Dictamen 80/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 80/00
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente (1999-2004)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones sin fiscalización previa derivadas de la concesión de ayudas para inversiones forestales.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Siendo cierto que la omisión de la fiscalización previa es vicio determinante de la anulabilidad del acto de concesión de la subvención, con el acuerdo del Consejo de Gobierno, si es favorable a la propuesta redactada, se va a conseguir superar la traba que representa para la continuidad de su tramitación (...) Éste y no otro es el alcance que puede tener su actuación a la luz del artículo 33 RCIM.
2. Es este un supuesto análogo, aunque no idéntico, al examinado en el Dictamen 44/2000 siendo, por tanto, de aplicación algunas de las consideraciones que en él se hacían sobre este extremo, ya "que no parece que la posibilidad de iniciar un procedimiento como el presente haya sido pensada para que de ella hagan uso los órganos gestores". Aunque no obra en el expediente la petición a la Intervención Delegada para que emita su informe, no obstante puede presumirse su existencia a la vista del resto de documentación. Su emisión "a instancia" de otro órgano no es, como se ha dicho, el presupuesto del que parte la norma para iniciar este procedimiento, menos aún si no existía una propuesta concreta sobre la que pronunciarse, condición típica, aunque no exclusiva, para su emanación. Por todo ello estima el Consejo Jurídico que es su deber advertir que los órganos encargados de la gestión deben producir los actos que les son propios y para los que tienen competencia.
3. No puede decirse, como hace la Memoria redactada por la Dirección General del Medio Natural, que la legalidad de esa concesión se deriva del carácter supletorio que el RDAF tiene respecto de la Orden de 1993, pues la supletoriedad sólo permitiría su aplicación en los casos de ausencia de regulación, no en los que, como el examinado, no hay defecto de regulación sino falta de armonía entre ambas. Lo que se está invocando con esa forma de pensar no es la "supletoriedad" propiamente dicha del Derecho estatal respecto del autonómico (Art. 149.3, in fine CE) sino su "prevalencia" en caso de conflicto.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. El 22 de diciembre de 1994, acogiéndose al Real Decreto 378/1983, de 12 de marzo, por el que se regulan las Ayudas para fomentar inversiones en explotaciones agrarias y acciones de desarrollo y aprovechamiento de los bosques en las zonas rurales (RDAF), D. J.R.A.C.G. solicitó ante la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua la concesión de una subvención destinada a la realización de mejoras en caminos forestales y construcción de un vivero, con un presupuesto inicial de 3.510.000 pesetas. A la solicitud acompañaba una Memoria Técnica descriptiva de las actuaciones a realizar, todas ellas en la finca denominada "L.A.", sita en el término municipal de Moratalla. Se inicio así la tramitación del procedimiento, a cuyo expediente correspondió el número 11/94.
SEGUNDO. Mediante escrito de 21 de septiembre de 1995 la Sección de Gestión Forestal de la Dirección General del Medio Natural comunicó al interesado que, una vez examinada la Memoria, se había acordado proponer la concesión de una ayuda de 2.457.500 pesetas, suma de 2.257.500 pesetas, para construcción y mejora de caminos forestales, y de 200.000 pesetas, para construcción de un vivero. Estas cantidades suponían el 75% del presupuesto de ejecución de las actuaciones en caminos forestales (que ascendía a 3.010.000 pesetas), y el 40% del correspondiente a la construcción del vivero (cuyo presupuesto era de 500.000 pesetas). A tal fin se le requería para que presentara determinada documentación en el plazo de dos meses.
TERCERO. Con fecha 7 de diciembre de 1995 tuvo entrada en el Registro General de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua, el proyecto técnico y el resto de documentación requerida, siendo informada favorablemente, el 11 de marzo de 1996 por la Sección 2ª del Servicio Forestal, la concesión de una ayuda de 2.457.500 pesetas para la ejecución de las actuaciones indicadas, dándose audiencia al interesado para que formulara cuantas alegaciones estimara oportunas, lo que hizo mediante su escrito de 20 de abril de 1996, en el que ratificaba las que hasta la fecha había realizado.
