Dictamen nº 101/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de abril de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Presidencia, Turismo, Cultura y Deportes (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 14 de noviembre de 2022 (COMINTER 308933), sobre revisión de oficio instada por D. X contra Resolución del Director General de Administración Local de 05/04/2021, de nombramiento de funcionario interino para el puesto de Secretaría-Intervención del Ayuntamiento de Ricote (exp. 2022_340), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Consejo Jurídico ya tuvo ocasión de conocer el asunto sobre el que versa la consulta y que fue objeto del Dictamen 233/2022, cuyos antecedentes cabe dar aquí por reproducidos.
Baste ahora con recordar que el 19 de mayo de 2021, D. X solicita a la Dirección General de Administración Local la revisión del nombramiento de Secretario-Interventor interino del Ayuntamiento de Ricote acordado por resolución de dicho centro directivo de fecha 5 de abril de 2021. El interino nombrado lo fue utilizando una relación de candidatos constituida por la Administración regional para el nombramiento de interinos para puestos de las entidades locales reservados a funcionarios con habilitación nacional.
Alega el interesado que por el Ayuntamiento de Ricote se creó mediante Decreto de la Alcaldía núm. 87/2020, de 28 de abril, y tras las oportunas pruebas selectivas, una bolsa para la cobertura por interinidad del puesto de Secretaría-Intervención, de la que se hizo uso en su momento para el nombramiento de una funcionaria interina. Entiende el Sr. X que, ante una nueva necesidad de cobertura del puesto de trabajo, el Ayuntamiento debió acudir a la lista de espera que él mismo había elaborado con anterioridad y no a una confeccionada por la Comunidad Autónoma.
Sostiene el interesado que de conformidad con la normativa reguladora de los nombramientos interinos contenida en el artículo 53 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (en adelante, RD 128/18), en cuya virtud, “el nombramiento de funcionario interino previamente seleccionado por la Comunidad Autónoma sólo se efectuará cuando la Corporación no proponga funcionario previamente seleccionado por ella”, determina que la lista autonómica sería supletoria de la local, como habría sostenido el propio Ministerio de Política Territorial y Función Pública en diversos informes, que, sin embargo, no precisa, identifica ni aporta junto a su escrito inicial.
Finaliza su solicitud el interesado con la siguiente alegación: “La bolsa de interinos constituida por el Ayuntamiento de Ricote sigue vigente, salvo opinión mejor fundada. Esta bolsa ya ha sido usada, lo que marca un precedente discriminatorio entre las oportunidades de sus miembros. Esta bolsa ha sido constituida conforme a Derecho y respetando los principios que se le presuponen a cualquier proceso selectivo público. Esta bolsa, siguiendo el artículo 53 del RD 128/2018, es una vía prioritaria, en tanto que existiendo, la Corporación no puede aducir imposibilidad para proponer el nombramiento de funcionario interino. Por lo tanto, las razones que asisten al Ayuntamiento de Ricote para haber obviado y discriminado a los miembros de su bolsa solo se pueden entender como espurias, posiblemente relacionadas con la animadversión personal que públicamente han declarado hacia mi persona determinados miembros del actual Equipo de Gobierno”.
Con fundamento en las alegaciones formuladas, solicita a la Dirección General de Administración Local su amparo y “que se revise” el nombramiento interino efectuado para el puesto de Secretario-Interventor “por haberse producido en él una situación discriminatoria y, al menos, irregular, frente a las personas ya seleccionadas por el propio Ayuntamiento para este puesto”.
Posteriormente y con ocasión del trámite de audiencia que se concedió al interesado, presenta escrito de alegaciones. Afirma que se ha producido una vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 23.2 CE, y de los artículos 1.3, b) y 10.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP).
Efectúa las siguientes afirmaciones en apoyo de esta alegación: a) que en la constitución de la lista de espera autonómica no se ha realizado prueba de aptitud alguna, formando la relación de aspirantes solo con personas que ya habían superado algún ejercicio en las pruebas de acceso nacionales y sin convocatoria abierta, impidiendo el acceso de cualquier ciudadano a este proceso selectivo y el acceso a la función pública; b) que el Ayuntamiento discriminó gravemente a los participantes en la bolsa que él mismo había constituido, generando con ello un daño al interés general del municipio; y c) que el Decreto murciano 58/2012, de 27 de abril, de régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, no fija orden de prioridad a favor de la lista autonómica frente a las bolsas municipales. Indica, asimismo, que el Ayuntamiento opta por la bolsa autonómica nuevamente en octubre de 2021 (tras la revocación del nombramiento interino del anterior Secretario, cuya declaración de nulidad es objeto del procedimiento de revisión de oficio), a pesar de que el interesado solicitó previamente en escrito de 21 de septiembre de 2021 que se acudiera a la bolsa municipal. En consecuencia, en el nombramiento como Secretaria-Interventora interina del Ayuntamiento de Ricote de la aspirante (Sra. Y) extraída de la lista autonómica, se habría vuelto a producir la misma actitud de discriminación frente a los participantes seleccionados por el Ayuntamiento.
