Dictamen 31/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 31/00
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Mazarrón
Asunto: Resolución del contrato de obras de "Rehabilitación del Mercado de Abastos de Mazarrón".
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Los procedimientos de resolución de contratos administrativos por culpa imputable al contratista caducan si, en el plazo establecido al efecto (en la actualidad, el de tres meses establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC, más la ampliación del mismo que pudiera haberse acordado conforme a lo establecido en el número 6 de dicha norma), la Administración no ha notificado la resolución expresa a los interesados, en aplicación de lo establecido en su artículo 44.2.
2. En virtud de lo establecido en los artículos 150,a) y 152.2 LCAP, es causa de resolución del contrato de obras la demora en la comprobación del replanteo, de modo que "si por culpa o negligencia de la Administración se demorara la comprobación del replanteo, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2% del precio de la adjudicación".
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Con fecha 19 de mayo de 1998, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mazarrón acordó aprobar el proyecto de las obras de rehabilitación del mercado de abastos de dicha localidad, redactado por el arquitecto municipal, por importe de 14.787.765 pesetas y someterlo a exposición pública, por plazo de 15 días hábiles, en el Boletín Oficial de la Región de Murcia.
SEGUNDO. El 13 de enero de 1999, el citado arquitecto y un arquitecto técnico levantan Acta de replanteo previo, haciendo constar que, inspeccionado el mercado de abastos en el que se van a efectuar las obras de rehabilitación, lo encuentran apto y adecuado, con las dimensiones suficientes, para lograr el fin pretendido con dichas obras.
TERCERO. El 10 de junio de 1999 el interventor municipal informa que en dicha fecha queda garantizada toda la financiación de las obras, y la Comisión de Gobierno acuerda aprobar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de las obras por procedimiento abierto y mediante subasta, así como someter dicho Pliego a exposición pública por un plazo de ocho días hábiles, publicándose el anuncio de la licitación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia del 29 de julio de 1999.
CUARTO. Presentada una única oferta, por la empresa "V.S.L.", el 25 de agosto de 1999 la Mesa de Contratación propone la adjudicación a favor de ésta por el importe ofrecido de 13.013.233 pesetas, que es aceptada por la Comisión de Gobierno el 2 de septiembre de 1999, requiriendo además al adjudicatario la prestación de fianza definitiva y designando a los técnicos que levantaron el Acta de replanteo previo como directores técnicos de las obras.
QUINTO. Constituida dicha fianza, con fecha 5 de octubre de 1999 la empresa contratista y el Alcalde formalizan el contrato, haciendo constar, en aplicación de lo establecido en la Cláusula Cuarta del pliego, que el plazo de ejecución de las obras sería de tres meses contados desde la comprobación del replanteo.
SEXTO. Consta en el expediente un fax, enviado por el contratista el 11 de octubre siguiente, dirigido al arquitecto municipal en el que, bajo la rúbrica "Anotaciones respecto a Memoria", expone una serie de omisiones y discordancias de la misma en relación con los planos del proyecto, solicitando, además, que se le comunique "el orden de ejecución de la reforma, posibilitando los trabajos con la actividad de la plaza o si se va a producir un cierre parcial de la misma". Concluye expresando que con esas deficiencias "no es posible hacer un costo de tales aspectos y éstas se deberán complementar con visita a obra y aclaraciones de la dirección facultativa".
SÉPTIMO. El 16 de noviembre de 1999, el Alcalde dirige un oficio al citado arquitecto-director de las obras en el que le comunica que, habiendo transcurrido el plazo de un mes previsto en la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) para suscribir el Acta de comprobación del replanteo, informe acerca de las causas por las que no se ha realizado dicha Acta.
OCTAVO. El 12 de diciembre de 1999, el citado arquitecto informa que "el Acta de replanteo de esta obra ha estado a disposición del contratista desde que se realizó el contrato sin que se haya firmado, desconociendo las causas de ello. Independientemente de esto, el contratista ha manifestado que para realizar la obra se necesita ampliar el presupuesto, lo que considero no tendría que ser obstáculo para que se hubiera iniciado la obra".
NOVENO. Con fecha 2 de diciembre de 1999, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mazarrón inicia un procedimiento para declarar la resolución del contrato de obras de rehabilitación del mercado de abastos de dicha localidad, adjudicado por aquélla el 2 de septiembre de 1999 y formalizado en documento de fecha 5 de octubre de ese mismo año con la mercantil "V, S.L.". A tal efecto, acordó dar audiencia a dicha empresa para que, en el plazo de diez días hábiles, formulara las alegaciones que estimase oportunas, comunicándole que "el plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación del procedimiento es de tres meses desde esta fecha sin perjuicio de los supuestos legales de suspensión o ampliación de dicho plazo, o de caducidad, que se le comunicarán previamente. En el caso de que no se produzca la resolución y notificación del procedimiento en el plazo señalado, se entenderá que el expediente ha caducado".
