Dictamen 93/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 93/02
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Consejería de Turismo y Ordenación del Territorio (2003-2004)
Asunto: Resolución del contrato celebrado con la unión temporal de empresas «D. A.M. M.», para el «Proyecto de avance de directrices territoriales de Murcia y su área metropolitana desde el equilibrio hídrico de los recursos superficiales y del subsuelo».
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La protección que el ordenamiento dispensa al interesado a través de los preceptos generales y específicos que imponen la audiencia como reflejo del derecho constitucional a la defensa (art. 84 LPAC y 60 LCAP), exige que se pondere el expediente según la naturaleza y alcance de los actos administrativos, sin aplicar de manera indiferenciada y en término absolutos la necesidad de audiencia, que está ordenada constitucionalmente para ser tenida en cuenta "cuando proceda" (art. 105, c) CE).
2. Los órganos administrativos deben instruir los procedimientos con mayor respeto a las normas positivas, especialmente cuando se ejercen potestades exorbitantes susceptibles de producir efectos gravosos para los interesados, en las que la audiencia constituye una garantía ciudadana merecedora de la más pulcra práctica.
3. Cuantificar la indemnización de perjuicios debe ser objeto de procedimiento contradictorio, sucesivo al de resolución, en el que se recojan en toda su extensión las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante Orden de 20 de diciembre de 1999 fue adjudicado a la UTE "D. de M. A." el contrato denominado "avance de directrices territoriales de Murcia y su área metropolitana desde el equilibrio hídrico de los recursos superficiales y del subsuelo", por un precio de 50.400.000 ptas.; formalizado el mismo el día 29 de iguales mes y año, se estableció un plazo de ejecución de 9 meses. Según el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se trata de un contrato de asistencia técnica, que se rige por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, y demás disposiciones complementarias. El plazo de entrega, prorrogado en tres ocasiones, venció el 28 de octubre de 2001 (Orden de 23 de mayo de 2001), efectuando el contratista la entrega de sus trabajos el 26 de dicho mes y año.
El Director del contrato, mediante informe del 4 de noviembre siguiente, puso de manifiesto diversos incumplimientos del contratista, que se adicionan a otros ya referidos en anterior informe de 27 de septiembre de 2001, emitido con ocasión de una entrega parcial. Concedido al contratista un plazo de 7 días para subsanar las deficiencias advertidas, realizó una nueva entrega el 16 de noviembre que es valorada por la Dirección del contrato en su informe del da 27 de dicho mes y año, señalando:
a) Incumplimientos del Pliego de Prescripciones Técnicas relativos a las fases I, II y III, consistentes en la falta de entrega de datos concretos, planos, documentos, entregas incompletas de programas y aplicaciones informáticas y omisiones diversas respecto a diversos apartados de dicho Pliego; concluye que "se comprueba, además, una falta de integración absoluta entre la Documentación Hídrica y Territorial, parámetro fundamental para una correcta ejecución del contrato".
b) El valor total del trabajo entregado es de 32.632.979 ptas.
c) Valora los daños y perjuicios causados a la Administración en 19. 882.143 ptas.; dicha cantidad procede de la pérdida de fondos comunitarios, que financiaban el contrato bajo la condición de que estuviese completamente ejecutado a 31 de diciembre de 2001, considerando, además, que la parte no ejecutada habrá de ser financiada con fondos propios de la Administración regional mediante licitación que ha de tomar como base el presupuesto inicial.
SEGUNDO.- Mediante Orden de 18 de diciembre de 2001, motivada, se inició el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento imputable al contratista, con las consecuencias de incautación de la garantía definitiva e indemnización de perjuicios a la Administración valorada en la cantidad de 19.882.143 ptas. El procedimiento se ha instruido con las siguientes actuaciones:
1) Notificado su inicio al contratista, se opuso a la resolución alegando, en síntesis, que entregó los trabajos dentro del plazo concedido por la Administración; que no existe incumplimiento; que la valoración de los hipotéticos perjuicios es arbitraria y que no se han seguido criterios técnicos en la valoración (escrito de 23 de enero de 2002).
2) La Dirección del contrato, en informe del 22 de febrero siguiente, reafirmó que en la ejecución se habían detectado los incumplimientos detallados en sus anteriores informes, y que la valoración de daños estaba correctamente realizada; en cuanto al plazo de entrega, indica que, con arreglo a la Cláusula 59 del Pliego de las Administrativas Generales para la contratación de estudios y servicios técnicos, se le concedió un plazo para subsanar las carencias de lo entregado, sin que tal requerimiento fuese cumplimentado de manera satisfactoria.
3) Comparecencia del contratista con efectos de audiencia y vista del expediente y entrega de las copias de documentos que solicitó (27 de febrero de 2002), sin que conste formulación de alegaciones.
4) Ampliación en tres meses más del plazo para resolver el procedimiento, dada la reorganización de Consejerías producida por Decreto 1/2002, de 13 de enero, que provocó una alteración de la competencia para resolver, que se trasladó a la de Turismo y Ordenación del Territorio desde la anterior Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (Orden de 4 de marzo de 2002), siendo notificada tal resolución al contratista.
5) Informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General, de 12 de marzo de 2002, favorable a la resolución del contrato y a sus consecuencias.
6) Audiencia al avalista, sin que conste si formuló alegaciones.
TERCERO.- El Director General de Ordenación del Territorio y Costas formuló propuesta, con fecha 19 de abril de 2002, para la resolución del contrato por causa imputable al contratista, al no haber cumplido sus prestaciones en la forma prevenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y dentro del plazo, con las consecuencias de incautación de fianza, indemnización de daños a la Administración regional por valor de 19.882.143 ptas. e iniciación de procedimiento para declarar la prohibición de contratar con la Administración por un plazo mínimo de 6 meses, de conformidad con los artículos 12 y 13 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.
Dicha propuesta fue informada favorablemente por la Dirección de los Servicios Jurídicos (16 de mayo de 2002) y por la Intervención General (28 de mayo de 2002), tras lo cual fue solicitado con urgencia el Dictamen del Consejo Jurídico, en cuyo registro tuvo entrada el escrito, acompañado del expediente, el 30 de mayo de 2002.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Por encontrarnos en presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta se encuentra comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, en relación con el 60 LCAP, por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales.
I. La audiencia al contratista.
La resolución contractual, establecida en el artículo 60 LCAP -norma por la que se rige el contrato-, constituye una prerrogativa de la Administración ejercitable por ésta unilateralmente siempre que cumpla dos requisitos procedimentales: que se dé audiencia al contratista y que se solicite y emita Dictamen por el órgano consultivo competente.
Procediendo en este momento a evacuar el Dictamen preceptivo, la cuestión que con carácter preferente corresponde analizar es si se ha dado audiencia suficiente al contratista a efectos de considerar cumplido el requisito legal. De los hechos expuestos en el Antecedente Segundo se observa que el contratista ha formulado alegaciones a la Orden de inicio del expediente, en las que ha manifestado su voluntad contraria a la resolución, ha esgrimido las razones por las que considera injustificada tal medida y, finalmente, ha alegado indefensión por desconocer los concretos incumplimientos que se le imputan. El 27 de febrero de 2002 compareció ante el órgano instructor del procedimiento y tomó vista de todo lo actuado, firmando una diligencia levantada "a los efectos de tomar audiencia y vista del expediente, y de entrega de los Informes Técnicos emitidos con ocasión del procedimiento de resolución contractual". Le fue notificada la Orden de 4 de marzo de 2002, ampliatoria del plazo máximo para resolver y notificar. Sin embargo, instruido el procedimiento inmediatamente antes de dictarse la propuesta de resolución no se concedió la audiencia que corresponde por aplicación del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Con posterioridad a ello fueron emitidos los informes del Servicio Jurídico de la Consejería, de la Intervención y de la Dirección de los Servicios Jurídicos.
Como han expresado en múltiples resoluciones el TC y el TS, los hechos anteriores han de ser examinados bajo la perspectiva de la existencia de una indefensión material, no de una mera omisión formal del trámite de audiencia, ya que la protección que el ordenamiento dispensa al interesado a través de los preceptos generales y específicos que imponen la audiencia como reflejo del derecho constitucional a la defensa (art. 84 LPAC y 60 LCAP), exige que se pondere el expediente según la naturaleza y alcance de los actos administrativos, sin aplicar de manera indiferenciada y en términos absolutos la necesidad de audiencia, que está ordenada constitucionalmente para ser tenida en cuenta "cuando proceda" (art. 105, c) CE). También el Consejo Jurídico, en Dictamen 44/1998, de 16 de noviembre, manifestó que, ante posibles defectos formales en la práctica de la audiencia, debía valorarse si, tras la vista del expediente por el interesado, se habían aportado nuevos datos o elementos de juicio distintos a los aportados por los interesados o a los que obrasen ya en el expediente cuando dicho interesado tuvo acceso a él.
De acuerdo con la doctrina expuesta y a la vista de los hechos constatados, puede concluirse que no ha existido indefensión para el interesado, criterio que también se apoya en los principios de eficacia y economía procesal. En primer lugar, los incumplimientos contractuales manifestados por la Dirección del contrato, que constituyen la causa de resolución esgrimida en la propuesta sometida a Dictamen, fueron expuestos al contratista aun antes de iniciarse el propio procedimiento de resolución y, además, fue entregada copia al contratista en su comparecencia de 27 de febrero de 2002. Los efectos ligados a la posible resolución (pérdida de fianza e indemnización de perjuicios), incorporados también a dicha propuesta de resolución, fueron conocidos por el contratista a través de la notificación de la Orden de 28 de diciembre de 2001. El conocimiento de los anteriores hechos ha posibilitado que el contratista formulara alegaciones cuando hubiera tenido por conveniente; lo hizo frente a la Orden de iniciación, y con efectos de audiencia firmó la diligencia de 27 de febrero de 2002, aun cuando con posterioridad no presentara alegaciones por escrito. Finalmente, debe advertirse que cuando se notifique la Orden resolutoria del procedimiento podrá el interesado formular recurso potestativo de reposición, que constituye un nuevo momento para alegar, en vía administrativa, lo que a su derecho convenga.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que a la propuesta de resolución no se incorporan actuaciones materiales que alteren los hechos y fundamentos ya contenidos en la Orden de iniciación del procedimiento y documentos técnicos anteriores, sino sólo los informes jurídicos y de Intervención, que no hacen sino confirmar lo actuado. Según el artículo 112.3 LPAC no se consideran documentos nuevos, a efectos de la audiencia en los recursos, ni los informes ni las propuestas, criterio trasladable al supuesto aquí planteado.