SEGUNDO.- Una vez tramitado el procedimiento de revisión de oficio se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, que fue dictaminada en sentido desfavorable por este Consejo Jurídico en el aludido Dictamen 233/2022, al considerar que no se había conferido trámite de audiencia a dos interesados (los dos aspirantes de la lista de espera autonómica que fueron nombrados de forma interina para el puesto de Secretaría-Intervención del Ayuntamiento de Ricote), por lo que procedía retrotraer el procedimiento al momento en que debió otorgárseles dicho trámite.
TERCERO.- Los días 18 y 19 de octubre de 2022 se notificó a los interesados señalados en el Dictamen la apertura del trámite de audiencia. No consta que hayan efectuado alegaciones.
CUARTO.- Con fecha 7 de noviembre de 2022, se formula nueva propuesta de resolución por parte de la instructora del procedimiento de revisión, en el sentido de desestimar la solicitud de declaración de nulidad, conclusión que, a su vez, comparte el Servicio Jurídico de la Consejería consultante en informe de 8 de noviembre de 2022, que considera procedente desestimar la revisión de oficio pretendida por el Sr. X.
Ambos informes entienden que la normativa reguladora de la provisión de puestos reservados a los funcionarios de habilitación nacional (artículo 53 RD 128/18, y artículo 48 del Decreto regional 58/2012, de 27 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal) no otorga una prioridad a la lista de espera municipal frente a la autonómica, sino todo lo contrario; que una interpretación gramatical y en sus propios términos de la normativa básica aplicable, obliga a la Dirección General de Administración Local a nombrar a un funcionario interino de la lista autonómica si la Corporación Local no propone a un funcionario seleccionado por ella; y que, en cualquier caso, no se habría producido discriminación alguna con ocasión del nombramiento impugnado, sino mera aplicación de la normativa vigente reguladora en cada uno de los momentos en los que se produjeron los llamamientos que podrían tomarse como referencia para valorar el trato discriminatorio. Se reiteran, en definitiva, los argumentos que ya habían fundamentado anteriores informes obrantes en el expediente.
Del mismo modo, en cuanto al procedimiento a seguir, se justifica la no necesidad de solicitar nuevamente el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos al no haber formulado alegaciones los interesados tras el trámite de audiencia conferido en ejecución de lo señalado por el anterior Dictamen de este Consejo Jurídico.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados un índice de documentos y un extracto de secretaría, se remite el expediente de nuevo al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior del pasado 14 de noviembre de 2022.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen, actos objeto de revisión, plazo para promoverla, órgano competente para resolver y procedimiento.
Cabe dar por reproducidas las Consideraciones que sobre los extremos indicados se formularon en el ya citado Dictamen 233/2022 de este Consejo Jurídico.
En relación con el procedimiento y una vez subsanado el defecto de participación que se advertía respecto del Sr. Z y la Sra. Y, cabe considerar que se han cumplimentado todos los trámites preceptivos, por lo que procede entrar a conocer sobre el fondo del asunto.
SEGUNDA.- El procedimiento para el nombramiento de funcionarios interinos en puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
I. Antes de entrar en la consideración de si concurren o no causas de nulidad en el nombramiento impugnado, procede exponer el sistema de provisión de los puestos reservados a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
De conformidad con el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, determinadas funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales son reservadas a un concreto tipo de empleados públicos, los integrantes de la escala de funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, que, a su vez, se divide en tres subescalas, una de las cuales y por lo que trasciende al supuesto sometido a consulta es la de “Secretaría-Intervención”, a la que corresponden las funciones de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo de la Corporación, así como las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación. Los puestos de trabajo que tengan atribuida expresamente la responsabilidad administrativa de las indicadas funciones están reservados a los funcionarios con habilitación nacional.
La aprobación de la oferta de empleo público, selección, formación y habilitación de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional corresponde al Estado. Corresponde al Gobierno de la Nación, mediante real decreto, regular las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a estos funcionarios.
Por su parte, las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de esta tipología de funcionarios, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental.