CUARTO. Con fecha 2 de mayo de 1996 la Directora General del Medio Natural elevó una propuesta de concesión de ayuda de 2.457.500 pesetas, con el desglose siguiente: 862.500 pesetas para la construcción de 993 metros de camino con pendiente fuerte; 1.395.000 pesetas para la mejora de 6 kilómetros de camino; y 200.000 pesetas para la construcción de un vivero forestal. En la propuesta se incluía, además, la condición de que los trabajos debían ser ejecutados con arreglo al proyecto aprobado en un plazo de doce meses, debiendo notificar, con una antelación de quince días, su inicio y terminación. Por último, en el apartado 4º de la propuesta se indicaba expresamente: "Que se someta a fiscalización previa esta propuesta que se imputará a la partida presupuestaria 17.07.442D.785 "Programa de reforestación".
QUINTO. Tras la expedición de la propuesta de gasto amparada en la retención de crédito nº 26974.18/96, por Orden de 9 de julio de 1996 se concedió la ayuda.
SEXTO. Por escrito de 30 de agosto 1996 se requirió al solicitante para que mostrara su aceptación a las condiciones técnicas y medioambientales impuestas. Resultando imposible la notificación se reiteró los días 16 de octubre de 1996 y 13 de enero de 1997, recibiéndose la misma el 29 de enero, aunque ya había sido anticipada por telefax el día 27 anterior.
SÉPTIMO. El día 13 de junio de 1997 fue notificada al interesado la Orden de concesión, comunicando éste a la Sección de Gestión Forestal, el 23 de febrero de 1998, el comienzo de los trabajos. Posteriormente, mediante escrito de 5 de junio, notificó a la Consejería la terminación de los relativos a los caminos forestales así como su renuncia al percibo de la parte de subvención correspondiente a la construcción del vivero, por haber desistido de su propósito. La finalización de los trabajos, de acuerdo con las especificaciones fijadas por la Administración, fue certificada por el Técnico Responsable de la Dirección General del Medio Natural el día 9 de julio de 1998.
OCTAVO. El Servicio de Medidas Estructurales de la Dirección General del Medio Natural emitió un informe, el 17 de febrero de 2000, poniendo de manifiesto la imposibilidad de tramitar el reconocimiento de la obligación debido a la ausencia de fiscalización previa de la Orden, no estimando oportuno revisar dicho acto teniendo en cuenta que, según los informes técnicos, se habían realizado las correspondientes inversiones.
NOVENO. El 6 de abril de 2000 el Técnico Responsable de la Dirección General de Medio Ambiente emitió un informe justificativo de la concesión de la ayuda por importe del 75% del presupuesto de las inversiones a realizar. La razón es que en la fecha de concesión el RDAF había sido modificado por Real Decreto 152/1996, de 22 de febrero, que establece un régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias y acciones de desarrollo y aprovechamiento de los bosques en zonas rurales, aumentando al 75% el porcentaje de ayuda para los caminos, debiendo entenderse también modificadas en el mismo sentido las Órdenes de 30 de julio de 1993 y 23 de noviembre de 1994, de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua, pues habían sido dictadas en desarrollo del RDAF.
DÉCIMO. El día 2 de junio de 2000 la Intervención Delegada de la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente emitió el informe requerido por el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula el Régimen de Control Interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Murcia (RCIM), para los casos en que se observe la existencia de gastos acordados sin la preceptiva fiscalización. En él denuncia los incumplimientos normativos que, de haberse producido la intervención previa, hubieran sido advertidos, concretándolos en dos: que la resolución de concesión se habría dictado fuera del plazo de tres meses establecido por la Orden de 30 de julio de 1993, y que para el cálculo del importe de la ayuda se habían aplicado directamente los porcentajes establecidos en el Real Decreto 2086/1994, de 20 de octubre, que modificó el RDAF, sin que la Orden de 23 de noviembre de 1994, posterior en el tiempo, los hubiera recogido. Tras esto manifiesta que "... no parece conveniente la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que el importe de la indemnización que le correspondería no sería inferior a la ayuda que se propone".
