Dictamen 208/03

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Año: 2003
Número de dictamen: 208/03
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. J. M. O. H., como consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El segundo informe de la Inspección Médica no ha sido comunicado en trámite de audiencia a los interesados. Con ello se vulnera el artículo 11 RRP que exige poner de manifiesto al interesado todo el procedimiento, una vez instruido e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, sin hurtarle el conocimiento de ningún documento obrante en el expediente, salvo en lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5 LPAC (artículo 11.1 RRP, último inciso). Asimismo se vulnera dicho precepto cuando se constata que tampoco se da traslado al paciente de las alegaciones presentadas por el médico interviniente ni las correspondientes al representante del Hospital concertado. No obstante, si finalmente se produce la estimación de su reclamación, como propone la instrucción, dicha omisión del nuevo trámite de audiencia no generaría indefensión, por lo que no procedería declarar la nulidad de actuaciones.
2. Como ya manifestamos en nuestro Dictamen 136/03, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice u organice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados se encuentran sometidos a la inspección y control de la autoridad sanitaria, de conformidad con el artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. La legitimación pasiva de la Administración en estos supuestos ha sido reconocida por el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen 85/2002, de 31 de enero. Ahora bien, el hecho de que dicha asistencia haya sido prestada por un centro concertado, que debe asumir la indemnización de daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño se haya producido por causas imputables a la Administración -artículo 161, apartado c, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido fue aprobado por R. D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio (LCAP)-, sí puede alterar el ente finalmente responsable de los daños, pues, en el caso de que se estimara la presente reclamación de responsabilidad patrimonial por causas no imputables a la Administración regional, ésta debería ejercitar la acción de regreso contra el responsable de los daños.
3. Ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. Así la aludida obligación de medios a emplear por el médico puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la Ley General de Sanidad); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono le puede comportar.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 25 de febrero de 2002, D. J. M. O. H. interpone ante el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) reclamación de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria prestada con ocasión de la extracción de las cordales 17 y 18 (muelas del juicio). De ella cabe destacar los siguientes extremos:
1. Según el reclamante, tras ser remitido por su Centro de Salud al Hospital Virgen de la Arrixaca para ser intervenido por un especialista en Cirugía Maxilofacial, fue derivado al Hospital S. C. de Murcia, centro concertado para paliar la saturación de los hospitales públicos. En dicho centro sanitario le atendió el Dr. G. d. P., quien tras instaurar tratamiento antibiótico previo a las extracciones programó éstas para los días 12 y 26 de enero de 2001. El 12 de enero interviene al paciente para extraer el cordal 18, relatando que "cuando ya estaba una hora y cuarenta y cinco minutos en el quirófano, y debido a la sangre que había perdido, el Dr. G. avisó al Dr. R., que concluyó rápidamente la operación sin terminar de extraer la raíz de la muela". Al terminar la operación el Dr. G. le informó de la imposibilidad de sacar la pieza dentaria en su totalidad, afirmando que no pasaba nada y que se fuera a casa, debiendo seguir ciertas normas de conducta, entre las cuales se le dijo que no se sonara la nariz. También le prescribió diversos medicamentos.
En los dos días siguientes a la operación mostró una gran debilidad y una temperatura corporal que no superaba los 35,3 grados centígrados, lo que atribuye a la gran pérdida de sangre que sufrió durante la intervención, refiriendo inflamación progresiva de la cara. Ello le obliga a acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Morales Meseguer el 14 de junio.
La noche del 16 de junio observa que, al enjuagarse la boca con agua salina, ésta le pasa a la nariz, por lo que acude a Urgencias del Hospital Virgen de la Arrixaca, donde le informan que padece una fístula por perforación del seno derecho, con rinorrea y rinorragia, siendo remitido al Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial, que le atiende al día siguiente, confirmando la fístula, la perforación del seno y su contaminación. Desde esa fecha -17 de junio de 2001- el referido Servicio ha efectuado el seguimiento del postoperatorio, que se extiende hasta la fecha de la reclamación, pues el paciente se encuentra en fase de recuperación y tratamiento.