El RD 128/18, desarrolla las previsiones legales sobre este tipo de funcionarios en materia, entre otras, de provisión de puestos. Así, la provisión definitiva de los puestos de trabajo reservados se hará de forma ordinaria mediante concurso entre los funcionarios de la escala, si bien se prevé la posibilidad de cubrirlos de forma no definitiva mediante nombramientos provisionales, acumulaciones, comisiones de servicio, nombramientos accidentales o de interinos (artículo 27), correspondiendo efectuar estos nombramientos, como ya se ha dicho, a las Comunidades Autónomas (artículo 48).
Prescindiendo ahora de las restantes formas provisionales o no definitivas de cobertura de los puestos reservados, el artículo 53 RD 128/18, bajo el epígrafe “nombramientos interinos”, dispone:
“1. Cuando no fuese posible la provisión de los puestos reservados por funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional y, sin perjuicio de la previsión establecida en el artículo 10.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, las Corporaciones Locales podrán proponer a la Comunidad Autónoma, con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, el nombramiento de un funcionario interino, que deberá estar en posesión de la titulación exigida para el acceso al subgrupo A1.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, las Comunidades Autónomas podrán constituir, en su ámbito territorial, relación de candidatos propia para la provisión, con carácter interino, de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.
Para la constitución de dicha relación de candidatos, la Comunidad Autónoma podrá convocar la celebración de las correspondientes pruebas de aptitud, con respeto, en todo caso, a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Asimismo, se dará preferencia para la constitución de la mencionada lista, a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso a la subescala correspondiente. Estas convocatorias se publicarán en los Diarios Oficiales correspondientes.
El nombramiento de funcionario interino previamente seleccionado por la Comunidad Autónoma sólo se efectuará cuando la Corporación Local no proponga funcionario previamente seleccionado por ella.
3. La resolución del nombramiento se efectuará por el órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva, debiendo quedar acreditado en el expediente la imposibilidad de proveer el puesto por funcionario de administración local con habilitación de carácter nacional”.
Por su parte, la Comunidad Autónoma aprobó en su día el ya citado Decreto 58/2012, de 27 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal. Este reglamento regional, si bien se dicta al amparo de la normativa de régimen local previa a la profunda modificación que en la regulación de los funcionarios de habilitación nacional supuso la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, lo cierto es que no ha sido objeto de derogación expresa, por lo que habrá de considerarse vigente en todo aquello que no se oponga a la normativa básica.
El artículo 48 del indicado reglamento regional dispone, respecto de los nombramientos interinos, que la Dirección General competente en materia de Función pública podrá constituir una lista de espera de aspirantes para la provisión de los puestos de las Administraciones locales reservados a los funcionarios con habilitación nacional, mediante nombramiento interino, con los candidatos que no habiendo superado los procedimientos selectivos para el ingreso en las correspondientes subescalas, sí hubiesen superado, al menos, el segundo ejercicio de las referidas pruebas selectivas.
Asimismo, el referido centro directivo autonómico, para la constitución de la indicada lista de espera, podrá convocar pruebas selectivas ad hoc, mediante el sistema de concurso-oposición.
Prevé, también, el artículo 48.2 del Decreto 58/2012, de 27 de abril, que “hasta tanto no se constituya la lista o se convoquen las pruebas señaladas en el apartado anterior, cuando no fuese posible la provisión de los puestos de trabajo vacantes en las Corporaciones Locales reservados a personal funcionario con habilitación de carácter estatal por los procedimientos previstos en los artículos 43, 45, 46 y 47, las Corporaciones Locales, previo informe del órgano autonómico competente, podrán proponer el nombramiento como personal funcionario interino de una persona que esté en posesión de la titulación exigida para el acceso a la Subescala y categoría a la que pertenece” y cuya selección se habrá realizado conforme al procedimiento previsto en el referido precepto.
II. En el supuesto sometido a consulta, son antecedentes a tener en cuenta los siguientes:
- Mediante Decreto de la Alcaldía de Ricote núm. 87/2020, de 28 de abril, y tras las oportunas pruebas selectivas, se constituyó una bolsa para la cobertura por interinidad del puesto de Secretaría-Intervención del indicado Ayuntamiento (en adelante, lista de espera municipal). Según manifiesta el interesado, en mayo de 2020 se hizo uso de esta lista para nombrar a una funcionaria interina en el referido puesto.
- Por Resolución de la Dirección General de Función Pública de 2 de marzo de 2021, se aprueba la lista de espera para la provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, pertenecientes a la Subescala de Secretaría-Intervención, cuya gestión fue encomendada a la Dirección General de Administración Local por resolución de 8 de marzo de 2021 (en adelante, lista de espera autonómica). En ella se integran únicamente aspirantes que hubieran superado dos ejercicios de las pruebas selectivas para el acceso a la subescala.
