero de 2023 la empresa, con un escrito que titulaba “Renuncia Formalización del Contrato” manifestó “[…] nuestro deseo de no formalizar el contrato. Los motivos son los siguientes:

- A fecha de hoy, pasado el plazo de 15 días desde la adjudicación, no se ha enviado al adjudicatario contrato de formalización, dentro del plazo máximo establecido.

- Algunas de las instalaciones no se encuentran dentro del marco de seguridad establecido.

- Algunas de las instalaciones han sufrido cambios desde su instalación, sin encontrarse la documentación que refleja dichas modificaciones, en la sala de máquinas, según normativa.

- Algunas de las instalaciones presentan abandono y averías atrasadas derivadas de un mantenimiento anterior muy deficiente.

- Se nos ha requerido de manera verbal la entrega de los equipos de comunicación de las instalaciones, según dicen, propiedad del anterior mantenedor, no estando esto reflejado en Pliego Técnico y Pliego Administrativo, objeto de la licitación, por lo que, de ser retirados, quedarían los ascensores sin línea de comunicación bidireccional de emergencia, siendo ésta obligatoria, según normativa vigente”.

CUARTO.- La Oficina Técnica de la Secretaría General Técnica del IMAS evacuó el día 23 de enero de 2023 un informe sobre dicho escrito. En él examinaba las distintas causas alegadas.

Respecto de la primera, señalaba que la aceptación de la resolución de adjudicación era suficiente para entender formalizado el contrato a tenor de lo establecido en el artículo 159.6 LCSP.

En cuanto a la segunda y tercera las calificaba de “vaguedades sin sentido” puesto que los ascensores habían pasado las inspecciones pertinentes corrigiéndose las deficiencias que detectaran, y que la falta de alguna documentación en la sala de máquinas no tenía la gravedad necesaria para amparar la renuncia.

En cuanto a que algunas instalaciones presentaban abandono y averías derivadas de un mantenimiento anterior muy deficiente, lo negaba al haber estado mantenidas por una empresa homologada y, en cualquier caso, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) excluía de la obligación del adjudicatario de reponer los dañados a los elementos o materiales deteriorados que se detallaran en el informe inicial según su apartado 3.5.

Finalmente, por lo que se refería al requerimiento de entrega de los equipos de comunicación de las instalaciones respondía que era una previsión del PPT en su apartado 3 “Alcance y descripción del servicio”.

A la vista de todo ello, teniendo en cuenta que el contrato se debía ejecutar a riesgo y ventura del contratista, y que a los licitadores se les había dado la oportunidad de realizar cuantas visitas hubieran necesitado antes de formular su oferta, estimaba que había un incumplimiento del contrato por culpa de la empresa proponiendo su resolución con el deber de hacer frente a los daños y perjuicios que se ocasionaran.

QUINTO.- A la vista de la anterior propuesta, el Director del IMAS dictó la resolución de 6 de febrero de 2023 por la que se acordó el inicio del procedimiento de resolución del contrato debiendo darse audiencia a la empresa y, posteriormente, elaborar la propuesta correspondiente de la que se daría traslado al Servicio Jurídico. La resolución fue notificada a la empresa el día 7 de febrero de 2023.

SEXTO.- El día 21 de febrero de 2023 se recibió un escrito de alegaciones de la empresa. Se oponía a la resolución por culpa del contratista reiterando, en primer lugar, las causas invocadas en su escrito de 17 de enero de 2023, excepto la falta de formalización del contrato que admitía producida por su aceptación de la adjudicación. Pero a ellas añadía que los defectos denunciados de las instalaciones no se referían a las cabinas de los ascensores, de acceso público, sino a su conjunto, haciendo un desglose de los que calificaba como en gravemente deficiente estado de conservación y mantenimiento. Para demostrar tal situación, pedía que se incorporaran al expediente los libros de mantenimiento de todos los ascensores y se le diera vista de ellos y de las inspecciones oficiales que se hubieran realizado. En tal situación la empresa no podía asumir una responsabilidad técnica que no le correspondía, ni el coste económico necesario para adecuar la s instalaciones, coste que rompía el equilibrio económico de la prestación.

Decía no haber podido tener acceso a la inspección física del objeto del servicio, de lo que consideraba una prueba el hecho de que el PPT previera la elaboración por el adjudicatario de un informe inicial del estado de las instalaciones, que, a su vez, no podía identificarse con las visitas previas a que aludía el PPT, porque su razón de ser era la elaboración de una planificación del trabajo a desarrollar sobre unos ascensores perfectamente mantenidos. Como conclusión entendía que no era de aplicación la causa de resolución por incumplimiento el artículo 211, f) LCSP, sino que se había producido una quiebra del principio de riesgo y ventura por la ejecución de trabajos al margen del contrato que tendría que asumir, provocando la nulidad del expediente al ser una causa preexistente a la celebración del contrato. Las actuaciones al margen del contrato las relacionaba detallando número de horas a emplear en ellas y su valoración. La suma ascendía a 39.720 €, p or un total de 370 horas de trabajo y coste de materiales.