Afirma el reclamante que el Dr. G. es odontólogo, no cirujano maxilofacial, por lo que presentó una queja ante el Hospital Virgen de la Arrixaca. Recoge en su escrito inicial, asimismo, una polémica que tuvo cierta trascendencia en los medios de comunicación, en relación a que los pacientes que eran remitidos al Hospital S. C. para extracción de cordales eran intervenidos por odontólogos, no por especialistas en Cirugía Maxilofacial, lo que determinó no sólo diversas quejas de pacientes, sino también de los propios integrantes del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial de la Arrixaca. Tras dirigirse el hoy reclamante al Colegio Oficial de Médicos en solicitud de información acerca de si el Dr. G. está habilitado para realizar la intervención que le practicó, considera el Sr. O. que no se le ha aclarado dicha cuestión.
2. El reclamante concreta sus lesiones en:
- Perforación del seno derecho.
- Abandono de restos radiculares en el interior de la mandíbula.
- Herida quirúrgica en distal 17, de aproximadamente 2 cm. de longitud y 1 cm. de ancho, con paso franco de aire y líquidos de cavidad oral a seno e, incluso, salida por la nariz. Actualmente está cubierta por una mucosa sin sustrato óseo.
- No puede realizar ningún tipo de esfuerzo físico que suponga presión en el seno maxilar, como la maniobra de Vansalva (inflar globos, sonarse la nariz, defecar, etc.) o hacerlo con extremo cuidado para evitar la apertura orosinusal.
- En el futuro deberá someterse a dos intervenciones, una orosinusal (Caldwell-Luc) susceptible de producirle molestias más o menos intensas durante el resto de su vida, y otra para la extracción de los restos radiculares abandonados, ambas bajo anestesia general.
La reclamación difiere la valoración de las lesiones a un momento posterior dado que, en el momento de redactarse, éstas aún no se han estabilizado. Asimismo, efectúa en el mismo escrito designación de representación letrada.
3. A la solicitud se adjunta diversa documentación consistente en:
a) Las prescripciones efectuadas por el Dr. G. antes y después de la intervención.
b) Documentación acreditativa de su evolución clínica. Destacan varios informes -de fechas 27 de febrero, 2 de abril y 10 de diciembre de 2001- elaborados por el facultativo del Servicio de Cirugía Oral y Maxiolofacial del Hospital Virgen de la Arrixaca que atendió al paciente en el postoperatorio. El último de ellos es del siguiente tenor literal:
"Paciente visto en nuestra Consulta por primera vez el 17/01/01, que refiere haber sufrido intento de extracción del 18 incluido el día 12/01/01 en la Clínica S. C.. Según manifiesta, durante la intervención sufrió hemorragia profusa que obligó a terminar el acto quirúrgico, abandonando resto radicular, y a la que él achaca su estado de debilidad general.
A la exploración, se aprecia herida quirúrgica en distal de 17, de aproximadamente 2cm de longitud y 1 cm. de ancho, con paso franco de aire y líquidos de cavidad oral a seno, e incluso salida por la nariz. A la exploración radiológica se evidencia ocupación seno maxilar derecho.
El paciente manifiesta no haber sufrido ninguno de estos problemas con anterioridad a esta intervención quirúrgica.
Se instaura tratamiento conservador y físico (ausencia de esfuerzos, etc) llegándose entonces al estado actual en el que hay una mucosa sin sustrato óseo que recubre el defecto. Se recomienda continuar sin hacer esfuerzos físicos durante unos 6 meses más, y valorar entonces radiológicamente el estado sinusal y la formación de hueso bajo mucosa en el defecto, por si fuera necesario algún tipo de intervención (Caldwell-Luc, etc.)".
c) Diversos documentos relativos a la polémica surgida acerca de la realización por odontólogos de las extracciones de cordales derivadas de la Sanidad Pública al Hospital S. C..
d) Escrito del Secretario del Colegio Oficial de Médicos de Murcia, por el que se informa al reclamante que el Dr. G. consta colegiado como especialista en Estomatología, adjuntando un listado de los actos propios de dicha especialidad donde se incluye la extracción de cordales incluidos.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación y atribuida su instrucción al Servicio de Régimen Jurídico del Servicio Murciano de Salud, por Resolución de su Director Gerente de 7 de marzo de 2002, la instructora requiere al interesado para que concrete la proposición de prueba de que pretenda valerse, lo que hará su representante mediante escrito de 20 de marzo siguiente, en el que propone prueba documental consistente en los distintos expedientes médicos.
