Dictamen 24/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 24/00
Tipo: Modificación de contratos administrativos
Consultante: Ayuntamiento de San Javier
Asunto: Modificación del contrato administrativo de recogida de residuos sólidos en el término municipal de San Javier.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El dictamen de este Consejo ha de ser previo a la expresión de la voluntad del órgano decisor, pues su virtualidad se despliega en la fase de formación. Una vez manifestada, ningún sentido tiene dar una opinión que debió ayudar a decidir. De ser así, el parecer de este órgano no respondería a su verdadera naturaleza, servir de criterio a quien ha de decidir, convirtiéndose en el juicio que se vierte sobre algo que, por existir, ya es criticable.
2. La emisión del dictamen preceptivo del Consejo es de tal importancia que se convierte en un requisito esencial del procedimiento hasta el punto de que su omisión vicia de nulidad el acto que se adopte. En este sentido se ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia por lo que al Consejo de Estado respecta, siendo trasladables a nuestro ámbito las mismas consideraciones hechas respecto a aquél. Ya ha tenido ocasión de señalarlo así este Consejo Jurídico en algún Dictamen, por ejemplo, el Dictamen nº 6/2000.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. El 27 de febrero de 1997 se suscribió el contrato administrativo para la gestión indirecta, mediante concesión, del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos del término municipal de San Javier, entre el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de San Javier y la representación de la Unión Temporal de Empresas "R.B.U. S. J. UTE" constituida por F. de C. y C., S.A. y FCC M.A., S.A. La adjudicación a la citada Unión se había producido por acuerdo de la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 17 de octubre de 1996 (ratificado por el Pleno de la Corporación el 14 de noviembre del mismo año). La selección se llevó a cabo por procedimiento abierto mediante concurso en el que la oferta base presentada por la Unión Temporal mencionada fue considerada la más ventajosa, con un importe de 116.835.219 pesetas de canon anual, teniendo el contrato una duración de 10 años, prorrogables de año en año, hasta un máximo de 5, tal como disponía el Pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por el Pleno, junto con el Anteproyecto de explotación del servicio, el 14 de marzo de 1996.
SEGUNDO. El 14 de enero de 2000 tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento de San Javier una propuesta de ampliación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos presentada por la adjudicataria. Consistía en el incremento de una ruta de recogida nueva, compuesta por 1 conductor y 2 peones y 1 camión recolector/compactador similar a los existentes hasta esa fecha, que efectuaría su servicio en San Javier, La Ribera y Pedanías, con la que se apoyaría a las 2 rutas existentes hasta ese momento, completamente desbordadas por el aumento de residuos producidos en ese Municipio, según la solicitud. A la modificación había de añadirse la ampliación de 1 conductor y 1 peón para el lavado de contenedores diario. El importe de la modificación propuesta se elevaba a 30.612.978 pesetas anuales.
TERCERO. La propuesta fue informada favorablemente por el Negociado de Fomento del Ayuntamiento de San Javier, el 17 de diciembre de 1999.
CUARTO. El Concejal-delegado de Servicios Comunitarios, al considerar que quedaba suficientemente justificada la modificación del contrato consistente en añadir una nueva ruta por la mejora que ello representaba para el servicio, elevó al Pleno su propuesta para que se adoptaran una serie de acuerdos entre los que se encontraba el de aprobar la modificación del contrato con el detalle señalado en la propuesta de la empresa concesionaria, aprobar un nuevo precio de 156.986.755 pesetas anuales para la prestación del servicio para el año 2000 y sucesivos, solicitar el dictamen de este Órgano Consultivo, condicionando la modificación acordada al carácter favorable del dictamen a emitir, quedando en suspenso sus efectos hasta que no le fuese notificado al Ayuntamiento, y, para el caso de que el dictamen no fuese favorable, se sometería nuevamente al Pleno para acordar lo que procediera.
QUINTO. La Secretaría del Ayuntamiento, en esa misma fecha, informó favorablemente la aprobación de la propuesta de modificación. También el mismo día, 21 de enero de 2000, el Arquitecto técnico municipal elaboró una Memoria justificativa de la necesidad de la modificación propuesta. Reconocía el interés público de la misma así como declaraba que se había comprobado fehacientemente que las cantidades reales de residuos sólidos urbanos se habían multiplicado por tres respecto de las consignadas en el proyecto que sirvió de base a la licitación. Según él "es evidente que si las cantidades previstas en proyecto que eran de 8.000 Tm. han pasado en el último año a 19.929 Tm. que se debe ampliar como mínimo una ruta nueva y otra de limpieza de contenedores".
