Dictamen 52/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 52/00
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (2000-2002) (2008-2014)
Asunto: Revisión de oficio y reclamación de responsabilidad patrimonial promovidas por la mercantil " C.D.M.A., S.A", con motivo de la resolución de dos contratos de obras suscritos con la Administración Regional.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Sobre la naturaleza de la pretensión del interesado, como acción de nulidad basada en el artículo 102 LPAC, hay que constatar que así es calificada por la Sentencia de 24 de febrero, y en ello coincide este Consejo Jurídico. Además, debe indicarse que a dicha pretensión anulatoria se acumula la de declaración de daños y perjuicios causados por la eventual nulidad de los actos, tal y como permite el artículo 102.4 LPAC.
2. En contra de lo que sostuvo en su día la Consejería, del escrito de alegaciones del contratista presentado ante la pretensión de resolver el contrato, se desprende que aquél se oponía a dicha resolución, pues no otro sentido puede tener que la empresa, ante dicha pretensión, solicitara la prórroga del plazo para prestar la fianza requerida. Es evidente que, al solicitar tal prórroga, se estaba decantando por la continuación del vínculo contractual y no por su resolución. Cuestión distinta es el motivo de dicha oposición a la extinción contractual (por contradecir las alegaciones de la Administración, por solicitar la prórroga o cualquier otro), pero lo efectivo es que, con tal alegación, el contratista estaba manifestando implícita, pero inequívocamente, su voluntad de no resolver el contrato, circunstancia que era suficiente para que se tuviera que haber remitido el expediente a la consideración del Consejo de Estado para que éste dictaminara, entre otras cuestiones, sobre la existencia del derecho a la prórroga, los argumentos aducidos por la Administración y cualquier otro extremo que incidiera en la legalidad de la resolución contractual pretendida. El efecto invalidante, con nulidad de pleno Derecho, de la omisión del Dictamen en supuestos como el que nos ocupa (resolución de contratos administrativos con oposición del contratista) ha sido reiterado por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la STS, Sala 3ª, de 27 de junio de 1989 o la STSJ de Castilla-La Mancha, de 6 de julio de 1998. En consecuencia, concurre la citada causa de nulidad de pleno Derecho aducida por el interesado y, por tanto, procede dictar acuerdo por el que se declare la nulidad de las Resoluciones cuestionadas.
3. Visto que la nulidad de las resoluciones contractuales se basa en un motivo de índole formal, cabe plantear si sería jurídicamente procedente iniciar nuevos procedimientos, con sus respectivos trámites de consulta a este Consejo, para volver a declarar la resolución de los citados contratos. La respuesta a esta cuestión depende de la corrección o no de la argumentación de la Consejería para resolver en su día los contratos, esto es, de la procedencia de exigir al contratista sendas fianzas por importe del 100% del precio de adjudicación. Sobre este extremo hay que decir, como ya se apuntó al comienzo, que el contratista se opone a tal exigencia, fundado en que, siendo claro que el artículo 37.4 LCAP (en su redacción originaria, aplicable a su oferta) exigía tal importe para las ofertas incursas inicialmente en presunción de temeridad, las suyas no tuvieron que considerarse en tal situación conforme con la normativa estatal de contratos. De haberse aplicado ésta -continúa- habría prestado sin problemas la fianza ordinaria del 4% del precio y, por tanto, no se hubiera dado lugar a las resoluciones contractuales. La Consejería, por el contrario, estimó que las ofertas estaban incursas en presunción de temeridad, en aplicación no de la normativa estatal sobre bajas temerarias, sino de la entonces vigente Disposición Adicional Décimoctava LPG 95, norma legal autonómica que se entendió debía aplicarse con preferencia respecto de la regulación estatal, y en cuya virtud las obras debían presumirse temerarias, al estar dentro del porcentaje de baja establecido en dicha Disposición Adicional, aun cuando no fueran temerarias conforme a lo establecido en el ordenamiento estatal. Se planteaba así un problema de aplicabilidad de dos cuerpos normativos: el estatal, integrado por el artículo 84.3 LCAP complementado por el 109 del RCE, y el autonómico, constituido por la citada Disposición Adicional. El Consejo de Estado, en su Dictamen nº 2354/96, de 30 de julio, abordó esta cuestión ante un caso similar tramitado por la Consejería consultante, pronunciándose, de acuerdo con el informe emitido en su día por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, por la preferente aplicación del ordenamiento estatal, dado su carácter básico.
