Dictamen 132/03

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Año: 2003
Número de dictamen: 132/03
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. C. G. G., como consecuencia del anormal funcionamiento del servicio de cirugía oral y maxilofacial del Hospital Virgen de la Arrixaca.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
No se ha acreditado en el expediente que las secuelas -alegadas aunque no valoradas por el reclamante-, fueran producidas por una incorrecta actuación médica según el estado de la ciencia, por lo que el daño no puede reputarse de antijurídico conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001: "... Aún aceptando, pues, que algunas secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar".

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 9 de noviembre de 2000, la sociedad "G. A." presenta reclamación de responsabilidad patrimonial en nombre de D. C. G. G., por la supuesta negligencia médica sufrida por su cliente con ocasión de una intervención quirúrgica que le fue practicada el 12 de julio de 2000, en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, que le ocasionó secuelas importantes, tanto estéticas como funcionales, que no cuantifica. Manifiesta que se le pidió disculpas ante el error cometido por el cirujano que practicó la intervención.
Requerida la solicitante para que acredite la representación con la que actúa, D. C. G. G. presenta escrito en fecha 11 de diciembre de 2000, ratificando la reclamación y otorgando la representación a G. A. S. C.
SEGUNDO.- El Subdirector Provincial de Asistencia Sanitaria, además de dar traslado de la reclamación a la compañía aseguradora del INSALUD, solicita del Hospital Virgen de la Arrixaca copia de la historia clínica del paciente, que obra en los folios 21 a 37 del expediente. También consta un informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial, suscrito por los miembros del Comité de Tumores de Cabeza y Cuello del citado Hospital (folios 38 a 40), de cuyo contenido resulta de interés extraer los siguientes apartados:
"Paciente enviado a nuestra consulta el 6 de junio de 2000, por presentar una lesión ulcerada en cara ventral de lengua móvil, de aproximadamente dos cm. de diámetro, no se palpan adenopatías cervicales. El mismo día se realiza toma de biopsia bajo anestesia local. El diagnóstico patológico de la lesión es de carcinoma epidermoide bien diferenciado. Tras estudio postoperatorio y a la vista de este diagnóstico, se decide tratamiento quirúrgico, se propone al paciente la realización de una glosectomía parcial (extirpación de la zona de lengua donde se asienta el cáncer con márgenes adecuados de seguridad) y la realización de un vaciamiento cervical funcional; D. C. firma en la hoja de solicitud de intervención quirúrgica programada su consentimiento para dicha intervención, tal y como figura en la historia clínica.
El día 12 de julio de 2000 los Dres. P., R. y A., intervinieron bajo anestesia general al paciente, realizando una glosectomía parcial y un vaciamiento cervical, exactamente la intervención que había sido explicada y para la que había dado su consentimiento. La intervención y el postoperatorio transcurren sin incidencias y el paciente es dado de alta a su domicilio el día 19 de julio de 2000.
El informe patológico de la pieza quirúrgica confirma la existencia de un carcinoma de lengua que mide exactamente 2,5 x 2 x 1,5 cm, bordes libres y no se encuentran adenopatías cervicales (ganglios afectados por el cáncer) en el vaciamiento cervical. Se trata por tanto de un cáncer de lengua en estado patológico T2 N0 M0.
En reunión del Comité de Tumores de Cabeza y Cuello del Hospital del día 18 de septiembre de 2000 y a la que asisten todos los miembros del mismo y firman el presente documento, se decide a la vista de los informes de la intervención y de los análisis anatomo-patológicos, que el paciente no precisa por el momento ningún otro tratamiento, aunque sí revisiones periódicas durante un periodo mínimo de 5 años (...) El mismo día, el Dr. V., representante del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial en el Comité de Tumores de Cabeza y Cuello, comunica al paciente que puesto que el cáncer ha sido extirpado en su totalidad (a la vista del informe anatomopatológico) y que no existía invasión de los ganglios del cuello, se ha decidido que de momento no precisa otro tratamiento y que deberá acudir cada tres meses a la consulta para ser revisado.
(...) Aunque puede estar tranquilo, recibió el mejor tratamiento posible, el mismo que habría recibido en cualquier hospital del mundo con un elevado nivel científico y éste fue realizado por especialistas de elevado nivel y experiencia. Las secuelas que padece son las normales en una operación de este tipo y fundamentalmente son estéticas, no hay que olvidar que la operación es muy compleja y que trata de curar un cáncer con una mortalidad muy elevada".
