Dictamen 99/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 99/02
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Murcia
Asunto: Resolución del contrato administrativo de obras relativo a la restauración del puente de hierro sobre el río Segura a su paso por la ciudad de Murcia, adjudicado a la U.T.E. T. Z., S.A.- T. y P. S.A.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La protección que el ordenamiento dispensa al interesado a través de los preceptos generales y específicos que imponen la audiencia como reflejo del derecho constitucional a la defensa (arts. 84 LPAC y 59 TRLCAP), exige que se pondere el expediente según la naturaleza y alcance de los actos administrativos, sin aplicar de manera indiferenciada y en términos absolutos la necesidad de audiencia, que está ordenada constitucionalmente para ser tenida en cuenta "cuando proceda" (art. 105, c) CE). También el Consejo Jurídico, en Dictamen 44/98, de 16 de noviembre, manifestó que, ante posibles defectos formales en la práctica de la audiencia, debía valorarse si, tras la vista del expediente por el interesado, se habían aportado nuevos datos o elementos de juicio distintos a los aportados por los interesados o a los que obrasen ya en el expediente cuando dicho interesado tuvo acceso a él, criterio reiterado en el reciente Dictamen 93/2002.
2. Se ha producido la causa de resolución establecida en el artículo 111, d) del TRLCAP, segundo inciso, en relación con la Cláusula 16.2 del Pliego, según la cual las obras comenzarían, necesariamente, dentro del plazo de 20 días a partir de la firma del contrato.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Una vez tramitado con carácter urgente el procedimiento de contratación, mediante Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia, aprobado el 13 de febrero de 2002, se adjudicó a la UTE compuesta por T. E. Z., S. A. y T. y P., S.A. el contrato de las obras de restauración del puente de hierro sobre el río Segura en la ciudad de Murcia, formalizado el 13 de marzo de 2002. El precio del contrato asciende a 593.408,11 euros (98.734.802 ptas), consignándose un plazo de ejecución de 7 meses y medio a contar desde el levantamiento del acta de replanteo.
SEGUNDO.- Con fecha 15 de marzo de 2002 se formalizó dicha acta de replanteo, con intervención del representante de la contratista, que no formuló reservas y dio su conformidad a la misma, expresándose el resultado de ese acto en los siguientes términos: "...se comprueba la disponibilidad de los terrenos, su idoneidad y la viabilidad del proyecto, por lo que no habiendo reservas por parte del contratista, se da autorización para iniciarlas (las obras), quedando notificado el mismo y empezando a contar el plazo desde el día siguiente a la firma de la presente Acta".
TERCERO.- El Jefe de Servicio de Vía Pública remitió una comunicación interior al de Contratación, Suministros y Patrimonio, el 5 de abril siguiente, poniendo en su conocimiento que las obras del citado contrato no habían comenzado, por lo que procedía requerir a la empresa adjudicataria para que las iniciase en el plazo máximo de 10 días o justificara el incumplimiento de su inicio, con la consecuencia de que, en caso de incumplimiento del contrato, se incoaría expediente de resolución del mismo, dadas las disfunciones circulatorias que en la ciudad produce el cierre del citado puente.
CUARTO.- A través de escrito notificado el 12 de abril siguiente, el Secretario General del Ayuntamiento requirió a la contratista para que, en cumplimiento de las obligaciones contractuales, iniciase las obras en el plazo de 10 días, ya que la demora en la ejecución supone gran perjuicio para el interés público concretado en las graves disfunciones circulatorias que afectan a la Ciudad. Recuerda también que las obras debieron comenzar una vez levantada el Acta de replanteo el 15 de marzo, y que otras obligaciones contractuales ligadas a ello tampoco se habían cumplido, como la presentación del libro de órdenes, la designación de un local de la UTE en el término municipal y de un encargado general. Indica que, en caso de no iniciarse las obras o justificarse las causas del incumplimiento de su inicio en el plazo de 10 días, se iniciaría expediente de resolución contractual, conforme al artículo 111 en relación con el 71.2, d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP), con las consecuencias prevenidas en el artículo 113 de ese mismo texto legal, sobre pérdida de garantía e indemnizaciones; también advierte que se comunicaría tal circunstancia a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, con las posibles consecuencias sobre las clasificaciones otorgadas a la contratista; finaliza instando a la contratista a presentar cuantos documentos, alegaciones o justificaciones tuviere por conveniente para la mejor defensa de sus derechos.