No obstante, el Consejo Jurídico quiere advertir que los órganos administrativos deben instruir los procedimientos con mayor respeto a las normas positivas, especialmente cuando se ejercen potestades exorbitantes susceptibles de producir efectos gravosos para los interesados, en las que la audiencia constituye una garantía ciudadana merecedora de la más pulcra práctica.
II. La duración del procedimiento.
El procedimiento de resolución contractual tiene un plazo de caducidad de 3 meses, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.2 LPAC, ampliado por el órgano de contratación en virtud de los dispuesto en ese mismo artículo, apartado 6. Por tanto, dicho plazo, que comenzó el 18 de diciembre de 2001, finaliza el 18 de junio de 2002, de lo cual deriva la urgencia con la que se ha formulado la consulta, a la cual atiende el Consejo Jurídico despachando el Dictamen en el más breve plazo posible.
TERCERA.- Sobre la causa de resolución esgrimida en la propuesta.
Tanto de la Orden de inicio del procedimiento como de la propuesta resolutoria se desprende que se achaca al contratista el incumplimiento del plazo establecido en el Pliego, por tres veces prorrogado; de los antecedentes expuestos resulta la contratación de ese hecho, incumplimiento que supone el del contrato uniendo el transcurso del tiempo a las deficiencias advertidas por la Dirección del contrato en sus sucesivos informes.
Como expone la Dirección de los Servicios Jurídicos, los informes técnicos emitidos por la Dirección del contrato ponen de manifiesto el incumplimiento de la adjudicataria en relación con el Pliego de Prescripciones Técnicas y con el artículo 112 LCAP, según el cual es causa de resolución del contrato el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales y de las establecidas en el mismo contrato (letras g) y h) de dicho precepto). Por tanto, con fundamento en dichos informes técnicos, está acreditada la causa de resolución contractual, lo que concede a la Administración la potestad de resolver unilateralmente el vínculo.
El incumplimiento del contratista, por otra parte, no puede calificarse de simplemente fortuito, o de estar motivado por causas ajenas al mismo. Los sucesivos plazos de prórroga contractual concedidos, así como el conferimiento de los plazos de subsanación establecidos por el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales de contratos de asistencia técnica una vez entregados los trabajos, han supuesto suficientes oportunidades como para entender que no se trata de un simple retraso susceptible de posterior cumplimiento, aunque fuese con demora, sino de una imposibilidad de cumplir lo debido, derivada, al menos, de la negligencia a la hora de concurrir con su oferta y aceptar la adjudicación en las condiciones ofrecidas por la Administración. Por tanto, nos encontramos ante un incumplimiento cualificado, susceptible de causar la resolución, resumido por la Dirección del contrato en las siguientes palabras: "se comprueba, además, una falta de integración absoluta entre la Documentación Hídrica y Territorial, parámetro fundamental para una correcta ejecución del contrato".
CUARTA.- Sobre las consecuencias adicionales a la resolución del contrato.
El artículo 114 LCAP, apartado 4, establece que, cuando el incumplimiento culpable del contratista sea causante de la resolución del contrato, le será incautada la fianza, y deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de dicha fianza, señalando como contenido preceptivo del acuerdo resolutorio el pronunciamiento expreso acerca de la pérdida o devolución de la fianza (apartado 5). Por otra parte, cuantificar la indemnización de perjuicios debe ser objeto de procedimiento contradictorio, sucesivo al de resolución, en el que se recojan en toda su extensión las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento. Cierto es que parece inevitable el deber de resarcir de los mayores gastos que una nueva licitación comporte, pero adicionar a ello las consecuencias derivadas de las fuentes de financiación del contrato, que es un elemento extrínseco al mismo, requiere de consideraciones que exceden de las cuantificables en la resolución contractual, por lo que deben ser fijadas en un procedimiento posterior.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución contractual con la consecuencia de incautación de fianza y con la declaración adicional de indemnización de daños y perjuicios.
SEGUNDA.- Dicha indemnización de daños y perjuicios deberá cuantificarse mediante expediente contradictorio instruido con posterioridad.
No obstante, V.E. resolverá.
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