DÉCIMO. Con fecha 23 de diciembre de 1999, la contratista presentó escrito ante el Ayuntamiento en el que, por un lado, se oponía a la causa de resolución del contrato aducida por el Ayuntamiento, que consistía en que la empresa no había firmado el Acta de comprobación del replanteo en el plazo de un mes desde la formalización del contrato, conforme a lo establecido en el artículo 142 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP; por otro lado, solicitó la resolución de dicho contrato por causa imputable a la Administración, por no haber levantado ésta dicha Acta en el citado plazo, conforme exigía el referido precepto.
UNDÉCIMO. Con fecha 20 de enero de 2000, el letrado del Ayuntamiento emite informe en el que concluye que procede la resolución del contrato por no haber ejecutado la empresa contratista obra alguna una vez transcurridos tres meses desde la celebración del contrato, por lo que, además, ha de incautarse la fianza prestada e indemnizar los daños y perjuicios causados al Ayuntamiento.
DUODÉCIMO. Con fecha 16 de marzo de 2000, el Concejal Delegado de Infraestructuras eleva propuesta a la Comisión de Gobierno para que, previo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, acuerde resolver el contrato e incautar la fianza, por las razones expresadas en el informe del letrado municipal antes citado. El mismo día, la Comisión de Gobierno acuerda solicitar Dictamen de éste Consejo, lo que es cumplimentado por el Sr. Alcalde mediante oficio registrado de entrada en este Organismo el 7 de abril de 2000.
DÉCIMOTERCERO. El 14 de abril de 2000, la empresa contratista presenta ante este Consejo un escrito en el que solicita le sea concedida audiencia y vista del expediente para formular alegaciones, lo que es concedido mediante Resolución de fecha 18 de abril del Excmo. Sr. Presidente del Consejo Jurídico, fijando como fecha para la vista del expediente el día 27 de ese mismo mes y otorgándole un plazo de quince días, a partir del día siguiente a dicha vista, para formular las alegaciones oportunas. Celebrada la vista en la fecha indicada, el 15 de mayo de 2000 la empresa contratista presenta escrito en el que, sustancialmente, se ratifica en sus anteriores alegaciones ante el Ayuntamiento.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo frente a la que el contratista ha formulado su oposición, conforme a lo establecido en el artículo 60.3,a) LCAP en relación con el 12.7 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. Cuestiones procedimentales: caducidad.
Como ya ha establecido este Consejo Jurídico en su Dictamen 28/2000, de 15 de mayo, los procedimientos de resolución de contratos administrativos por culpa imputable al contratista caducan si, en el plazo establecido al efecto (en la actualidad, el de tres meses establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC, más la ampliación del mismo que pudiera haberse acordado conforme a lo establecido en el número 6 de dicha norma), la Administración no ha notificado la resolución expresa a los interesados, en aplicación de lo establecido en su artículo 44.2.
Así lo entendió tambien el Ayuntamiento al comunicar tal circunstancia a la empresa contratista en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2 de diciembre de 1999, que constituyó el acto de iniciación del presente procedimiento, tendente a resolver el contrato por causa imputable al contratista (incumplimiento del plazo de ejecución, por no haber realizado obra alguna transcurridos tres meses desde la formalización del contrato, según argumenta el Ayuntamiento).
Por todo ello, habiendo transcurrido más de tres meses desde la iniciación del procedimiento, y no constando ampliación alguna de dicho plazo, procedería, en principio, declarar su caducidad.
TERCERA. La solicitud de resolución contractual presentada por el contratista y la hipotética incoación de nuevo procedimiento por el Ayuntamiento.
Sin perjuicio de la caducidad del procedimiento incoado por el Ayuntamiento, hay que hacer notar que el contratista, junto a su oposición a la resolución del contrato por la causa aducida, solicitó también la resolución contractual por causa imputable a aquél, así como la correspondiente indemnización. Tal pretensión da lugar a un procedimiento distinto del caducado y que debe tramitar el Ayuntamiento, como cualquier procedimiento promovido a instancia de parte.