SEXTO. La Intervención Municipal manifestó en su informe de fiscalización previa, de 27 de enero de 2000, que no habían quedado acreditados suficientemente en el expediente las causas nuevas e imprevisibles que justificasen la modificación, ni tampoco su valoración económica. Lo primero porque en la cláusula de revisión de precios del contrato ya se había tenido en cuenta el incremento de viviendas y el contrato lo era a riesgo y ventura del contratista, y lo segundo, porque en el precio vigente del contrato se tenían en cuenta costes que no debían imputarse a la nueva ruta. Como conclusión extraía la de que el Pleno debería valorar si a su juicio quedaban debidamente justificados en el expediente los dos extremos señalados.
SÉPTIMO. El Negociado de Servicios Públicos del Ayuntamiento elaboró un informe el 10 de febrero de 2000. En él, tras exponer pormenorizadamente la situación de hecho respecto del número y situación de los nuevos contenedores instalados, se alude a la imposibilidad de atender la "revisión por el exceso de tratamiento de residuos" a la vista de la oferta base formulada en su día por la adjudicataria que, expresamente, indicaba: "No obstante nuestra oferta base comprende la totalidad de tratamiento de todos los residuos actuales, y los que pudieran aumentar en el futuro". Sin embargo -dice a continuación el informe- el exceso de recogida (10.000 Tm. aproximadamente) sí aconseja la creación de otra ruta de recogida y otra de limpieza como solicita la empresa contratista, máxime cuando se le ha exigido desde el primer año que en los lugares más céntricos de San Javier y La Ribera, se efectúe un servicio de mañana los domingos y días festivos, servicio que viene haciendo con toda normalidad y que debe seguir haciéndose. Por todo ello procede a valorar, a precios de la oferta base, el coste que supondría las dos rutas mencionadas, concluyendo que ascendería a 32.801.171 pesetas.
OCTAVO. El Pleno del Ayuntamiento, en su sesión del día 22 de febrero, adoptó por mayoría de sus miembros, los acuerdos que a continuación se transcriben:
"Primero. Calificar como de interés público la modificación del contrato de gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos en el término municipal de San Javier, propuesta por la unión temporal de empresas concesionaria R.B.U. S. J.
Segundo. Aprobar la modificación del contrato con el detalle señalado por la propuesta de la empresa concesionaria.
Tercero. Aprobar un nuevo precio de 156.986.755 pesetas anuales, para la prestación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos para el año 2.000 y sucesivos.
Cuarto. Adoptar el compromiso de incorporar 30.612.978 pesetas en el presupuesto municipal para el año 2.000, para hacer frente a las obligaciones económicas que se derivan de la modificación del contrato.
Quinto. Requerir a la empresa concesionaria del servicio para la constitución de una garantía complementaria, por importe de 1.224.519 pesetas, acorde con el nuevo precio del contrato.
Sexto. Solicitar al Consejo Jurídico de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia dictamen sobre la modificación acordada, de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Regional 2/1.997, de 19 de mayo, por el que se establecen las normas reguladoras del Consejo Jurídico de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Séptimo. La modificación acordada queda condicionada al dictamen favorable señalado en el apartado anterior del presente acuerdo. En el caso de que el dictamen no fuere favorable, se someterá el asunto de nuevo al Pleno de la Corporación para acordar lo que proceda.
Octavo. En tanto se notifica a este Ayuntamiento el antedicho dictamen quedarán en suspenso los efectos del presente acuerdo.
Noveno. Se faculta al Sr. Alcalde-Presidente para cuanto requiera la ejecución de este acuerdo y, en especial, para declarar, mediante decreto, en el caso de que el dictamen del Consejo Jurídico de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, fuere favorable, la concurrencia de los requisitos necesarios para que el presente acuerdo condicionado alcance plena eficacia.
Décimo. Que el presente acuerdo se comunique a la Intervención Municipal de Fondos y al Negociado de Contratación, y se notifique a la empresa interesada, a los efectos procedentes."
En cumplimiento de dicho acuerdo V.S. dispuso el traslado del expediente a este Órgano Consultivo mediante oficio de 24 de marzo de 2000, que tuvo entrada el día 30 siguiente.
A los anteriores Antecedentes es de aplicación la siguiente

CONSIDERACIÓN
ÚNICA. Sobre el carácter y naturaleza del dictamen.