QUINTO.- El 29 de abril de 2002 tuvo entrada en el Ayuntamiento un escrito remitido por la UTE alegando las causas por las que no había comenzado las obras en el plazo previsto en el contrato. Indica que ello se había debido, en primer lugar, a la necesidad de aprobar una modificación del proyecto con el fin de que la ejecución de las obras no suponga riesgo para la integridad física de los trabajadores; en segundo lugar, que en tanto se proceda a la aprobación de dicho proyecto modificado, debe levantarse acta de paralización temporal de las obras.
SEXTO.- El anterior escrito fue sometido al criterio del redactor del proyecto de obras, que en escrito del 17 de mayo de 2002 expresa que la UTE no aporta razones ni estudios técnicos que avalen sus afirmaciones, por lo que se reitera en otro escrito que dirigió a la contratista el anterior 16 de abril conminándola al inicio de las obras.
Por su parte, el Director de Área y el Jefe de Servicio de Vía Pública del Ayuntamiento de Murcia, el segundo de ellos Técnico Municipal supervisor de las obras, emiten informe el 20 de mayo en el que coinciden con el criterio del autor del proyecto, en cuanto que no existen razones que justifiquen la necesidad de una modificación, por lo que la pretensión de la UTE es inadmisible; constatan que a dicha fecha no se ha iniciado la obra; finalizan indicando que realizadas consultas a otras empresas hay 3 dispuestas a realizar las obras, y proponen la celebración de contrato con una de ellas, F., cuya oferta se ajusta totalmente al proyecto, por un importe de 596.900 euros. En consecuencia, solicitan la rescisión del contrato con la UTE.
SÉPTIMO.- Mediante escritos de 20 de mayo de 2002, el Secretario General del Ayuntamiento puso en conocimiento de las entidades financieras avalistas de la UTE que se estaba instruyendo procedimiento de resolución contractual con el posible efecto de incautación de la fianza.
OCTAVO.- Con fecha 24 de mayo de 2002, el Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Patrimonio formula propuesta de resolución del contrato en la que, expuestos los trámites procedimentales seguidos, destaca que existe perjuicio al interés público como consecuencia de no iniciarse las obras en el plazo previsto, siendo la actuación del contratista contradictoria con los compromisos voluntariamente asumidos al presentar oferta, formalizar el contrato y suscribir sin reserva alguna el acta de comprobación del replanteo; continúa indicando que, en virtud de lo establecido en los artículos 59.3, a), 111, 113, 142 y 143 TRLCAP, propone la adopción de acuerdo por el que, primero, se resuelva el contrato con la UTE; segundo, que se incaute la garantía definitiva; y tercero, que se liquide una indemnización de daños y perjuicios de 3.491,89 euros, correspondiente a la diferencia entre el importe de la adjudicación a la UTE y el precio de la oferta de F., a la que se propone adjudicar el contrato, al amparo del artículo 141.c) TRLCAP.
La propuesta es suscrita por el Teniente-Alcalde de Hacienda y Contratación para elevarla a la Comisión de Gobierno, e informada favorablemente por el Secretario General y el Interventor.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Por encontrarnos en presencia de un procedimiento de resolución contractual al que se opone el contratista, la consulta se encuentra comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, en relación con el 59.3 TRLCAP, por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
Es cierto que no consta una expresa afirmación del contratista manifestando su oposición al procedimiento de resolución, pero de las alegaciones vertidas en su escrito de 29 de abril de 2002 puede deducirse su implícita oposición, ya que su postura consiste en cumplir el contrato, previa modificación, necesidad ésta que niega la Administración municipal. La conducta del contratista así manifestada es contraria a la resolución, y equivale a la oposición, lo que determina la inexcusabilidad de este Dictamen (STS, Sala Tercera, de 23 de julio de 2001).