Como ya dijo este Consejo Jurídico en su Dictamen 69/99, de 25 de octubre, el Ayuntamiento no puede aprovechar este segundo procedimiento para declarar la resolución contractual por causa imputable al contratista, pues ello sería incongruente con la petición del particular y agravaría su situación inicial, en contra, pues, de lo dispuesto en el artículo 89.2 LPAC. Conforme a este último precepto, la Administración puede incoar un nuevo procedimiento para la resolución del contrato por culpa imputable al contratista, acordando el instructor, si así lo estima, la incorporación de las actuaciones útiles practicadas en el caducado.
Sin embargo, a la vista de las actuaciones remitidas, en el caso que nos ocupa no procede incoar un nuevo procedimiento, sino dar respuesta positiva a la pretensión deducida por el contratista. En efecto, dado que en dichas actuaciones constan las respectivas posturas de las partes y los argumentos jurídicos que las sustentan, si, como vamos a ver, resulta que procede la resolución del contrato por la causa alegada por el contratista, ninguna utilidad tendría retrasar tal pronunciamiento con la incoación de un nuevo procedimiento de resolución fundado en otra causa, la aducida por el Ayuntamiento, que no podría ser estimada. Así pues, por razones de eficacia y economía procedimental, el Consejo Jurídico estima procedente pronunciarse sobre la solicitud deducida por el contratista, dada la íntima conexión con lo pretendido por el Ayuntamiento.
CUARTA. La resolución del contrato por incumplimiento del Ayuntamiento del plazo establecido para levantar el Acta de comprobación del replanteo.
El artículo 142 LCAP establece lo siguiente:
"La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación de replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato."
Por otra parte, en virtud de lo establecido en los artículos 150,a) y 152.2 LCAP, es causa de resolución del contrato de obras la demora en la comprobación del replanteo, de modo que "si por culpa o negligencia de la Administración se demorara la comprobación del replanteo, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2% del precio de la adjudicación".
Aplicado al caso que nos ocupa, de la documentación remitida se desprende que el Ayuntamiento no levantó Acta de comprobación del replanteo ni citó al contratista a tal efecto, sin que existan causas que justifiquen tal omisión. De lo informado por el arquitecto municipal el 12 de diciembre de 1999 parece desprenderse que confundió el Acta de replanteo previo con la de comprobación de éste, cuando es claro que son operaciones y documentos distintos.
Así, tras la firma del contrato el 5 de octubre de 1999, no consta Acta de comprobación del replanteo, que ha de levantarse por la Administración en presencia del contratista, para lo cual es necesario notificarle con la debida antelación la fecha de su realización, lo que tampoco consta.
Por ello, al haber transcurrido más de un mes desde la formalización del contrato sin haber formalizado el Acta y no habiendo acreditado la Administración causa alguna que justificara tal omisión, el contratista tiene derecho a instar la resolución del contrato y al abono de la citada indemnización.
De lo anterior se desprende también la improcedencia de la causa de resolución aducida por el Ayuntamiento en el procedimiento caducado. En efecto, si el plazo de ejecución del contrato sólo se inicia a partir del levantamiento del Acta de comprobación del replanteo (salvo que en esta se consigne la inviabilidad de la obra y, en consecuencia, quede suspendida), es claro que ningún incumplimiento puede ser imputado al contratista, pues el presupuesto necesario para el inicio de dicho plazo no se produjo por causas imputables a la Administración. Si ésta hubiera procedido al levantamiento del Acta en el plazo establecido, citando al efecto al contratista, éste hubiera reproducido en tal acto sus alegaciones sobre las deficiencias y viabilidad del proyecto, tal y como permite el artículo 127,D) del Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre), con lo que se hubiera producido "ex lege" la suspensión de las obras hasta que la Administración resolviera lo procedente (letra E). Tal resolución, en el caso de que el órgano de contratación hubiera asumido lo que indicó el director de las obras en el informe antes citado, hubiera consistido en el alzamiento parcial de la suspensión, al objeto de que se iniciase el plazo de ejecución de las obras no afectadas por las deficiencias que pudieran apreciarse en el proyecto (artículo 127,G). No habiéndolo hecho así, el Ayuntamiento debe asumir las consecuencias de su omisión, establecidas en el citado artículo 152.2 LCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. Procede declarar la caducidad del procedimiento incoado por el Ayuntamiento de Mazarrón para declarar la resolución del contrato por causa imputable al contratista, objeto de este Dictamen.
SEGUNDA. Procede estimar la solicitud presentada por el contratista y, en consecuencia, declarar resuelto el contrato, reconociendo a éste el derecho a percibir una indemnización por importe del 2% del precio de adjudicación.
No obstante, V.S. resolverá.
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