Asimismo, se comunica la reclamación a la compañía aseguradora, al Director General de Asistencia Sanitaria, al Gerente de Atención Primaria, al Director del Policlínico S. C. y al Director Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca, solicitando a estos tres últimos la remisión del historial clínico del paciente y el informe de los médicos correspondientes.
TERCERO.- El Hospital Virgen de la Arrixaca remite los mismos informes que ya aportaba junto con su reclamación el interesado, así como la historia clínica del paciente.
Por el Policlínico S. C. se remite historia clínica donde consta un formulario de consentimiento informado firmado. La copia que de dicho documento se incorpora al expediente remitido al Consejo Jurídico resulta ilegible respecto del contenido de lo que parece ser una etiqueta adhesiva, resultando imposible determinar si se hacen constar los datos del paciente, la intervención a la que se le somete, los riesgos de la misma, etc. La clínica, asimismo, aporta sendos informes de las respectivas Asesorías Jurídicas de los Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de la Región de Murcia, de 15 de noviembre de 1999, y de Médicos de la Región de Murcia, de 6 de octubre de 1999, que concluyen afirmando la plena capacitación profesional, tanto desde el punto de vista técnico como de conocimientos científicos, de los Odontólogos y Estomatólogos para la extracción quirúrgica de cualquier pieza dental, incluidos los cordales.
El Médico de Atención Primaria asignado al paciente informa que le abrió un expediente de incapacidad laboral temporal desde el 15 de enero hasta el 9 de marzo de 2001, por intervención quirúrgica para extracción de cordal superior derecho con diagnóstico de comunicación orosinusal, emitido por el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital Virgen de la Arrixaca, estando sometido en este período a revisiones.
CUARTO.- La instructora requiere de nuevo al Policlínico S. C. que remita informe sobre la actuación sanitaria llevada a cabo, ya que los informes enviados se limitan a afirmar la competencia profesional de los odontólogos para efectuar extracciones de cordales, sin contemplar la concreta intervención practicada al paciente.
El informe del facultativo interviniente indica:
"Dicho paciente fue visto por nosotros en consulta con fecha 20 de Diciembre del año 2000, presentando únicamente entre sus antecedentes haber sido hemorroidectomizado. No diabetes. No hepatitis. No alergias conocidas. Acude a consulta por presentar cordales superiores izquierdo y derecho incluidos, ambos en relación con seno maxilar. Tanto uno como otro se encuentran en situación ligeramente trasversa y a la altura del tercio apical de los segundos molares.
Con fecha 12 de Enero del año 2001 y tras haber sido informado de los riesgos de la intervención y firmado el oportuno consentimiento, se procede a la operación para la extracción del cordal superior derecho debiendo realizarse una ostectomía muy ampliada al tratarse de una extracción muy difícil, realizándose odontosección de la pieza e interviniendo también en dicha intervención, dada su complejidad el Dr. D. J. R. P., cirujano maxilofacial y estomatólogo.
Se realiza finalmente extracción parcial de la pieza dejando el ápice radicular, de lo cual se informa al paciente.
Se cierra por planos con sutura de catgut de 4/0, se establece tratamiento y se entrega al paciente escrito con normas a seguir así como el número de nuestro teléfono móvil para cualquier consulta que desease realizar.
El día 17 de Enero acude el enfermo a revisión refiriendo un posible episodio de hemoseno. Se instaura tratamiento con antibióticos y antinflamatorios y se le cita para el día 24 de Enero de 2001 a fin de observar su evolución y proceder a pruebas complementarias si fuese necesario.
El paciente no acudió a dicha revisión y puestos telefónicamente en contacto con él, nos indicó "que se le había dicho en el servicio de cirugía maxilofacial de la Ciudad Sanitaria Virgen de la Arrixaca que quienes le habían intervenido no poseían titulación para ello y que no debía ser visto por ningún médico que no perteneciese a dicho servicio de cirugía maxilofacial".