- El 24 de marzo de 2021, el Alcalde solicita a la Dirección General de Administración Local cubrir el puesto de Secretaría-Intervención a través de nombramiento interino mediante un aspirante procedente de la lista de espera autonómica, justificando su solicitud en la más completa formación de los integrantes de esta relación de aspirantes respecto de los componentes de la lista municipal, en atención a los conocimientos sobre los que fueron examinados en las pruebas selectivas de origen.
- El 5 de abril de 2021, mediante resolución de la Dirección General de Administración Local, se nombra a D. Z funcionario interino en el puesto de Secretaría, Clase Tercera, del Ayuntamiento de Ricote. Esta resolución, que es objeto de la pretensión de declaración de nulidad formulada por el Sr. X, fue revocada por otra de 20 de septiembre de 2021, aceptando la renuncia al puesto manifestada por el funcionario interino.
TERCERA.- La causa de nulidad consistente en la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
Si bien el interesado no ha llegado a identificar de forma explícita la causa de nulidad en la que entiende que incurriría la resolución impugnada, se desprende de sus alegaciones de discriminación que la decisión del Ayuntamiento de acudir para efectuar el nombramiento interino a la lista autonómica, con preterición de la municipal, constituye una vulneración del principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas, consagrado por el artículo 23.2 CE.
La ubicación de dicho precepto en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª de la Ley Fundamental lo hace susceptible de amparo constitucional, de conformidad con el artículo 53.2 CE y, en consecuencia, su eventual vulneración sería determinante de la nulidad del acto cuya revisión se solicita, ex artículo 47.1, letra a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
El artículo 23.2 CE establece que los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes”.
Si bien, en un primer momento, la doctrina constitucional fue algo vacilante a la hora de establecer el ámbito de este precepto y determinar si tenían cabida en él las funciones públicas de carácter profesional propias de los empleados públicos o si únicamente era aplicable al acceso a los cargos de representación política, el Alto Tribunal se decantó por entender que este derecho fundamental se proyecta sobre ambos tipos de función, aunque, en relación a los empleados públicos, únicamente es predicable de aquellos que mantienen con la administración una relación estatutaria o funcionarial, no de carácter contractual laboral. Así, la STC 86/2004, señala expresamente que “las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el artículo 23.2 CE son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del artículo 103,3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario”.
Este derecho ha sido calificado por la jurisprudencia constitucional como de configuración legal y de carácter puramente reaccional, pues el artículo 23.2 CE no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino únicamente permite impugnar ante la jurisdicción ordinaria y, en última instancia, ante el Tribunal Constitucional, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 161/2001, 137/2004, o 30/2008, entre otras). La doctrina constitucional señala, asimismo, que este precepto no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, de forma que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el artículo 23.2 CE (ATC 16/2010). Nos encontramos, por tant o, ante un derecho de igualdad lex espetialis, respecto del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 CE, cuyo contenido puede sintetizarse en el siguiente:
a) Predeterminación normativa del procedimiento de acceso a la función pública.
b) Igualdad en la Ley, de forma que las normas rectoras de los procedimientos de acceso aseguren una situación jurídica de igualdad de todos los ciudadanos, prohibiendo el establecimiento de requisitos discriminatorios o referencias individualizadas o ad personam y no estrictamente referidos a los principios de mérito y capacidad.
c) Igualdad en la aplicación de la Ley, de manera que las normas que regulan las pruebas selectivas se apliquen por igual a todos los interesados.
El derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las condiciones de igualdad a las que se refiere el artículo 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo a las propias leyes sino también a su aplicación e interpretación (STC 10/1998, de 13 de enero).
En este sentido, “si bien el derecho fundamental del artículo 23.2 ha de conectarse ineludiblemente con la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública (...) el artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige, como asimismo se afirma, la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En otros términos, la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase” (STC 73/1998, FJ 3º, que reitera la doctrina contenida en la número 115/1996).
Centrándonos en esta tercera manifestación del derecho fundamental estudiado, la igualdad en la aplicación de la Ley ha de interpretarse en el sentido de otorgar el mismo trato a todos los participantes durante el desarrollo de la selección del personal. Del mismo modo, no toda vulneración de las bases del procedimiento selectivo constituye una vulneración del derecho de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, sino sólo cuando esa violación de las bases implique, a su vez, una quiebra de la igualdad de los participantes, porque exista una injustificada diferencia de trato entre éstos.