4. En el caso de que la ejecución de los contratos por el interesado fuera posible, debería plantearse la Consejería si anula las adjudicaciones al segundo contratista (indemnizándole en lo que corresponda) y encargar la obra al reclamante, o dejar la situación como esté e indemnizar a éste último. Tanto en este último caso como si la obra ya está ejecutada, procedería indemnizarle por los referidos perjuicios, que, en lo que se refiere al lucro cesante, se contrae a una cantidad correspondiente al 6% del precio de adjudicación, en concepto del beneficio industrial que la legislación de contratos incluye dentro de dicho precio. Así lo viene reconociendo reiteradamente el Tribunal Supremo en supuestos análogos al que nos ocupa (Sentencia de su Sala 3ª, de 2 de febrero de 1995).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Con fecha 27 de febrero de 1997 tuvo entrada en el Registro de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas (hoy, de Obras Públicas y Ordenación del Territorio) un escrito de "C.D.M.A.S.A.", en el que, en síntesis, exponía:
a) Que había sido adjudicataria de dos contratos de obras licitados por dicha Consejería.
b) Que los mismos habían sido declarados resueltos por sendas Resoluciones del Consejero, de fecha 28 de noviembre de 1995, imponiéndole la obligación de indemnizar a la Administración regional con el 2% del importe de cada uno de los contratos, dando traslado de dichas Resoluciones a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda a los efectos establecidos en el artículo 394 del Reglamento General de Contratos del Estado (RCE).
c) Que, a su entender, dichas Resoluciones eran nulas de pleno Derecho, conforme al artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de fecha 26 de noviembre de 1992 (LPAC), por dos motivos: por haberse omitido el previo y preceptivo Dictamen del Consejo de Estado y por haberse aplicado una Ley autonómica inconstitucional y, por tanto, nula.
Por todo ello, solicitaba:
1º. Implícitamente, la declaración de nulidad de dichas Resoluciones.
2º. Expresamente, y al constatar que los contratos se habían adjudicado nuevamente y ejecutado por otras empresas, una indemnización por el importe del beneficio industrial que hubiera percibido de haber ejecutado las obras.
3º. La devolución del importe del 2% exigido como indemnización por la Consejería (que, según dijo, lo hizo efectivo mediante la ejecución del aval prestado en concepto de fianza provisional).
4º. Que se reconociera que no hubo culpa del contratista para resolver los contratos, dándose traslado de ello a la Junta Consultiva antes citada.
SEGUNDO. Tal escrito fue objeto de informe del Servicio Jurídico de fecha 10 de abril de 1997 en el que se concluía que no procedía acceder a la petición deducida en el mismo.
TERCERO. Con fecha 25 de abril de 1997, el Secretario General de la Consejería, asumiendo el anterior informe, dicta Resolución desestimatoria de la petición, acto que fue objeto de recurso contencioso-administrativo nº 242/00 ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
CUARTO. Con fecha 24 de febrero de 2000, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal dicta sentencia por la que estima parcialmente el recurso en el sentido de anular las Resoluciones impugnadas a fin de que, por haberse omitido el preceptivo Dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente, exigido por el artículo 102 LPAC, se retrotrajeran las actuaciones al momento anterior a la solicitud de dicho Dictamen, para que de ese modo continuara el procedimiento de revisión de oficio.
QUINTO. En ejecución de la citada sentencia, el Consejero remite a este Consejo las actuaciones practicadas, incluyendo la propuesta de resolución, extracto e índices reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes, procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo al amparo de lo establecido en el artículo 12.6 LCJ y en ejecución de la Sentencia de 24 de febrero citada en el Antecedente Cuarto, al versar sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto de la Administración regional.
SEGUNDA. Objeto del Dictamen.