El escrito terminaba solicitando el archivo del expediente de resolución y, subsidiariamente, de entender que había existido incumplimiento, que no se declarase la culpabilidad de la empresa y, por tanto, sin fijación de indemnización por daños y perjuicios.

Mediante otrosí solicitaba la apertura de un período de prueba y la unión al expediente de determinada documentación. Al escrito acompañaba un reportaje fotográfico de los desperfectos observados en las instalaciones.

SÉPTIMO.- A la vista de las alegaciones, la Oficina Técnica emitió un nuevo informe el día 9 de marzo de 2023 analizando las observaciones que en él se hacían, negando las deficiencias e insistiendo en que, en cualquier caso, la reposición de los materiales que fuera necesario efectuar a la luz del informe inicial se haría mediante facturación independiente con cargo al IMAS, a tenor de la cláusula 3.5 del PPT.

Respecto a los equipos de comunicación se remitía al apartado 3 del PPT que al describir el alcance del servicio incluía dentro de él los sistemas de llamadas de emergencia y socorro en los ascensores instalados o que se instalasen.

En cuanto a la valoración de los trabajos exponía la diferencia entre el precio hora que ahora utilizaba (100 euros) y el que había ofertado (14,51 €) y que justificó en su momento, siendo fundamental para la adjudicación a su favor.

Como conclusión decía que, una vez concretadas las deficiencias y las actuaciones a realizar, que serían facturadas aparte del contrato, no había razón para renunciar al contrato y que, en cuanto a las pruebas solicitadas, no se estimaban necesarias al no afectar a las alegaciones.

OCTAVO.- El 15 de marzo de 2023, el Técnico Responsable del Servicio Económico-Contable y de Contratación elevó su propuesta de resolución por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista, con los efectos previstos en el artículo 213 LCSP, considerando innecesarias las pruebas propuestas.

NOVENO.- Remitida la propuesta al Servicio Jurídico evacuó su informe favorable a la resolución por incumplimiento culpable del contratista con los efectos previstos en el citado artículo.

DÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento.

I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes, el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, en ambos aspectos es aplicable LCSP y el RGLCAP.

II. La vigencia de la nueva LCSP al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 6 de febrero de 2023, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.

Sin embargo, la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021) produce como efecto la no aplicabilidad de este plazo a los expedientes tramitados por los Ayuntamientos de esta Comunidad Autónoma, como hemos señalado en distintos Dictámenes (por todos el Dictamen 245/2021) y en consecuencia, dado el poco tiempo transcurrido desde la publicación de la comentada STC y ante la ausencia de jurisprudencia sobre la supletoriedad del derecho estatal en esta materia, y en aras del principio de seguridad jurídica, sería aplicable al presente supuesto la consolidada doctrina de este Consejo Jurídico de que, ante la ausencia de plazo de resolución en estos procedimientos, y dado que la propia LCSP establece la subsidiariedad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) a los procedimientos regulados en aquélla (Disposición final cuarta), de bemos entender que el plazo de resolución del procedimiento  sea el de tres meses que establece su artículo 21.3.

Iniciado el presente expediente por resolución de 6 de febrero de 2023, y aún no habiendo hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 22.1.d) LPACAP, el procedimiento objeto de Dictamen se encontraría en plazo para resolver.

III. En cuanto a la tramitación realizada se observa que se ha dado cumplimiento a los trámites legalmente exigibles por lo que se entiende que ha sido correcta.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

I. El caso sometido a consulta es el de la resolución de un contrato de servicio por incumplimiento del contratista que ni tan siquiera inició la ejecución de la prestación.

II. Las razones en que basó su actitud han sido debidamente analizadas por los servicios del IMAS que han dado respuesta a todas ellas. Concretamente, en los dos informes de la Oficina Técnica de la Secretaría General Técnica, de 23 de enero y 9 de marzo de 2023, se contestan todas y cada una de ellas. De su lectura se extrae la conclusión de que, desde el primer momento de vida del contrato, la empresa ha tratado de eludir el compromiso adquirido recurriendo a distintos argumentos, técnicos o jurídicos.

La inicial alegación de que el contrato no se había formalizado en el plazo legalmente establecido carece de base, puesto que al tener un valor estimado inferior a 60.000 €, le es de aplicación el régimen jurídico establecido en el apartado 6 del artículo 159 LCSP, que en su letra g) dispone “La formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación”. Esta opción fue ejercida por el IMAS al redactar la cláusula 8.1 PCAP que establece “De conformidad con lo establecido en el artículo 159.6 letra g), la formalización del contrato se efectuará mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación”. Así lo recoge el primer informe de la Oficina Técnica, admitiéndolo posteriormente la empresa.

El resto de alegaciones tiene un carácter técnico, al denunciar el mal estado de las instalaciones de las que debía hacerse cargo la empresa, generando así un exceso de coste respecto al que había tenido en cuenta al formular su oferta. Esta última fundamentación consta de manera expresa en su escrito de 21 de enero de 2023.