La aplicación de esta doctrina al supuesto sometido a consulta exige una primera puntualización respecto a los principios de mérito y capacidad consagrados en el artículo 103.3 CE, íntimamente vinculados con el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas, pero que no están formalmente recogidos dentro de la regulación que la Constitución dedica a los derechos fundamentales y libertades públicas, lo que podría hacer dudar acerca de su virtualidad para fundamentar una vulneración de un derecho fundamental y constituir así una causa de nulidad invocable en un procedimiento de revisión de oficio en el presente expediente.
Ocurre, no obstante, que el Tribunal Constitucional ha dejado ya establecido en una temprana y reiterada doctrina (Sentencia 50/1986, de 23 de abril, y Auto 205/1990, de 17 de mayo) que “existe una necesaria relación recíproca entre los artículos 23, número 2, y 103, número 3, de la Constitución, de donde se sigue que el primero de ellos impone la obligación de no exigir para el acceso a las funciones y cargos públicos requisito o condición que no sea referible a los aludidos principios de capacidad y mérito. Proyectados, pues, tales principios en la esfera del derecho fundamental recogido por el artículo 23, número 2, de la Constitución, no existe objeción alguna que oponer a que puedan surtir sus efectos en el expediente ahora considerado” (Dictamen del Consejo de Estado 1059/1992).
Como ya hemos señalado de forma reiterada, “la obligación de la Administración de acudir para cubrir sus puestos a una determinada bolsa de trabajo, formada mediante un procedimiento basado en una convocatoria pública y en la valoración objetiva de los méritos de los candidatos a la luz de un baremo predeterminado, garantiza que el nombramiento y, a su través, el acceso a la función pública, se ajusta a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, toda vez que, a través de la comparación de los méritos aportados por los candidatos con el baremo objetivamente definido por la convocatoria, se ordena a los aspirantes en función del mérito y capacidad acreditados por cada uno de ellos. De modo que quienes reúnen los mayores méritos y capacidad quedan priorizados para su llamamiento respecto de quienes acreditan unos menores” (por todos, Dictamen 224/2016
En el supuesto ahora sometido a consulta, adquiere singular relevancia la decisión del Ayuntamiento de no acudir a la lista de espera municipal y sí hacerlo a la autonómica. Sostiene el interesado que la preterición injustificada de la lista a la que, según su parecer, resultaba preceptivo acudir a efectos de extraer al interino a nombrar, para atender, de forma arbitraria, a otra relación de candidatos, constituye una infracción del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas, lo que -culminando el razonamiento del interesado que no alcanza a concretar la causa de nulidad que invoca- configuraría un supuesto de nulidad por vulneración de un derecho susceptible de amparo constitucional ex artículo 47.1, letra a) LPACAP, lo que obliga a analizar si el nombramiento efectuado por la Administración regional a solicitud de la Corporación Local, que soslaya su propia lista de espera en favor de la autonómica, se encuentra amparado por el ordenamiento y si, a l actuar así se benefició de forma injustificada a unos aspirantes en perjuicio de otros, ocasionando una discriminación o diferencia de trato entre los candidatos y, en definitiva, una quiebra del principio de igualdad consagrado por el artículo 23.2 CE.
CUARTA.- Ausencia de causa de nulidad en el nombramiento efectuado por la resolución de la Dirección General de Administración Local de 5 de abril de 2021.
Ya hemos indicado que, si bien el interesado no llega a invocar de forma expresa la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1, letra a) LPACAP, consistente en la vulneración del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones públicas, lo cierto es que cabe inferir de sus alegaciones que tal es la imputación que hace al acto de nombramiento impugnado.
I. Señala que cuando la Administración regional constituye la lista de espera autonómica no prevé la realización de prueba de aptitud alguna, sino que procede a formar la lista solo con las personas que hubieran superado algún ejercicio en las pruebas de acceso nacionales, sin convocatoria abierta, lo que impide el acceso de cualquier ciudadano a este proceso selectivo, limitando el acceso a la función pública. De donde infiere que al constituir así la lista autonómica se discrimina de forma absoluta y radical a cualquier ciudadano español que, reuniendo los requisitos de titulación, capacidad funcional y aptitud quisiera acceder a una lista de la que va a derivarse la ocupación de un puesto de trabajo como funcionario interino.
Ahora bien, ha de considerarse que la Administración regional constituye dicha lista de espera autonómica al amparo de lo establecido en el Decreto 58/2012, de 27 de abril, que posibilita dos vías alternativas para la selección de los integrantes de la lista. De una parte, la utilizada, es decir, confeccionarla con aquellos aspirantes que, habiendo participado en los procesos selectivos convocados para el acceso a las Subescalas en las que se estructura la Escala de personal funcionario con habilitación de carácter estatal, hubiesen superado, al menos, los dos primeros ejercicios (art. 48.1, letra a). De otra, la realización de un proceso selectivo ad hoc conforme al sistema de concurso-oposición (art. 48.1, letra b).