UNDÉCIMO. Con anterioridad a la emisión del informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería el 19 de octubre de 2000 y la incorporación del documento contable "RC" nº 53999.18/2000, de 2.257.500 pesetas, para amparar la propuesta relativa al expediente 11/94, la Dirección General del Medio Natural había elaborado, el 20 de septiembre de 2000, la Memoria justificativa de la omisión de la fiscalización previa. Según lo expuesto en ella la razón de la omisión hay que encontrarla en un error de tramitación, que no se había producido en expedientes similares. En cuanto a los incumplimientos normativos la Intervención Delegada manifiesta que, por un lado, el dictado de los actos administrativos fuera de plazo no acarrea su invalidez y, por otro, que la condición de supletorio del Derecho estatal justifica la aplicación de los porcentajes fijados en el RD 2.086/1994, de 20 de octubre, con preferencia a los establecidos en las Órdenes de la Consejería, por ser más favorables para el interesado.
Por último, se incorporó al expediente la propuesta de la Consejería al Consejo de Gobierno para "Convalidar el expediente de gasto de forma que se permita reconocer la existencia de la obligación a favor de D. J.R.A.C.G., por importe de DOS MILLONES DOSCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS Pts. (2.257.500 Pts.), en concepto de ayudas a la ordenación de los bosques en zonas rurales".
Y en tal estado de tramitación V.E., mediante escrito de 23 de octubre de 2000, que tuvo entrada el siguiente día 26, dispuso su traslado a este Órgano Consultivo en petición de dictamen al amparo de lo establecido en el número 12 del artículo 12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El acto sometido a consulta por el Consejero de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, con la matización que luego se hará, es una propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno para que le autorice a reconocer obligaciones derivadas de actos dictados con omisión de la fiscalización previa, por lo que la consulta es preceptiva, en virtud de lo dispuesto en el número 12 del artículo 12 LCJ.
SEGUNDA. Sobre el contenido de la propuesta.
Como se ha expuesto en Antecedentes, la propuesta que se eleva al Consejo de Gobierno lo es para "Convalidar el expediente de gasto de forma que se permita reconocer la existencia de la obligación a favor de D. J.R.A.C.G., por importe de DOS MILLONES DOSCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS Pts. (2.257.500 Pts.), en concepto de ayudas a la ordenación de los bosques en zonas rurales". Esto significa que el alcance pretendido no es únicamente la resolución del incidente que la omisión del trámite de fiscalización previa ha generado, sino el de dar validez a todo el expediente instruido. Siendo cierto que la omisión de la fiscalización previa es vicio determinante de la anulabilidad del acto de concesión de la subvención, con el acuerdo del Consejo de Gobierno, si es favorable a la propuesta redactada, se va a conseguir superar la traba que representa para la continuidad de su tramitación, esto es, se producirá el efecto convalidatorio respecto de él. Éste y no otro es el alcance que puede tener su actuación a la luz del artículo 33 RCIM, por lo que si no se corrige el texto actual lo desbordaría, pudiendo incurrir a su vez en vicio de incompetencia, dado que lo que se propone es "convalidar el expediente de gasto", íntegramente, lo que implica sanar todos los posibles vicios que pudieran estar afectándole, no sólo el que es objeto del presente procedimiento. Entiende el Consejo Jurídico que debería eliminarse el inciso inicial de la propuesta, cuyo texto se limitaría a autorizar al Consejero de Agricultura, Agua y Medio Ambiente a que reconozca la obligación derivada de la concesión de la subvención al interesado.
TERCERA. Sobre la tramitación de los procedimientos.
En el expediente examinado es posible distinguir dos procedimientos. Uno, el principal, de concesión de la subvención en el que se produjo la omisión de la fiscalización previa. Otro, el incidental, que se inicia precisamente por ello y en el que se inserta el presente Dictamen. La instrucción de ambos pone de manifiesto una conducta administrativa no compatible con los dictados del principio constitucional de eficacia. Basta comprobar el tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud -22 de diciembre de 1994- y la fecha actual para comprender lo dicho. Seis años para concluir un procedimiento es un lapso de tiempo que excede de todo parámetro de razonabilidad utilizable. Pero se agrava más aún si, como se comprueba de la lectura de la documentación remitida, la demora no se ha debido en ningún caso al administrado, que siempre observó los distintos plazos que se le señalaron, sino a la inactividad de la propia Administración, en la mayoría de las ocasiones, o, lo que es peor, a su actividad innecesaria.