En virtud de lo ordenado por la referida Sentencia, la Consejería consultante remite, para preceptivo Dictamen, propuesta de resolución desestimando la solicitada declaración de nulidad de pleno Derecho de dos Resoluciones del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, de fecha 28 de noviembre de 1995, por las que se declaró:
1º. La resolución de los contratos de "Reposición de calzada en las travesías de las carreteras regionales 1B, 3B y otras en el término municipal de Murcia y su addenda" y de "Reposición de calzada en la travesía de las carreteras regionales MU-304 y 8F y otras en el término municipal de Murcia".
2º. La obligación del contratista de indemnizar a la Administración regional con el 2% del importe total de cada uno de los contratos.
3º. El traslado de dichas Resoluciones a la Junta Consultiva de Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda, a los efectos del artículo 394 RCE.
4º. Proceder a la nueva adjudicación de las obras.
Frente a dichas Resoluciones, idénticas en su fundamentación (no haber prestado el contratista, en el plazo establecido al efecto, fianza por el 100% del precio del contrato, conforme al artículo 37.4 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP- en relación con la Disposición Adicional Décimoctava de la Ley 8/94, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para 1995, LPG 95), el contratista alega que incurren en dos causas de nulidad de pleno Derecho. Sobre la naturaleza de la pretensión del interesado, como acción de nulidad basada en el artículo 102 LPAC, hay que constatar que así es calificada por la Sentencia de 24 de febrero, y en ello coincide este Consejo Jurídico. Además, debe indicarse que a dicha pretensión anulatoria se acumula la de declaración de daños y perjuicios causados por la eventual nulidad de los actos, tal y como permite el artículo 102.4 LPAC.
TERCERA. La omisión del Dictamen del Consejo de Estado previo a las Resoluciones de 28 de noviembre de 1995.
El interesado alega que las Resoluciones impugnadas son nulas de pleno Derecho, porque en el procedimiento se omitió el Dictamen previo exigido por el artículo 60.3 LCAP en los supuestos de procedimientos de resolución contractual cuando se formule oposición por el contratista. La causa de nulidad de pleno Derecho invocada es, pues, la establecida en el artículo 62.1,e) LPAC, con el alcance que le ha dado la jurisprudencia, esto es, incluyendo, junto a la omisión total del procedimiento, la de alguno de sus trámites esenciales, entre los que cabe considerar el Dictamen del Consejo de Estado (o, como es el caso, de este Consejo Jurídico, que lo sustituye en el ámbito de la Administración regional y local). Por otra parte hay que recordar que el artículo 63,a) LCAP se remite al artículo 62 LPAC en lo que se refiere a las causas de nulidad de los contratos administrativos.
Delimitado así el primer fundamento legal de la pretensión anulatoria, hay que indicar que debe ser estimado. En efecto, en contra de lo que sostuvo en su día la Consejería, del escrito de alegaciones del contratista presentado ante la pretensión de resolver el contrato, se desprende que aquél se oponía a dicha resolución, pues no otro sentido puede tener que la empresa, ante dicha pretensión, solicitara la prórroga del plazo para prestar la fianza requerida. Es evidente que, al solicitar tal prórroga, se estaba decantando por la continuación del vínculo contractual y no por su resolución. Cuestión distinta es el motivo de dicha oposición a la extinción contractual (por contradecir las alegaciones de la Administración, por solicitar la prórroga o cualquier otro), pero lo efectivo es que, con tal alegación, el contratista estaba manifestando implícita, pero inequívocamente, su voluntad de no resolver el contrato, circunstancia que era suficiente para que se tuviera que haber remitido el expediente a la consideración del Consejo de Estado para que éste dictaminara, entre otras cuestiones, sobre la existencia del derecho a la prórroga, los argumentos aducidos por la Administración y cualquier otro extremo que incidiera en la legalidad de la resolución contractual pretendida.
El efecto invalidante, con nulidad de pleno Derecho, de la omisión del Dictamen en supuestos como el que nos ocupa (resolución de contratos administrativos con oposición del contratista) ha sido reiterado por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la STS, Sala 3ª, de 27 de junio de 1989 o la STSJ de Castilla-La Mancha, de 6 de julio de 1998.
En consecuencia, concurre la citada causa de nulidad de pleno Derecho aducida por el interesado y, por tanto, procede dictar acuerdo por el que se declare la nulidad de las Resoluciones cuestionadas.