Tras hacer saber al paciente la inexactitud de dichas aseveraciones quedamos a su disposición sin que hasta el momento de la solicitud de este informe hayamos vuelto a tener noticias del mismo".
QUINTO.- La Compañía Aseguradora informa al Servicio Murciano de Salud que, al tratarse el siniestro de unos hechos ocurridos en un centro concertado, se encuentra excluido expresamente de la póliza.
SEXTO.- Sometida la reclamación a la consideración de la Inspección Médica, ésta emite informe en el que tras efectuar el relato de los hechos y de los supuestos en los que está indicada la extracción de los cordales y las posibles complicaciones que se pueden presentar en la extracción de los no incluidos, concluye:
"En el caso descrito en el presente expediente se encuentra una complicación de la intervención quirúrgica que provoca una comunicación orosinusal por herida quirúrgica en cara distal de diente 17 de 2 centímetros de longitud y 1 centímetro de ancho con paso de aire y líquidos desde la cavidad oral al seno que incluye salida por la nariz. Radiológicamente se evidencia una clara ocupación del seno maxilar derecho.
El estado actual de la lesión es tendente hacia la granulación (cicatrización con mucosa sin sustrato óseo) de la comunicación iatrogénica aunque se prevé en un futuro realizar intervención quirúrgica sobre el propio seno y otra probable para extraer restos radiculares abandonados en la previa intervención causante de la complicación.
En cuanto al consentimiento informado aludido por el cirujano interviniente del hospital S. C. en su descargo, se ha de mencionar que el mismo es un documento genérico, carente de valor en el que sólo se referencia el nombre del paciente sin ninguna otra especificación que pudiera dar significado médico-legal e informativo al citado documento.
Por todo lo anterior, se propone la estimación de la presente reclamación indemnizatoria habida cuenta la existencia de lesión iatrogénica derivada de acto quirúrgico inadecuado."
SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia al interesado y al centro concertado, ambos presentan sendos escritos de alegaciones a través de sus representantes.
El reclamante reitera su pretensión, aunque afirma no poder todavía cuantificar las lesiones sufridas, al no haberse producido todavía en esa fecha el alta, manifestando su disposición a llegar a una terminación convencional del procedimiento.
El Hospital S. C., por su parte, manifiesta que cuando los pacientes remitidos en virtud del concierto acuden al centro ya han sido examinados y atendidos por facultativo del INSALUD, que ya ha efectuado la prescripción correspondiente y, en consecuencia, en dicho momento ha informado y detallado al paciente los tratamientos médicos que habrían de practicársele, limitándose el Hospital a aplicar el tratamiento o acto quirúrgico ya prescrito. Asimismo, tales tratamientos o actos quirúrgicos "se desarrollan en el indicado Hospital S. C. por facultativos que desarrollan, a su vez, su actividad profesional bajo su exclusiva responsabilidad profesional y organizativa; esto es, que no mantienen relación laboral o de dependencia de cualquier tipo con el antecitado Hospital S. C.". Indica, además, que tales profesionales, en virtud de la Cláusula Quinta del Concierto suscrito entre el INSALUD y el Hospital S. C., habrán de suscribir un seguro de responsabilidad civil con tercero, constituyéndose el centro hospitalario en garante del cumplimiento de dicha obligación.
OCTAVO.- El 1 de marzo de 2003, la representante del interesado presenta la valoración de los daños sufridos, que cuantifica en 41.049,13 euros por los 683 días que ha permanecido en tratamiento. Adjunta informe de secuelas elaborado por el Jefe de Sección de Cirugía Oral y Maxilofacial de la Arrixaca, de 25 de noviembre de 2002, quien, tras reiterar las lesiones padecidas, declara que a la fecha del informe el paciente presenta un estado clínico y radiológico asimilado a la normalidad, pudiendo efectuar su vida normal.