Para el interesado, sólo este segundo procedimiento sería admisible desde el parámetro de la igualdad, pues al venir iniciado por una convocatoria específica para dicho procedimiento podría presentarse al mismo, posibilidad que, sin embargo, tiene vedada en el sistema utilizado por la Comunidad Autónoma. No obstante, ha de rechazarse este argumento, toda vez que bien pudo el interesado presentarse al procedimiento selectivo para el acceso a la escala de funcionarios de habilitación nacional, en cuyas convocatorias se contienen de forma ordinaria bases que contemplan de modo expreso la posibilidad de que los aspirantes que superen uno o más ejercicios pasen a formar parte de las listas de espera confeccionadas por las Comunidades Autónomas para efectuar nombramientos como interino (así, por ejemplo, la base 18 de la Resolución de 29 de junio de 2021, de la Secretaría General de Función Pública, por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, por el sistema ge neral de acceso libre, a la subescala de Secretaría-Intervención, de la Escala de funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional). De hecho, la Orden TFP/297/2019, de 7 de marzo, por la que se establece el procedimiento de elaboración de relaciones de candidatos de las subescalas de la Escala de funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, a los efectos de su inclusión en las listas que constituyan las Comunidades Autónomas para la provisión con carácter interino de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, establece que sólo se podrán elaborar relaciones de candidatos cuando las convocatorias de pruebas selectivas para acceso a las subescalas de la Escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional contemplen una base para la elaboración de las mismas.
Es decir, el interesado pudo presentarse a un procedimiento selectivo en condiciones de igualdad con el resto de aspirantes que optaron por hacerlo, y beneficiarse así de las consecuencias asociadas a la superación de los ejercicios del mismo. Además, el interesado podía conocer que dicha circunstancia podía ser considerada por la Administración autonómica para la confección de sus listas de espera para nombramientos de interinos, no sólo porque así se establece en el Decreto regional citado, sino también porque así se prevé de forma expresa en las convocatorias para acceso a las correspondientes subescalas, de modo que, si optó por no presentarse, no puede ahora alegar un trato discriminatorio con quienes sí lo hicieron, pues el término de comparación no sería válido.
II. Del mismo modo ha de descartarse que se produzca discriminación entre los propios integrantes de la lista municipal, pues si bien es cierto que de ella se extrajo a una aspirante para efectuar un nombramiento en mayo de 2020, cuando en abril de 2021 el Ayuntamiento decide no proponer un candidato de esa lista sino de la autonómica, las situaciones ya no son comparables, ya que cuando se produjo el primer nombramiento la lista autonómica aún no se había constituido, pues lo fue en marzo de 2021.
En consecuencia, no se aprecia la alegada vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas en la que se pretende fundamentar la acción de nulidad ejercitada por el Sr. X, por lo que procede desestimar dicha impugnación al no apreciarse la concurrencia de causa de nulidad en el acto objeto del procedimiento de revisión de oficio.
QUINTA.- Otras cuestiones derivadas del expediente.
Si bien la conclusión alcanzada en la Consideración cuarta de este Dictamen permite resolver el expediente en sentido desestimatorio de la pretensión anulatoria planteada por el interesado, entiende el Consejo Jurídico que resulta conveniente efectuar las siguientes consideraciones, que complementan el limitado y estricto análisis de la causas de nulidad y que ofrecen el parecer de este Órgano Consultivo respecto de cuestiones relevantes que han surgido a lo largo del procedimiento y que se estima oportuno exponer.
I. En primer lugar, ya señalamos que el Decreto 58/2012, de 27 de abril, no ha sido derogado expresamente y que, en consecuencia, ha de entenderse vigente en todo aquello que no resulte contrario a la normativa básica. De conformidad con ésta, en particular con el artículo 53.2 RD 128/18, es cierto que, a efectos de la constitución de los listados autonómicos de aspirantes, el reglamento estatal parece optar por la convocatoria ad hoc por parte de las Comunidades Autónomas de pruebas de aptitud, en las que la superación de ejercicios correspondientes a las pruebas selectivas de acceso a las subescalas correspondientes operará como mérito y no como un requisito para la integración de los candidatos en la lista.
Sin embargo, también cabe una interpretación de las relaciones entre la norma básica y la norma regional que posibilita la subsistencia de ésta, de forma que la convocatoria de pruebas de aptitud por la Administración regional no sería el único sistema para la constitución de las listas autonómicas de candidatos.