CUARTA. Actuaciones procedentes tras la declaración de nulidad de las Resoluciones de 28 de noviembre de 1995.
El Consejo Jurídico estima procedente realizar algunas consideraciones relativas a las actuaciones que habrían de seguirse si el Consejero, de acuerdo con lo informado en la Consideración precedente, dicta las oportunas resoluciones declaratorias de la nulidad de los actos impugnados. Dichas observaciones se formulan con el objeto de dar respuesta a las cuestiones que se derivan de la nulidad de las referidas Resoluciones y que pueden ser analizadas en este momento a la vista del expediente tramitado.
A) Improcedencia de incoar nuevos procedimientos de resolución contractual.
En primer lugar es necesario indicar que, tras la declaración de nulidad de las Resoluciones de 28 de noviembre de 1995, los contratos adjudicados en su día al interesado volverían a tener los efectos jurídicos que les son propios, esto es, atribuir a aquél el derecho a ejecutarlos o, si ello no fuera posible, a una indemnización sustitutoria.
Visto que la nulidad de las resoluciones contractuales se basa en un motivo de índole formal, cabe plantear si sería jurídicamente procedente iniciar nuevos procedimientos, con sus respectivos trámites de consulta a este Consejo, para volver a declarar la resolución de los citados contratos.
La respuesta a esta cuestión depende de la corrección o no de la argumentación de la Consejería para resolver en su día los contratos, esto es, de la procedencia de exigir al contratista sendas fianzas por importe del 100% del precio de adjudicación. Sobre este extremo hay que decir, como ya se apuntó al comienzo, que el contratista se opone a tal exigencia, fundado en que, siendo claro que el artículo 37.4 LCAP (en su redacción originaria, aplicable a su oferta) exigía tal importe para las ofertas incursas inicialmente en presunción de temeridad, las suyas no tuvieron que considerarse en tal situación conforme con la normativa estatal de contratos. De haberse aplicado ésta -continúa- habría prestado sin problemas la fianza ordinaria del 4% del precio y, por tanto, no se hubiera dado lugar a las resoluciones contractuales. La Consejería, por el contrario, estimó que las ofertas estaban incursas en presunción de temeridad, en aplicación no de la normativa estatal sobre bajas temerarias, sino de la entonces vigente Disposición Adicional Décimoctava LPG 95, norma legal autonómica que se entendió debía aplicarse con preferencia respecto de la regulación estatal, y en cuya virtud las obras debían presumirse temerarias, al estar dentro del porcentaje de baja establecido en dicha Disposición Adicional, aun cuando no fueran temerarias conforme a lo establecido en el ordenamiento estatal.
Se planteaba así un problema de aplicabilidad de dos cuerpos normativos: el estatal, integrado por el artículo 84.3 LCAP complementado por el 109 RCE, y el autonómico, constituido por la citada Disposición Adicional.
El Consejo de Estado, en su Dictamen nº 2354/96, de 30 de julio, abordó esta cuestión ante un caso similar tramitado por la Consejería consultante, pronunciándose, de acuerdo con el informe emitido en su día por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, por la preferente aplicación del ordenamiento estatal, dado su carácter básico. Argumentos que asume en su integridad este Consejo Jurídico y que por tal motivo reproducimos sintéticamente:
"Una vez aprobada la referida disposición legal autonómica y corrigiendo el aludido silencio que las normas estatales de rango legal en materia de contratación administrativa guardaban al respecto, el artículo 84, nº 3, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas optó por abordar la definición de las bajas a que se viene haciendo referencia, precisando que su calificación se efectuaría "de acuerdo con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente".
Al estar incluida esa declaración en el primer inciso del referido artículo 84, nº 3, constituye legislación básica sobre contratos administrativos, tal y como proclama la disposición final primera de ese mismo texto legal, que establece igualmente su aplicabilidad general a todas las Administraciones Públicas.
El carácter básico de esa norma parece incuestionable, ya que, refiriéndose a un aspecto relevante del procedimiento de selección de los contratistas, está imbricada en "el sistema común de contratación" que se persigue por la Constitución al reservar al Estado la competencia para establecer la legislación básica sobre contratos (Dictamen de este Consejo, de 2 de diciembre de 1993, emitido en el expediente 1270/93, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con cita de previos pronunciamientos similares de este Consejo y de la jurisprudencia constitucional).