Por otra parte, del contenido de la propuesta de resolución sometida a Dictamen sólo procede expresar el parecer sobre la resolución del contrato y las consecuencias que de él se derivan, dejando al margen los restantes pronunciamientos.
SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales.
La resolución contractual, establecida en el artículo 59 TRLCAP -norma por la que se rige el contrato-, constituye una prerrogativa de la Administración ejercitable por ésta unilateralmente siempre que cumpla dos requisitos procedimentales: que se dé audiencia al contratista y que se solicite y emita Dictamen por el órgano consultivo competente.
Procediendo en este momento a evacuar el Dictamen preceptivo, la cuestión que con carácter preferente corresponde analizar es si se ha dado audiencia suficiente al contratista a efectos de considerar cumplido el requisito legal. De los hechos expuestos en Antecedentes se observa que el contratista ha formulado alegaciones a la comunicación por la que se le requirió a iniciar las obras o justificar la demora, con apercibimiento de resolución contractual; en tales alegaciones ha esgrimido las razones por las que considera que debieran suspenderse las obras y modificarse el proyecto. No consta en el expediente ninguna otra participación del contratista y tampoco que, instruido el procedimiento e inmediatamente antes de dictarse la propuesta de resolución, se concediera la audiencia que corresponde por aplicación del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Como han expresado en múltiples resoluciones el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, los hechos anteriores han de ser examinados bajo la perspectiva de la existencia de una indefensión material, no de una mera omisión formal del trámite de audiencia, ya que la protección que el ordenamiento dispensa al interesado a través de los preceptos generales y específicos que imponen la audiencia como reflejo del derecho constitucional a la defensa (arts. 84 LPAC y 59 TRLCAP), exige que se pondere el expediente según la naturaleza y alcance de los actos administrativos, sin aplicar de manera indiferenciada y en términos absolutos la necesidad de audiencia, que está ordenada constitucionalmente para ser tenida en cuenta "cuando proceda" (art. 105, c) CE). También el Consejo Jurídico, en Dictamen 44/98, de 16 de noviembre, manifestó que, ante posibles defectos formales en la práctica de la audiencia, debía valorarse si, tras la vista del expediente por el interesado, se habían aportado nuevos datos o elementos de juicio distintos a los aportados por los interesados o a los que obrasen ya en el expediente cuando dicho interesado tuvo acceso a él, criterio reiterado en el reciente Dictamen 93/2002.
De acuerdo con la doctrina expuesta y a la vista de los hechos constatados, puede concluirse que no ha existido indefensión para el interesado, criterio que también se apoya en los principios de eficacia y economía procesal. En primer lugar, los incumplimientos contractuales manifestados por la Dirección del contrato, que constituyen la causa de resolución esgrimida en la propuesta sometida a Dictamen, fueron expuestos al contratista aun antes de iniciarse el propio procedimiento de resolución. Los efectos ligados a la posible resolución (pérdida de fianza e indemnización de perjuicios), incorporados también a dicha propuesta de resolución, fueron conocidos por el contratista a través de la notificación requiriéndole para el inicio de las obras, con apercibimiento de resolución. El conocimiento de los anteriores hechos ha posibilitado que el contratista formulara alegaciones cuando hubiera tenido por conveniente, como hizo frente a dicho requerimiento. Finalmente, debe advertirse que cuando se notifique el acuerdo resolutorio del procedimiento podrá el interesado formular recurso potestativo de reposición, que constituye un nuevo momento para alegar, en vía administrativa, lo que a su derecho convenga.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que a la propuesta de resolución no se incorporan actuaciones materiales que alteren los hechos y fundamentos ya contenidos en el requerimiento para iniciar las obras, sino sólo los informes jurídicos y de Intervención, que no hacen sino confirmar lo actuado, y los breves informes del autor del proyecto y del Área de Vía Pública, que se limitan a rechazar la solicitud de suspensión de las obras y aprobación posterior de un modificado. Según el artículo 112.3 LPAC no se consideran documentos nuevos, a efectos de la audiencia en los recursos, ni los informes ni las propuestas, criterio trasladable al supuesto aquí planteado. Ha de considerarse también que, según consta en el expediente (folio 163), el autor del proyecto y Director de la obra se dirigió mediante telefax al contratista, el 17 de abril, en respuesta a una carta anterior remitida por dicho contratista que no figura en el expediente, indicándole claramente que las razones para no comenzar las obras carecían de fundamento, y conminándole a que diese comienzo a las mismas o soportase las consecuencias.