A tal efecto, el artículo 53.2 RD 128/18 presenta dos párrafos. En el primero de ellos se establece la posibilidad de que las Comunidades Autónomas constituyan en su ámbito territorial relación de candidatos propia. En el segundo, que, para la constitución de dicha lista, la Comunidad Autónoma “podrá convocar” la celebración de las correspondientes pruebas de aptitud.
La utilización de la locución “podrá convocar” y no del modo imperativo “convocará”, permite interpretar que la expresada es una posibilidad entre otras, no la única válida. Ha de considerarse que el carácter de norma básica de este precepto, establecida, además, en una disposición de rango reglamentario y como complemento indispensable de la regulación legal, deja un margen de decisión a las Comunidades Autónomas en la regulación de sus peculiaridades propias, limitándose a “establecer un mínimo común normativo en el sector material de que se trate y, con ello, una orientación unitaria y dotada de cierta estabilidad en aquello que el legislador considera en cada momento como aspectos esenciales de dicho sector material” (SSTC 223/2000 y 24/2013, entre otras). Es decir, el precepto básico persigue establecer un marco común unitario, pero sin agotar las posibilidades de regulación, pues su finalidad es ofrecer un cimiento ? ?nico conformado por lo que se considera esencial en cada materia, sobre el que construir las diversas reglamentaciones autonómicas adaptadas a la realidad regional correspondiente.
De modo que cuando el artículo 53.2 RD 128/18 no obliga a la Comunidad Autónoma a convocar pruebas selectivas específicas para la configuración de su relación de candidatos, permite que aquélla regule otros sistemas de confección de la lista autonómica de aspirantes, siempre que sean acordes a los principios clásicos que inspiran el acceso a las funciones públicas, en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como ocurre con el sistema establecido en el artículo 48.1 letra a) del Decreto regional 58/2012, de 27 de abril, utilizado por la Comunidad Autónoma, que no ha de considerarse en este extremo como contrario a la norma básica.
Y es que, en la medida en que es posible realizar una interpretación de la norma básica que ampare la regulación autonómica preexistente, no cabrá entender que ésta ha sido derogada de forma tácita, sino que permanece vigente, por lo que la lista autonómica constituida a su amparo ha de entenderse como válida para extraer los candidatos en quienes hayan de recaer los nombramientos interinos para puestos de las entidades locales reservados a funcionarios de habilitación nacional, cuando aquellas no propongan candidatos preseleccionados por ellas mismas.
II. Existiendo dos relaciones de candidatos, procede ahora determinar si existe la prioridad en el uso de la lista municipal que alega el interesado. Éste deriva dicha prioridad de la previsión reglamentaria contenida en el artículo 53.2 RD 128/18, en cuya virtud, “el nombramiento de funcionario interino previamente seleccionado por la Comunidad Autónoma sólo se efectuará cuando la Corporación Local no proponga funcionario previamente seleccionado por ella”.
En la tesis del interesado, la existencia de una lista municipal de candidatos operativa y en vigor conlleva que la Corporación local no pueda aducir una eventual imposibilidad para proponer el nombramiento de funcionario interino, abriendo así la posibilidad de acudir a la lista autonómica. De modo que, pudiendo el Ayuntamiento proponer un candidato de su lista no procede solicitar a la Administración regional el nombramiento de un integrante de la relación de candidatos autonómica.
Dicha interpretación, sin embargo, adolece de la confusión de dos elementos que son diferenciados por la norma reglamentaria. En efecto, del artículo 53.1 RD 128/18 se desprende que la Corporación local podrá proponer a la Comunidad Autónoma el nombramiento de un funcionario interino “cuando no fuese posible la provisión de los puestos reservados por funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional”, es decir, el nombramiento interino queda como un recurso excepcional cuando no puede alcanzarse la cobertura del puesto de trabajo por un funcionario de carrera, ya sea mediante el sistema ordinario y con carácter definitivo que constituye el concurso de méritos, bien mediante otras formas provisionales de cobertura que enumera el artículo 27 RD 128/18, como los nombramientos provisionales, acumulaciones, comisiones de servicio o nombramientos accidentales. Adviértase que la imposibilidad a que alude el precepto es la de cubrir el pu esto de trabajo reservado con un funcionario de carrera con habilitación nacional, y es esa imposibilidad la que faculta al Ayuntamiento para proponer el nombramiento de un interino. En cualquier caso, no contempla el precepto, como parece alegar el interesado, una eventual imposibilidad de la Corporación local para proponer un candidato seleccionado por el propio Ayuntamiento como presupuesto habilitante para acudir a la lista autonómica.