Tal y como precisa la disposición final tercera de esa misma Ley, el aludido carácter básico se extiende igualmente a las normas reglamentarias de la Administración del Estado cuando constituyan "complemento necesario de dicho carácter respecto de los artículos que lo tienen atribuido conforme a la disposición final primera y así se señale en la propia norma de desarrollo".
A renglón seguido, el Consejo de Estado determinó que, en ausencia de una norma reglamentaria posterior a la LCAP aplicable al procedimiento analizado (situación idéntica a la que aquí nos ocupa, pues el contrato fue adjudicado antes de la entrada en vigor del Real Decreto 390/96, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la LCAP), "el artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975 era la norma que concretaba con carácter básico, qué debía entenderse por oferta temeraria o desproporcionada y, por tanto, la norma que los órganos de contratación de la Administración de la Región de Murcia debieron haber aplicado, concediéndole preferencia respecto de la disposición adicional décimoctava de la Ley de la Asamblea de Murcia 8/1994.
Tal y como han destacado los Servicios Jurídicos de la Presidencia de la Región de Murcia, esta última entidad autonómica llegó finalmente a esa misma conclusión, en la medida en que la regla especial contenida en la citada disposición adicional décimoctava fue derogada por la ulterior Ley de esa misma Asamblea 13/1995, de 26 de diciembre, de Presupuestos de esa Comunidad Autónoma para el presente ejercicio (disposición derogatoria)".
Así pues, en el presente caso ha de llegarse a la misma conclusión y, por tanto, aplicando el citado precepto reglamentario, afirmar que las ofertas del interesado no estaban incursas en presunción inicial de temeridad, pues no superaban en diez unidades la media aritmética de los porcentajes de baja de las proposiciones presentadas. En consecuencia, debió exigírsele la fianza ordinaria por el 4% del precio de adjudicación. Al requerirle improcedentemente una fianza superior, no puede imputársele incumplimiento alguno por no prestarla.
B) Sobre el cumplimiento de los contratos o el reconocimiento de indemnización sustitutoria.
La validez de las adjudicaciones de los contratos en cuestión sitúa al contratista en la posición jurídica de exigir su cumplimiento o, si éste no es posible, una indemnización por los perjuicios que su inejecución le ha causado.
Este Consejo Jurídico carece de datos para determinar si la obra ha sido ya ejecutada (sólo existe una alegación del contratista en sentido afirmativo pero no probada) y cuál debe ser la actuación a seguir, por lo que debe limitarse a indicar que, en el caso de que la ejecución de los contratos por el interesado fuera posible, debería plantearse la Consejería si anula las adjudicaciones al segundo contratista (indemnizándole en lo que corresponda) y encargar la obra al reclamante, o dejar la situación como esté e indemnizar a éste último. Tanto en este último caso como si la obra ya está ejecutada, procedería indemnizarle por los referidos perjuicios, que, en lo que se refiere al lucro cesante, se contrae a una cantidad correspondiente al 6% del precio de adjudicación, en concepto del beneficio industrial que la legislación de contratos incluye dentro de dicho precio. Así lo viene reconociendo reiteradamente el Tribunal Supremo en supuestos análogos al que nos ocupa (Sentencia de su Sala 3ª, de 2 de febrero de 1995). Si procediera indemnización, debería serle reconocida en la misma resolución declaratoria de la nulidad de pleno Derecho de las Resoluciones impugnadas, tal como prevé el artículo 102.3 LPAC en su redacción originaria (hoy 102.4).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. Procede estimar la pretensión del contratista relativa a la declaración de nulidad de las Resoluciones de 28 de noviembre de 1995 por las que la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas declaró la resolución de los dos contratos objeto del presente Dictamen, procediendo, en consecuencia, que el Consejero acuerde declarar su nulidad de pleno Derecho por omisión de los preceptivos Dictámenes del Consejo de Estado.
SEGUNDA. Una vez declarada dicha nulidad, el contratista tiene derecho a ejecutar los contratos o, si ello no fuera posible, a una indemnización sustitutoria, en los términos indicados en la Consideración Cuarta, B).
No obstante, V.E. resolverá.
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