Del conjunto de actuaciones practicadas puede deducirse, como ha quedado dicho, que el contratista conoce tanto la causa de resolución esgrimida en la propuesta, como la voluntad municipal de resolver el contrato con las consecuencias inherentes de incautación de fianza e indemnización de daños y perjuicios y, en sentido contrario, no desconoce que el hecho mismo de no iniciar las obras determinaría la reacción administrativa correspondiente. En tal sentido, es trascendente que el procedimiento de tramitación del contrato fuera el de urgencia previsto en el artículo 71 TRLCAP, con las consecuencias resolutorias automáticas del apartado 2,d) de dicho precepto, que minimizan la necesidad misma de la audiencia establecida por el artículo 84 LPAC, al establecer una resolución contractual automática directamente derivada de la Ley.
No obstante, el Consejo Jurídico quiere advertir que los órganos administrativos deben instruir los procedimientos con respeto a las normas positivas, especialmente cuando se ejercen potestades exorbitantes susceptibles de producir efectos gravosos para los interesados, en las que la audiencia constituye una garantía ciudadana merecedora de la más pulcra práctica.
TERCERA.- Sobre la causa de resolución esgrimida en la propuesta y las consecuencias procedimentales derivadas de ella.
El requerimiento dirigido por el Secretario General al contratista con fecha 12 de abril de 2002 indica que el procedimiento de resolución se tramita "conforme al artículo 111 en relación con el 71.2, d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con las consecuencias prevenidas en el artículo 113 de ese mismo texto legal, sobre pérdida de garantía e indemnizaciones"; tal afirmación es congruente con el expediente de preparación del contrato, que se tramitó por el procedimiento de urgencia, resultando de ello aplicable la causa de resolución recogida en el artículo 71.2,d) TRLCAP, según el cual "el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a dos meses desde la fecha de adjudicación, quedando resuelto el contrato en caso contrario, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada".
Por su parte, el Pliego de Condiciones Técnicas, Jurídicas y Económico-Administrativas del contrato establece que el expediente se tramita por procedimiento de urgencia "con los efectos del artículo 71" TRLCAP (Cláusula 2.2), siendo causas de resolución las previstas en el artículo 111 de dicho Texto Refundido, precepto que en su apartado e) dispone como causa resolutoria del contrato "la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el artículo 71.2, párrafo d)". Junto a ello ha de considerarse que el Pliego de Condiciones citado establece que la ejecución del contrato comenzará con el acta de comprobación del replanteo (Cláusula 17.1) y que, en cualquier caso, dicha ejecución comenzaría, necesariamente, dentro del plazo de 20 días a partir de la firma del contrato (Cláusula 16.2).
En el expediente remitido aparece probado que el contrato se firmó el 13 de marzo de 2002, y que el acta de comprobación del replanteo se formalizó el 15 de marzo posterior, siendo la fecha en que debieron comenzar las obras el día 16 de ese mismo mes de marzo. También consta que el 8 de abril no habían comenzado, que el 29 de abril el contratista alega las causas por las que, según él, no pueden comenzar, y el 20 de mayo, a través del informe del Jefe de Servicio de Vía Pública, se vuelve a constatar que no han dado comienzo las obras contratadas.