El artículo 114.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece que en los casos de interpretación y resolución de los contratos administrativos, cuando el precio del contrato exceda de la cantidad fijada por la legislación estatal sobre contratación administrativa, y en los de modificación de estos últimos, cuando la cuantía de aquélla exceda del 20 por 100 del precio del contrato, será preceptivo el dictamen del órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma, si existiere o, en su defecto, del Consejo de Estado. Por su parte, el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) dispone que el mismo deberá ser consultado en el caso de modificaciones de los contratos administrativos de cuantía superior al veinte por ciento del precio inicial, siendo éste igual o superior a cien millones de pesetas. Como el expediente remitido reúne los requisitos indicados, el Consejo Jurídico ha de emitir su dictamen con carácter preceptivo.
Naturalmente, el dictamen de este Consejo ha de ser previo a la expresión de la voluntad del órgano decisor, pues su virtualidad se despliega en la fase de formación. Una vez manifestada, ningún sentido tiene dar una opinión que debió ayudar a decidir. De ser así, el parecer de este órgano no respondería a su verdadera naturaleza, servir de criterio a quien ha de decidir, convirtiéndose en el juicio que se vierte sobre algo que, por existir, ya es criticable.
La emisión del dictamen preceptivo del Consejo es de tal importancia que se convierte en un requisito esencial del procedimiento hasta el punto de que su omisión vicia de nulidad el acto que se adopte. En este sentido se ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia por lo que al Consejo de Estado respecta, siendo trasladables a nuestro ámbito las mismas consideraciones hechas respecto a aquél. Ya ha tenido ocasión de señalarlo así este Consejo Jurídico en algún Dictamen, por ejemplo, el Dictamen nº 6/2000, cuya Consideración Segunda expresa: "... La jurisprudencia ha venido equiparando la ausencia de trámites esenciales o inexcusables en el procedimiento, como es el caso del dictamen del Consejo Jurídico, a la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, de tal forma que cuando el dictamen es preceptivo, resulta obligado que dicho parecer sea recabado por la Administración activa.. En sentido análogo se ha pronunciado el Consejo de Estado en numerosos dictámenes. Consecuencia directa de la configuración del dictamen del Consejo Jurídico como un trámite esencial, imprescindible e insubsanable, cuando es preceptivo, es que su omisión constituye un vicio invalidatorio determinante de la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, al entenderse dictado "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".
En el expediente remitido se observa que el acto resolutorio acordando la modificación del contrato ha sido dictado ya antes del dictamen de este Órgano Consultivo. Es el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Javier del pasado 22 de febrero. Dictado el acto resolutorio no queda más que afirmar la imposibilidad de emitir el dictamen solicitado en este momento. Ahora bien, debe advertirse que el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento se ha dictado incurriendo en el vicio de nulidad que contempla el artículo 62.1, e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Y no obsta a lo dicho la circunstancia de que el propio órgano lo califique como acto condicionado. No cabe adoptar un acuerdo de modificación condicionado a que este Órgano emita su consulta favorable. El acuerdo valdrá si se ha seguido el procedimiento, y no en caso contrario, en que estando afectado de un vicio insubsanable obliga a su revisión, conservando los trámites no viciados para completarlo y concluirlo, alcanzando por fin la validez que persigue. En consecuencia, el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento el día 22 de febrero de 2000 es nulo de pleno derecho y debe ser revisado por la vía establecida en el artículo 102 LPAC, al no ser aplicable el procedimiento revisorio del artículo 105 del mismo texto legal por no ser un acto desfavorable o de gravamen.
Otra circunstancia que debe analizarse es que el Pleno decidió suspender la eficacia de su acuerdo hasta que se notificara al Ayuntamiento el dictamen del Consejo Jurídico, medida precautoria que no solventa los problemas ocasionados por la invalidez denunciada. Si acaso, al impedir su aplicación, ha permitido que la consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho, carencia total y absoluta de efectos del acto, se haya anticipado.
Sobre la base de la anterior Consideración el Consejo Jurídico extrae la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA. No procede entrar en el fondo del asunto sometido a consulta hasta tanto no se anule el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Javier, de 22 de febrero de 2000, resolutorio del expediente de modificación del contrato suscrito entre la Corporación y "R.B.U. S. J. UTE", para la recogida de residuos sólidos urbanos, por estar incurso en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1, e) LPAC, debiendo ser revisado siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 102 de la misma ley.
No obstante, V.S. resolverá.
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