TERCERO.- El Inspector Médico emite informe el 7 de junio de 2001 señalando, en sus conclusiones, que el tratamiento recibido por el paciente fue el adecuado, indicado, preciso y aceptado internacionalmente, sin que se evidencie en su historia clínica actitud terapéutica reprochable.
CUARTO.- Con fecha 10 de septiembre de 2001 (registro de entrada), la Dirección Territorial de Murcia recibe el acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Seguro de Responsabilidad Civil, de 27 de julio de 2001, que informa desfavorablemente la reclamación acompañado de un informe del perito de la compañía de seguros, Dr. I. M., Jefe de Sección de Medicina Interna y Coordinador del Servicio Urgencias del Hospital Universitario de la Princesa, quien formula las siguientes conclusiones:
"1º. El diagnóstico de lesión fue correcto.
2º. El único tratamiento de la misma es quirúrgico.
3º. La técnica utilizada está descrita y protocolizada nacional e internacionalmente.
4º. El objetivo de la misma es aumentar la supervivencia de los pacientes en una enfermedad con alta mortalidad.
5º. Las secuelas estéticas son inevitables".
QUINTO.- Previa solicitud de información (por fax) sobre el estado de la tramitación del expediente por parte de "G. A.", se otorga trámite de audiencia al reclamante para la presentación de alegaciones, siendo formuladas, en su nombre, por D. S. C. P. mediante escrito de 11 de octubre de 2001 (fecha de certificación en la Oficina de Correos), quien manifiesta su disconformidad con los informes emitidos por el perito de la compañía aseguradora por haberse realizado sin exploración del paciente, y por el del Comité de tumores de cabeza y cuello del Hospital Virgen de la Arrixaca, al que achaca falta de objetividad; solicita, finalmente, la realización de nuevas pruebas periciales, con exploración del paciente, para determinar si la intervención fue correcta y, en su defecto, un arreglo extrajudicial del asunto con un acuerdo económico que le compense de los daños y perjuicios sufridos.
SEXTO.- Con fecha 8 de noviembre de 2001, la Subdirección General de Inspección Sanitaria deniega la práctica de las pruebas periciales propuestas por considerarlas innecesarias, formulando propuesta de resolución el 5 de diciembre de 2001, en el sentido de desestimar la reclamación porque tanto el diagnóstico como la intervención fueron adecuados y correctos, desarrollándose conforme a la lex artis ad hoc. Dicha propuesta fue informada favorablemente por la Subdirección General de la Asesoría Jurídica (folio 82).
SÉPTIMO.- En esta fase del procedimiento se dicta Resolución de 20 de febrero de 2002, por el Subsecretario de Sanidad y Consumo (por delegación del titular del Ministerio), declarando la falta de competencia de la Administración General del Estado para resolver el presente expediente y su remisión a la Administración regional con todas las actuaciones practicadas, al haberse traspasado las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por Real Decreto 1474/2001, de 27 de diciembre, en relación con lo dispuesto en el artículo 20.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico.
OCTAVO.- Tras recabarse el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico sobre el expediente tramitado, éste adopta el Acuerdo nº. 15/2003, de 12 de mayo, por el que solicita a la Consejería consultante que complete el expediente con la propuesta de resolución del órgano instructor del Servicio Murciano de Salud, siendo cumplimentado por oficio de 20 de junio de 2003 (registro de entrada), en el que se reitera la solicitud de Dictamen.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico.
SEGUNDA.- Legitimación y plazo de reclamación.
El reclamante ostenta la condición de interesado, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el artículo 4.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP). Sin embargo el reclamante no ha aclarado durante la instrucción quién es finalmente su representante legal, puesto que inicialmente otorgó dicha representación a la sociedad A. G., conforme al escrito de 29 de noviembre de 2000 (registrado el 11 de diciembre siguiente), mientras que las alegaciones presentadas, en contestación al trámite de audiencia, son formuladas, en su nombre y representación, por el letrado D. S. C. P., sin que conste su apoderamiento en el expediente ni tampoco ha sido requerido para acreditarlo por la Administración. En todo caso, la audiencia al interesado ha quedado plenamente garantizada al haberle notificado el órgano instructor personalmente las actuaciones y, concretamente, el trámite de audiencia (folios 60 y 61).
En cuanto a la legitimación pasiva, si bien la acción se dirigió a la Administración entonces competente en la gestión del centro sanitario presuntamente causante de la lesión (Administración General del Estado), que ha tramitado el expediente hasta la propuesta de resolución, sin embargo, al haberse transferido a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud por Real Decreto 1474/2001, con efectividad a partir de 1 de enero de 2002, la Administración regional ostenta tal legitimación, dando por reproducidas las consideraciones del Dictamen nº. 65/02 del Consejo Jurídico.