NOVENO.- Personado en el procedimiento el Dr. G., se le da vista del expediente y se le concede un plazo de diez días para presentar alegaciones, a lo que procede por escrito de 29 de marzo de 2003. En él califica de inexacto y erróneo lo alegado en la reclamación inicial, negando que el paciente sufriera ninguna hemorragia ni en la intervención ni en el postoperatorio, ni tampoco rinorrea ni rinorragia, las cuales no se objetivaron hasta cuatro días después, "a causa de una fístula en el hemiseno derecho producida por haberse sonado la nariz, contrariando la precisa prescripción de no hacerlo".
En relación al informe del Inspector Médico, afirma que se limita a transcribir información de una página de Internet sobre "extracción de cordales no incluidos", intervención de menor riesgo que la de extracción de cordales incluidos, como era el caso; no atiende a las dimensiones de la hipotética apertura sinusal ni a su estado y califica de ociosas las consideraciones relativas al consentimiento informado, pues éste fue firmado por el paciente, quien nada alega al respecto en su reclamación. En conclusión, disiente de su apreciación de "lesión iatrogénica derivada de acto quirúrgico inadecuado", ya que posibles complicaciones postquirúrgicas no empecen a que se actuara conforme a la lex artis.
Asimismo, aporta informe del Cirujano Maxilofacial que le asistió en la intervención, que es del siguiente tenor literal:
"con fecha 12 de Enero de 2001, el Dr. D. J. E. G. d. P. solicitó mi ayuda durante una intervención quirúrgica que estaba realizando a D. J. M. O. H., debido a la dificultad que existía para la extracción de un molar del juicio superior, al existir en dicho molar una anquilosis ósea, una unión firme del molar al hueso adyacente.
Personalmente pude constatar dicha dificultad y tras un nuevo intento, se optó por la realización de una extracción parcial del molar, es decir la corona y la mitad coronal radicular con su cápsula, todo ello sobre la base de los siguientes motivos:
- La escasa posibilidad de que el resto radicular, pequeño y anquilosado sea origen de complicaciones. La técnica de extracción parcial como tal, está descrita en diversos tratados de la especialidad.
- La vecindad del seno maxilar con una leve comunicación que podría aumentar y ser origen de complicaciones tardías.
- El stress quirúrgico adicional que supondría alargar la intervención ya de por sí complicada y que pudiera derivar en complicaciones inmediatas no deseables.
Ante estas circunstancias, mi opinión, solicitada por el Dr. G., fue que era conveniente terminar la intervención, procurando la hemostasia y cierre o sutura meticulosa de la herida quirúrgica, ya que prolongar el tiempo de intervención, dada la anquilosis de la raíz no ofrecía ninguna garantía de éxito y podían aparecer complicaciones del seno maxilar".
DÉCIMO.- A la vista de los informes emitidos por los facultativos intervinientes, la instructora solicita informe complementario al Inspector Médico, quien tras reconocer que, efectivamente, cometió un error al transcribir la bibliografía, manifiesta que las complicaciones señaladas para ambos tipos de intervenciones (extracción de cordales incluidos y no incluidos) son las mismas, por lo que la conclusión a la que se llegaba en aquel primer informe no resulta alterada.
UNDÉCIMO.- El 7 de octubre de 2003, la instructora formula propuesta de resolución estimatoria de la reclamación al considerar que existe una lesión iatrogénica derivada de acto quirúrgico inadecuado de la que deriva responsabilidad. Elude pronunciarse acerca de la competencia del Dr. G. para efectuar la operación, aunque sí pone de manifiesto que el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) prevé que, cuando la Administración haya indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieren incurrido por dolo, culpa o negligencia graves.
Respecto a la valoración del daño, considera que el valor de cada día de baja debe fijarse en 48,08 euros, atendiendo al criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencias, entre otras, de 11 y 18 de junio de 2003, que con fundamento en criterios fijados en materia penal y civil establecen un valor de 8.000 pesetas por día de incapacidad.
En tal estado de tramitación se remitió el expediente al Consejo Jurídico, en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido el día 16 de octubre de 2003.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
El Dictamen ha de pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, según preceptúa el artículo 12.2 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Plazo de reclamación y procedimiento.