Un segundo aspecto destacable de la tramitación lo constituye la circunstancia en la que el segundo de ellos se ha originado. No fue la Intervención Delegada la que, a la vista de una propuesta determinada, detectó y denunció la existencia del vicio originador, sino que fue otro órgano, el Servicio de Medidas Estructurales, el que, sin que conste excitación previa de ningún otro y después de 17 meses sin actuación alguna, emitió un informe en el que así lo ponía de manifiesto. Es este un supuesto análogo, aunque no idéntico, al examinado en el Dictamen 44/2000 siendo, por tanto, de aplicación algunas de las consideraciones que en él se hacían sobre este extremo, ya "que no parece que la posibilidad de iniciar un procedimiento como el presente haya sido pensada para que de ella hagan uso los órganos gestores".
Aunque no obra en el expediente la petición a la Intervención Delegada para que emita su informe, no obstante puede presumirse su existencia a la vista del resto de documentación. Su emisión "a instancia" de otro órgano no es, como se ha dicho, el presupuesto del que parte la norma para iniciar este procedimiento, menos aún si no existía una propuesta concreta sobre la que pronunciarse, condición típica, aunque no exclusiva, para su emanación. Por todo ello estima el Consejo Jurídico que es su deber advertir que los órganos encargados de la gestión deben producir los actos que les son propios y para los que tienen competencia.
CUARTA. Sobre la cuantía de la ayuda.
La discusión existente sobre la cuantía de la subvención concedida merece alguna precisión sobre lo que los órganos preinformantes han manifestado. Mientras que para unos pudo alcanzar el montante propuesto equivalente al 75% de la inversión realizada por ser éste el máximo previsto en el RDAF tras la modificación que en su artículo 21 introdujo el Real Decreto 2.086/1994, de 20 de octubre, para otros la cantidad a conceder no podía exceder del 50% de la inversión, que era el porcentaje máximo que permitía la Orden de 30 de julio de 1993 de la Consejería de Agricultura (en lo sucesivo "Orden de 1993"), mantenido tras la modificación que experimentó por Orden de 3 de diciembre de 1994.
La duda surge de la existencia -al margen del Reglamento Comunitario- de dos normas dictadas por órganos no relacionados jerárqui-camente entre sí pero reguladoras de una misma materia, en la que la primera de ellas sirve de marco habilitante a la segunda. El RDAF es la norma habilitante para el dictado de la Orden de 1993. La vinculación está expresamente reconocida en esta última, cuando en su artículo uno fija una línea de ayudas para el desarrollo y ordenación de los bosques en zonas rurales, en el ámbito de la Región de Murcia, "de conformidad con lo establecido en el Reglamento (CEE) 1.610/1989, del Consejo, de 29 de mayo, y el Real Decreto 378/1993, de 22 de marzo". La afirmación debe operar como criterio interpretativo en caso de conflicto entre ambas normas, pues la conformidad de la segunda con las primeras ha de impedir que un acto de aplicación de la Orden produzca un efecto contrario a la regulación establecida por ellas. De este modo, si el porcentaje máximo de subvención según el RDAF, tras su modificación en 1994, posterior a la publicación de la Orden de 1993, llegó a ser el 75% del coste límite de determinadas actuaciones, la concesión de una subvención por encima del máximo fijado por la Orden de 1993, que se mantuvo en el 50% incluso después de ser modificada también en 1994, pero sin sobrepasar el de aquél, no puede estimarse contraria a la norma habilitante. Sin embargo, no puede decirse, como hace la Memoria redactada por la Dirección General del Medio Natural, que la legalidad de esa concesión se deriva del carácter supletorio que el RDAF tiene respecto de la Orden de 1993, pues la supletoriedad sólo permitiría su aplicación en los casos de ausencia de regulación, no en los que, como el examinado, no hay defecto de regulación sino falta de armonía entre ambas. Lo que se está invocando con esa forma de pensar no es la "supletoriedad" propiamente dicha del Derecho estatal respecto del autonómico (Art. 149.3, in fine CE) sino su "prevalencia" en caso de conflicto.