Es importante precisar que la iniciativa para la cobertura del puesto reservado mediante el nombramiento de un interino siempre corresponde a la Corporación local, de ahí que haya de ser el Ayuntamiento el que proponga a la Administración regional el nombramiento, ya se extraiga el candidato de una lista municipal o autonómica.
De la redacción del artículo 53 RD 128/18 se desprende que cuando el Ayuntamiento efectúe a la Comunidad Autónoma su propuesta de nombramiento de interino, podrá acompañarla con el nombre del candidato previamente seleccionado por la Corporación local, pero también puede no personalizar con un aspirante propio la propuesta, lo que determinará que sea la Administración regional la que elija al interino de entre los integrantes de la lista autonómica constituida al efecto.
El RD 128/18 no preordena ambas posibilidades, calificando una como prioritaria ni como subsidiaria de la otra, según se deduce del sentido gramatical de su redacción. En efecto, tras establecer en el 53.1 la posibilidad para el Ayuntamiento de proponer el nombramiento de un interino seleccionado por aquél, el apartado 2 se inicia con la expresión “sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior”, para establecer la posibilidad de constituir la lista autonómica.
Es decir, la lista autonómica se puede constituir sin menoscabo de o dejando a salvo la facultad del Ayuntamiento de proponer el nombramiento de un interino ya seleccionado, pero no establece propiamente una prioridad de la lista municipal frente a la autonómica, para lo cual la norma debería haber establecido claramente que ésta operaría sólo en defecto de la municipal. No es esto lo que establece el precepto, pues prevé que el nombramiento del funcionario interino previamente seleccionado por la Comunidad se efectuará cuando la Corporación no proponga funcionario previamente seleccionado por ella, no cuando esté imposibilitada para nombrarlo o cuando carezca de funcionario preseleccionado.
En consecuencia, el precepto básico consagra la competencia municipal para proponer a la Comunidad Autónoma el nombramiento de interino para la cobertura de un puesto reservado cuando sea imposible su provisión por otros sistemas, pero no pre ordena las relaciones de candidatos municipal o autonómica de las que habrá que extraer al interino, señalando a tal efecto la STSJ Aragón, Contencioso, núm. 116/2020, de 16 de abril, que “Debe tenerse en cuenta que la utilización de la bolsa [autonómica] es facultativa para las corporaciones locales, que pueden prescindir de ella y posibilitar otros medios de elección de candidatos e incluso de proponer sus propios procesos selectivos”.
Por ello, cuando el Ayuntamiento de Ricote solicitó a la Comunidad Autónoma el nombramiento de un interino para el puesto de Secretaría-Intervención, sin proponer un candidato preseleccionado por la Corporación Local, la Administración regional actuó correctamente al nombrar a un aspirante extraído de la lista autonómica, pues se daba el supuesto de hecho contemplado por el artículo 53.2, tercer párrafo, RD 128/18, en cuya virtud, “el nombramiento de funcionario interino previamente seleccionado por la Comunidad Autónoma sólo se efectuará cuando la Corporación Local no proponga funcionario previamente seleccionado por ella”.
III. Manifiesta el interesado que la decisión del Ayuntamiento de no acudir a la lista municipal para proponer el nombramiento de uno de sus integrantes se debió a razones “espurias, posiblemente relacionadas con la animadversión personal que públicamente han declarado hacia mi persona determinados miembros del actual Equipo de Gobierno”. Al margen de la falta de prueba de tales imputaciones, serían incardinables en un supuesto de desviación de poder, es decir, de uso de potestades públicas para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico (art. 70 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y que justificaron la atribución de tales potestades.
Sin perjuicio de que la incardinación de esta figura de la desviación de poder entre las tasadas causas de nulidad del artículo 47 LPACAP correspondería hacerla al solicitante y no lo ha hecho, su calificación como causa de nulidad no es sencilla, en particular porque la propia LPACAP, en su artículo 48, la identifica como causa de anulabilidad. De ahí que el Consejo Jurídico considere que la alegación del interesado constituye una denuncia de “cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder”, a que alude el indicado precepto legal, y que configuraría a lo sumo una causa de mera anulabilidad, que no sería invocable ni apreciable a efectos de la declaración de nulidad de la resolución impugnada. En idéntico sentido, nuestro Dictamen 152/2012, entre otros.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio formulada por el interesado, toda vez que no se aprecia la concurrencia de la causa de nulidad alegada en la Resolución de la Dirección General de Administración Local, de 5 de abril de 2021, por la que se nombra a D. Z funcionario interino en el puesto de Secretaría, Clase Tercera, del Ayuntamiento de Ricote.
No obstante, V.E. resolverá.