De tales hechos deriva que se ha producido la causa de resolución establecida en el artículo 111, d) del TRLCAP, segundo inciso, en relación con la Cláusula 16.2 del Pliego, según la cual las obras comenzarían, necesariamente, dentro del plazo de 20 días a partir de la firma del contrato, plazo que venció el 11 de abril de 2002 (computando días hábiles). El plazo contractual fijado así para el inicio puede considerarse una aplicación al caso de lo prevenido en el artículo 71.2,d) TRLCAP, que fija los dos meses desde la adjudicación como plazo que no se puede superar por las condiciones del Pliego. En cualquiera de los dos supuestos, el legal y el contractual, el incumplimiento queda acreditado: el contractual, como ha quedado expuesto, se produjo por no comenzar las obras en el plazo de 20 días desde la formalización del contrato, y el legal por no haberlas comenzado en los dos meses siguientes a la adjudicación (que se notificó el 19 de marzo). Por tanto, la resolución deviene como un efecto "ope legis" que el órgano de contratación debe simplemente declarar, ya que la extinción del vínculo resulta forzada por el transcurso del plazo dicho, siendo ésa la única condición que, inicialmente, es preciso constatar.
Dice el precepto citado que no deberá declararse la resolución si se acreditara que el retraso en el inicio de las obras se debe a causas ajenas a la Administración y al contratista. Tal requisito no es óbice para la aplicación de dicho precepto, ya que se advierte en el expediente tramitado que la omisión del inicio de las obras se debe a una causa que sí es imputable al contratista, cual es su criterio sobre la conveniencia de aprobar una modificación del proyecto, causa contradicha de plano por el Director de obras y el supervisor municipal.
La especial situación creada por la causa de resolución del artículo 71.2,d) TRLCAP para los contratos preparados por el procedimiento de urgencia incide en el procedimiento a seguir para declarar la extinción del contrato, puesto que deriva de ello una flexibilización de los estrictos requisitos establecidos por el artículo 59 del mismo TRLCAP. En efecto, la preceptiva audiencia al adjudicatario sólo podría contraerse en tales casos a la comprobación del transcurso del plazo establecido y a la determinación de la causa por la cual no se inician las obras. Por ello, una vez constatado el transcurso del plazo y que el no comienzo se debe a una causa propia del contratista (al margen de los elementos culpabilísticos), sólo cabe aplicar la consecuencia resolutoria legal, al margen de cualquier alegación que pudiera realizar el contratista.
CUARTA.- Sobre las consecuencias de la resolución contractual.
El artículo 113 TRLCAP, apartado 4, establece que, cuando el incumplimiento culpable del contratista sea causante de la resolución del contrato, le será incautada la fianza y deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de dicha fianza, señalando como contenido preceptivo del acuerdo resolutorio el pronunciamiento expreso acerca de la pérdida o devolución de la fianza (apartado 5).
A la vista de lo actuado puede afirmarse que estamos ante un incumplimiento culpable del contratista, que no inicia las obras a pesar de que en el propio acto de comprobación del replanteo reconoció la viabilidad del proyecto. Las razones invocadas por el antedicho contratista en su descargo no pueden ser atendidas, teniendo en cuenta, en primer lugar, que tal parecer es rechazado por la Dirección de las obras y por el Técnico municipal supervisor y, en segundo lugar, que al margen de lo alegado, el contratista no aporta informe pericial ni prueba alguna en su apoyo.
Por todo ello, procede incautar la fianza, como se propone, y, cuantificada la indemnización de perjuicios, puede también declararse simultáneamente esa obligación del adjudicatario, que sólo habrá de proceder si los daños exceden de la cantidad garantizada, tal como el artículo 113.4 TRLCAP dispone.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Dictaminar favorablemente la propuesta por la que se resuelve el contrato de obras de "restauración del puente de hierro sobre el río Segura en la ciudad de Murcia" celebrado por el Ayuntamiento de Murcia con la UTE compuesta por T. E. Z., S.A. y T. y P., S.A.
SEGUNDA.- Dictaminar favorablemente también la propuesta sobre incautación de fianza y declaración de daños y perjuicios si los mismos exceden de la cantidad garantizada.
No obstante, V.I. resolverá.
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