Por último, la acción se ha ejercitado dentro del año previsto en el artículo 142.5 LPAC, pues la intervención quirúrgica se produjo el 12 de julio de 2000, y la reclamación fue presentada, en su nombre, por "G. A." el 9 de noviembre de 2000 y, posteriormente, ratificada por el reclamante el 11 de diciembre de 2000 (registro de entrada).
TERCERA.- Procedimiento y medios de prueba.
El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y ss. RRP.
En cuanto a los medios de prueba, cabe resaltar la insuficiente actividad probatoria desplegada por el reclamante, quien se limita a afirmar la supuesta negligencia médica sufrida en una intervención quirúrgica que le fue practicada en el Hospital Virgen de la Arrixaca el 12 de julio de 2000, dando a entender que se produjo un error por el cirujano que le intervino, sin que tal afirmación venga respaldada por otras justificaciones o algún informe técnico para su imputación. A este respecto, en su escrito de alegaciones de 11 de octubre de 2001, se limita a cuestionar genéricamente los distintos informes obrantes en el expediente (del Jefe de Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial suscrito también por los facultativos del Comité de Tumores de Cabeza y Cuello y del Dr. I. M., perito de la compañía aseguradora), con fundamento en la parcialidad de dicho Comité al que pertenecen los facultativos que le intervinieron o, en la falta de exploración personal al paciente, respectivamente, sin cuestionar los argumentos esgrimidos que avalan la praxis médica aplicada al paciente. Conviene recordar que incumbe al reclamante la carga de probar cuantas circunstancias determinen la existencia del derecho que reclama conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo resuelto el órgano instructor la improcedencia de su genérica propuesta sobre la realización de nuevas pruebas periciales, sin mayor concreción y precisión, por considerarlas innecesarias para la valoración de la reclamación (artículo 80.3 LPAC).
Por último, la Resolución que se adopte habrá de pronunciarse sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2 RRP, y no remitirse escuetamente a los fundamentos fácticos y normativos esgrimidos por la Subdirección General de Inspección Sanitaria del INSALUD como hace la propuesta de resolución.
CUARTA.- Concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivados del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.
Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública son como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):
a) que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica;
b) que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;
c) que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;
d) que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.
El reclamante imputa a los servicios públicos una supuesta negligencia médica que le ha ocasionado secuelas importantes tanto estéticas como funcionales.
Veamos los hechos probados en la instrucción del procedimiento y si concurren los requisitos expuestos anteriormente:
1º. Daño real, efectivo y evaluable económicamente (artículo 139.2 LPAC).
El reclamante alega secuelas importantes tanto estéticas como funcionales que no explicita, si bien éstas son reconocidas, aunque sin detallar, por el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital Virgen de la Arrixaca al señalar (folio 39): "Las secuelas que padece son las normales en una operación de éste tipo y fundamentalmente son estéticas, hay que olvidar que la operación es muy compleja y que trata de curar un cáncer con una mortalidad muy elevada". Sin embargo, el reclamante no concreta el alcance de su pretensión resarcitoria y, fundamentalmente, su cuantificación, incumpliéndose el requisito de la efectividad del daño, como razonábamos en nuestros Dictámenes núm. 92 y 108 del año 2003.
2º. Que la lesión sea imputable a la Administración sanitaria y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (artículo 139.1 LPAC).
Para determinar la concurrencia de dicho requisito, resulta de gran relevancia examinar si la actuación del servicio público sanitario ha sido acorde con la lex artis, como así reconoce la jurisprudencia (por todas, STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001), entendiendo por tal el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado, que tiene en cuenta las técnicas contrastadas y la complejidad y trascendencia vital del paciente, todo ello encaminado a calificar el acto conforme o no al estado de la ciencia (SAN, Sección 4ª, de 27 de junio de 2001). Y es que el criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis, y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no garantizar en todo caso la curación del enfermo (Dictámenes del Consejo de Estado núm. 1349/2000, de 11 de mayo, y 78/2002, de 14 de febrero). Por lo tanto, como recoge la SAN, Sección 4ª, de 19 de septiembre de 2001 "el criterio de la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida".