La reclamación fue interpuesta dentro del plazo de un año de producido el hecho lesivo que el artículo 142.5 LPAC fija para la prescripción del derecho a reclamar. Así, aunque la asistencia sanitaria a la que se imputa el daño se produce en el año 2001, no será hasta el 25 de noviembre de 2002, fecha del informe médico que acredita la casi total recuperación del paciente, cuyo estado se califica de "asimilado a la normalidad", cuando puedan considerarse consolidadas sus secuelas. Interpuesta la reclamación el 25 de febrero de 2002, lo fue antes incluso del comienzo del plazo de prescripción de su derecho a reclamar.
El procedimiento ha seguido, en líneas generales, el establecido por el RRP, sin que se observen carencias esenciales. Dos cuestiones de procedimiento merecen, no obstante, una consideración específica:
- En primer lugar, se ha superado ampliamente el plazo máximo de tramitación de este tipo de reclamaciones que el artículo 13.1 RRP establece en 6 meses.
- El segundo informe de la Inspección Médica no ha sido comunicado en trámite de audiencia a los interesados. Con ello se vulnera el artículo 11 RRP que exige poner de manifiesto al interesado todo el procedimiento, una vez instruido e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, sin hurtarle el conocimiento de ningún documento obrante en el expediente, salvo en lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5 LPAC (artículo 11.1 RRP, último inciso).
Asimismo se vulnera dicho precepto cuando se constata que tampoco se da traslado al paciente de las alegaciones presentadas por el médico interviniente ni las correspondientes al representante del Hospital concertado. No obstante, si finalmente se produce la estimación de su reclamación, como propone la instrucción, dicha omisión del nuevo trámite de audiencia no generaría indefensión, por lo que no procedería declarar la nulidad de actuaciones.
Respecto de la no comunicación al Dr. G. del segundo informe de la Inspección Médica, en tanto que reconoce el error en que había incurrido y que fue puesto de manifiesto por el referido médico y dado que no altera las conclusiones del primer informe, ninguna trascendencia ha de tener para este procedimiento.
TERCERA.- Legitimación.
El Sr. O., al sufrir los perjuicios imputados a la actuación administrativa consistente en la atención sanitaria recibida en un hospital concertado con la Administración, ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto por el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 (RRP).
Respecto a la legitimación pasiva, la reclamación se interpone frente a la Administración pública sanitaria, si bien el centro donde se practicó la intervención causante de las lesiones es un Hospital concertado, en su día con el INSALUD y hoy con el Servicio Murciano de Salud, al que fue remitido el paciente por el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital Virgen de la Arrixaca.
Esta circunstancia no puede alterar el hecho de que el servicio es público, siendo titular del mismo la Administración, con independencia de su gestión por un tercero; por ello, como ya manifestamos en nuestro Dictamen 136/03, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice u organice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados se encuentran sometidos a la inspección y control de la autoridad sanitaria, de conformidad con el artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. La legitimación pasiva de la Administración en estos supuestos ha sido reconocida por el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos". También la doctrina de los tribunales ha declarado la legitimación pasiva de la Administración sanitaria en supuestos de responsabilidad derivada de actuaciones médicas desarrolladas en centros concertados (por todas, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de junio de 1999).
Como plasmación normativa de lo expuesto, la Disposición Adicional Duodécima de la LPAC, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, establece: "La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo". En similares términos se expresa la Disposición Adicional Primera RRP.
Ahora bien, el hecho de que dicha asistencia haya sido prestada por un centro concertado, que debe asumir la indemnización de daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño se haya producido por causas imputables a la Administración -artículo 161, apartado c, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido fue aprobado por R. D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio (LCAP)-, sí puede alterar el ente finalmente responsable de los daños, pues, en el caso de que se estimara la presente reclamación de responsabilidad patrimonial por causas no imputables a la Administración regional, ésta debería ejercitar la acción de regreso contra el responsable de los daños.