Para formar juicio sobre la subvención concedida en el porcentaje indicado por el RDAF (75%), superior al establecido en la Orden de 1993 (50%), han de estudiarse en su integridad ambos preceptos. Así nos encontramos, por lo que ahora nos interesa, con que el RDAF establece unas ayudas para unas actuaciones de desarrollo y ordenación de los bosques en zonas rurales en su artículo 21, fijando sus cuantías máximas en el artículo 23, y con los límites de inversiones previstos en el artículo 24. La Orden de 1993 también concreta las actuaciones subvencionables (artículo 4º), el importe máximo de las ayudas (artículo 8º) y los límites de inversión (artículo 9º). Pero la comparación entre ambos regímenes demuestra que no son idénticos, y no sólo en el aspecto de la cuantía máxima subvencionable. Entre las actuaciones protegibles, según el apartado g) del artículo 4º de la Orden de 1993, están, además de las establecidas en el apartado f) del artículo 21 RDAF (construcción, conservación y mejora de las vías de saca, cortafuegos y puntos de agua), lo que denomina "trabajos conexos", como las primeras entresacas y caminos forestales. Lógicamente, tampoco en el RDAF se establece el importe máximo de la inversión a realizar en estos casos. Como vemos, la normativa autonómica se ha separado de la estatal para dar cabida a otras inversiones no contempladas en aquélla. ¿Por qué ha podido hacerlo? La respuesta a esta interrogante ha de encontrarse en el Convenio celebrado entre la Comunidad y la Secretaría General de Estructuras Agrarias, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 3 de junio de 1993, que no se incorpora al expediente pero del que se tiene noticia por la mención expresa que a él se hace en la Orden de 3 de diciembre de 1994. Su celebración estaba prevista en los artículos 2 y 29 RDAF. Concretamente en este último, referido al contenido de los convenios, alude como uno de sus puntos a incluir, además de a los presupuestarios, a los compromisos a adoptar por cada Administración, especialmente "... los desarrollos normativos necesarios...". A la vista de lo dicho hemos de concluir que la respuesta a la aplicabilidad directa o no del porcentaje máximo subvencionable previsto en el RDAF para las actuaciones no contempladas en él, pero sí en la Orden de 1993, ha de encontrarse en dicho convenio. Si así lo preveía no habría obstáculo alguno para admitir la legalidad de la concesión. En caso contrario habría de limitarse la cuantía al máximo que la Orden de 1993 fijó para tales actuaciones, pues estaría operando en un ámbito propio de regulación, no condicionado por el RDAF.
QUINTA. Sobre la omisión de la fiscalización previa.
La consulta ha sido solicitada al amparo de lo establecido en el artículo 12.12 LCJ. Es a ésta a la que debe darse respuesta y de ahí que, advertida la existencia de un acto generador de obligaciones económicas para la Hacienda Pública Regional dictado sin la preceptiva fiscalización previa, si la respuesta a la cuestión examinada en la Consideración Cuarta es coincidente con el tenor de la propuesta, descartada la conveniencia de su revisión, una vez nacida la obligación ha de cumplirse, para lo que, constatada la existencia de crédito suficiente, nada habría de oponer este Órgano Consultivo a que el Consejo de Gobierno autorizase su reconocimiento y, por tanto, continuase la tramitación hasta su completo cumplimiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA. El Consejo de Gobierno podrá conocer y resolver favorablemente la propuesta formulada por la Consejería de Agricultura Agua y Medio Ambiente, para que autorice a su titular a reconocer la existencia de la obligación a favor de D. J.R.A.C.G., por importe de 2.257.500 pesetas; pero para que lo sea de acuerdo con el parecer de este Consejo Jurídico, deberá atender las siguientes observaciones que se formulan con el carácter de esenciales, a la vista de lo establecido por el artículo 61.3 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia:
- Consideración Segunda, sobre la modificación del tenor de la propuesta.
- Consideración Cuarta, sobre la cuantía máxima subvencionable.
No obstante, V.E. resolverá.
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