III. Tales anomalías eran debidas al defectuoso mantenimiento de las instalaciones según su criterio, hecho negado por la Oficina Técnica que, además, insiste en que el PPT deja fuera de la obligación de la empresa de reponer los elementos y materiales deteriorados en el momento de inicio de la prestación del servicio pues, en tal caso, la reposición correría de cargo del IMAS al ser facturados al margen del contrato. Siendo así, el exceso de coste denunciado carecería de sentido. Y es que, efectivamente, la cláusula 3.5 PPT excluía de dicha obligación los “Elementos o instalaciones deteriorados que se detallen en el informe inicial del estado actual de los ascensores recogido en el punto 3 del presente PPT”, en el cual se fijaba la necesidad de dicho informe, señalando que “Al inicio del contrato, el adjudicatario realizará una revisión general de todos los aparatos elevadores relacionados en el ANEXO I, emitiendo informe detallando el estado actual de cada u no de ellos y el calendario de las fechas en que deberán realizarse las inspecciones periódicas obligatorias. El informe será remitido al IMAS en el plazo de dos (2) meses desde el inicio del contrato”.

En todo caso, y respecto a la pérdida económica que la ejecución del contrato ocasionaría a la empresa en virtud del coste que esas reparaciones supusieran, se destaca cómo llamó la atención de la Oficina Técnica, y así lo dejó indicado en su informe de 9 de marzo de 2023, la notable diferencia de valor asignado a la hora de trabajo en la oferta (14,51 €) y en el escrito de alegaciones, de 21 de febrero de 2023 (100 €). Es un dato que también debe destacar este Consejo Jurídico.  

IV. En cualquier caso, la presentación de su oferta debió ir precedida del correspondiente estudio, para dotarla de la seriedad que requiere la conducta de todo licitador que sabe que, una vez adjudicado el contrato a su favor, quedará plenamente vinculado por él y por los Pliegos, en tanto que son la ley del contrato y vinculan, tanto a los licitadores que concurren aceptando su contenido, como a los órganos de contratación, y les obligan a estar y pasar por los mismos en todo su contenido cuando presentan las proposiciones (artículo 139.1 LCSP).

Atendiendo al PPT, se observa que la posibilidad de tener que reponer elementos deteriorados antes del inicio de la ejecución del contrato contaba, además de con la exclusión de su coste sobre la empresa, de una garantía consistente en la posibilidad ofrecida a todos los licitadores de realizar visitas a las instalaciones para cerciorarse de sus características y estado. Si la empresa hizo o no uso de tal posibilidad, no ha quedado reflejado en el expediente remitido, pero, en cualquier caso, suya era la responsabilidad de hacerlo, no pudiendo pretender ahora imputar a la Administración las consecuencias de su omisión o, en otro caso, de las consecuencias de falta de rigor en su ejercicio. Sea como sea, los defectos no observados en esas visitas, pero advertidos antes de la prestación del servicio, como decimos, no tenían por qué acarrear mayor coste, dada la asunción del mismo por el IMAS si así se detallaban en el informe previo a realizar por el contratista.

V. El expediente de resolución se ha incoado en base a la “renuncia” presentada por la empresa. Es cierto que el artículo 313 LCSP no contempla la renuncia entre las causas de resolución del contrato de servicios, como tampoco lo hace el artículo 211 de la misma ley, entre las de general aplicación a todos los contratos. Ello, sin embargo, no es inconveniente para entender justificada la propuesta de resolución, ya que puede subsumirse en la tipificada en el artículo 211.1 f) esto es, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, toda vez que el no estar dispuesto a iniciar la ejecución, supone un quebrantamiento absoluto de su obligación de prestar el servicio. En iguales términos se pronunció el Consejo de Estado en su Dictamen número 602/2013, relativo a un contrato de menor de obra en el que analizó la renuncia del contratista a su ejecución antes de su inicio.

VI. Una vez que se comprueba la concurrencia de causa de resolución imputable al contratista, los efectos de su declaración son los determinados en el artículo 213.3 LCSP, es decir, la pérdida de la garantía definitiva y su deber de indemnizar los daños y perjuicios que haya causado a la Administración. En cuanto a la primera, no es posible la incautación, dado que no se constituyó esta, porque, por expresa determinación del PCAP (apartado H del Anexo I PCAP), se haría mediante retención en el precio, lo que no ha llegado a producirse. Respecto a los daños y perjuicios, habrán de ser objeto de evaluación mediante expediente contradictorio a tramitar con la audiencia de la empresa.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato celebrado entre el IMAS y “A3 ASCENSORES, S.L.”, denominado “Servicio de mantenimiento de los aparatos de elevación existentes en centros y servicios del IMAS” (número de expediente 51055/2022), por incumplimiento culpable del contratista, con los efectos previstos en el artículo 213.3 LCSP.

SEGUNDA.- Debe tramitarse un expediente contradictorio con audiencia del contratista para la determinación del importe de los daños y perjuicios causados a la Administración.

No obstante, V.E. resolverá.