En el supuesto dictaminado, de acuerdo con los informes obrantes en el expediente, se desprende que los facultativos del Hospital "Virgen de la Arrixaca" actuaron conforme a la lex artis, atendiendo al proceso asistencial seguido con el paciente:
a) D. C. G. G. fue remitido por su estomatólogo al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" por posible carcinoma epidermoide de lengua (folio 25). En cuanto al comienzo de la enfermedad se especifica en la historia clínica que "desde hace 5-6 años lesión indurada en base de la lengua" (folio 27).
b) El paciente es atendido en consulta el día 6 de junio de 2000, encontrando una lesión ulcerada e indurada en la mitad derecha de la cara ventral y punta de lengua de unos 2 cm. de diámetro, por lo que se le realiza una biopsia ese mismo día, que el Servicio de Anatomía Patológica informa como carcinoma epidermoide bien diferenciado (folio 22). A la vista de este diagnóstico se decide tratamiento quirúrgico, glosectomía parcial (extirpación de la zona de lengua donde se asienta el cáncer con márgenes adecuados de seguridad) y vaciamiento cervical funcional; el paciente, además de ser informado, firma la hoja de consentimiento (folios 26, 38 y 41).
c) Es intervenido el día 12 de julio de 2000, sin incidencias en el postoperatorio, y es dado de alta a su domicilio el 19 de julio de 2000 (folio 21).
d) El informe patológico de la pieza quirúrgica confirma la existencia de un carcinoma de lengua que mide exactamente 2,5 x 2 x 1,5 cm., bordes libres y no se encuentran adenopatías cervicales (ganglios afectados por el cáncer) en el vaciamiento cervical. Se trata por tanto de un cáncer de lengua en estadio patológico T2 N0 M0 (folios 38 y 42).
e) El Comité de Tumores de Cabeza y Cuello del Hospital Virgen de la Arrixaca decide que el paciente, a la vista de los informes, no precisa ningún tratamiento aunque sí revisiones periódicas durante un periodo mínimo de 5 años.
Sobre la praxis médica descrita anteriormente, el informe del Inspector Médico concluye:
"En suma, el tratamiento fue el adecuado y ajustado a los protocolos existentes en el hospital para este tipo de tipologías, en España y en el resto de los países".
También el informe clínico del paciente, suscrito por el Servicio de Cirugía Maxilofacial y los miembros del Comité de Tumores (folio 38) del Hospital, indica que "el tratamiento del cuello, en los cánceres de la cavidad oral, en pacientes con cuellos negativos NO, está bien establecida desde hace al menos 50 años. Su fundamento se basa en que la extensión regional del cáncer en la boca es hacia los ganglios cervicales, y que a pesar de un minucioso examen clínico e incluso mediante resonancia, el porcentaje de extensión subclínica es del 15 al 65% según distintos estudios. Por tanto en cuellos NO el vaciamiento cervical cumple una misión profiláctica (extirpación de posibles ganglios afectados y eliminación de la vía de propagación más frecuente)...".
Por tanto, no existe en el expediente ninguna prueba objetiva de quiebra de la lex artis, sin que lo manifestado por el reclamante de que se le pidió disculpas por "el error cometido por el cirujano que llevó a efecto dicha operación", haya sido verificado en el expediente y, por el contrario, ha sido contradicho por el informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial, también firmado por el Dr. V., uno de los facultativos que le intervinieron:
"...es imposible que el Dr. V. pida disculpas por algo que él mismo lleva realizando de la misma manera desde hace 10 años, por cierto con gran éxito, que está perfectamente establecido y refrendado por la práctica totalidad de los especialistas en la materia y que él como especialista conoce a la perfección. Sin duda el paciente no entendió las explicaciones dadas, decir que no se ha detectado enfermedad en el cuello no significa que el tratamiento del mismo no fuera necesario y en estos términos fue explicado a D. C. por el Dr. V. tras la reunión del Comité y posteriormente cuando en una revisión pidió explicaciones. Aunque puede estar tranquilo, recibió el mejor tratamiento posible, el mismo que habría recibido en cualquier hospital del mundo con un elevado nivel científico y éste fue realizado por especialistas de elevado nivel y experiencia. Las secuelas que padece son las normales en una operación de este tipo y fundamentalmente son estéticas, no haya que olvidar que la operación es muy compleja y que trata de curar un cáncer con una mortalidad muy elevada".
3º . Antijuridicidad del daño (artículo 141.1 LPAC).
Según el artículo 141.1 LPAC, no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.
En consecuencia no se ha acreditado en el expediente que las secuelas -alegadas aunque no valoradas por el reclamante-, fueran producidas por una incorrecta actuación médica según el estado de la ciencia, por lo que el daño no puede reputarse de antijurídico conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001: "...Aun aceptando, pues, que algunas secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por no concurrir los requisitos que determinan la responsabilidad de la Administración.
No obstante, V.E. resolverá.
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