Dada la condición de parte interesada del Hospital S. C., se le ha otorgado un trámite de audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 RRP, con ocasión del cual presentó escrito de alegaciones, donde negaba cualquier responsabilidad respecto a la actuación de los facultativos que, vinculados al centro por un contrato de carácter mercantil, desarrollan en él su actividad, informando asimismo de la obligación de cada uno de ellos de suscribir un seguro de responsabilidad civil. La ausencia en el expediente del concierto que une al Servicio Murciano de Salud con el Hospital S. C. y de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados por el centro sanitario con sus facultativos impide un pronunciamiento de este Consejo Jurídico más allá de indicar la conveniencia de depurar responsabilidades en orden a exigirlas al centro concertado. En este sentido, a pesar de las alegaciones efectuadas por la clínica respecto a la inexistencia de relación laboral con el facultativo, lo cierto es que, al parecer fue el Hospital el que designó al médico que había de atender al paciente, no la Administración ni el propio enfermo. Así se desprende de la reclamación del Sr. O., cuando afirma "me dirigí a dicha clínica, donde me informaron que el profesional que me había sido asignado era el Dr. D. J. E. G. d. P. (colegiado nº ), dándome cita para pasar consulta con dicho médico". De ser así, cabe recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de marzo de 2001 de su Sala 1ª, declara que "al elegir la Clínica al médico se privó a los actores de llevarlo a cabo, y en tal situación el especialista indudablemente estaba sometido a la disciplina interna de la Clínica, en relación de dependencia funcional, lo que instaura responsabilidad sanitaria directa y solidaria por culpa "in eligendo", conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 21-9-1993, 27-9 y 6-10-1994, 11-3-1996, entre otras muy numerosas). Aunque no se trate de efectiva dependencia laboral, la afirmación de carácter colaborador del especialista permite la aplicación del artículo 1903 CC (Sentencia de 8-4-1996)". No obstante, la delimitación de dicha responsabilidad y su correspondiente exigencia no son objeto de la consulta elevada a este Consejo Jurídico, lo que unido a la carencia en el expediente de suficientes elementos de juicio, nos obliga a limitarnos a recordar que, si finalmente se estima la reclamación, debería incoarse el correspondiente procedimiento en vía de regreso que permita determinar la existencia o no de responsabilidad de la clínica.
La resolución que finalmente adopte el órgano competente habrá de ser notificada al centro concertado (artículo 58.1 LPAC).
CUARTA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:
1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. Así la aludida obligación de medios a emplear por el médico puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la Ley General de Sanidad); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono le puede comportar.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
El reclamante imputa al sistema público de salud una inadecuada atención sanitaria consistente en que, con ocasión de ser intervenido para la extracción de un cordal incluido, se le produce una comunicación orosinusal de origen iatrogénico que le obliga a permanecer en tratamiento durante 683 días, produciéndole ciertas limitaciones en su conducta (ausencia de esfuerzos, no inflar globos, extremar las precauciones al defecar) para evitar agravar los daños.
La realidad del daño queda suficientemente acreditada en el expediente, donde constan reiterados informes del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial de la Arrixaca que recogen tal lesión. Así, en la exploración efectuada por un facultativo de este servicio se recoge el hallazgo de "comunicación amplia orosinusal a nivel del 18" y como diagnóstico "comunicación orosinusal yatrogénica" (folio 48); el informe de 27 de febrero de 2001, manifiesta cómo "a la exploración se aprecia comunicación orosinusal en distal del 17 de unos 2 cm. de longitud y 1 cm. de ancho, con paso franco de aire y líquidos sobre todo de cavidad oral a seno, e incluso salida por nariz. A la exploración radiológica es evidente ocupación seno derecho" (folio 19). En el informe de 10 de diciembre siguiente, el mismo facultativo califica la antes descrita comunicación orosinusal como herida quirúrgica, recogiendo asimismo que el paciente manifiesta no haber sufrido ninguno de estos problemas con anterioridad a la intervención (folio 20). Asimismo, es posible apreciar que la referida abertura va granulando progresivamente, de forma que ya el 24 de enero de 2001, 12 días después de la intervención, se hace constar en su hoja de evolución clínica que la herida "parece estar granulando", recogiéndose en la misma hoja una anotación correspondiente al 7 de febrero siguiente que indica que únicamente quedan 3 milímetros para cerrar del todo (folio 49).
Para el Inspector Médico la causa de la lesión, que califica de iatrogénica, es un acto quirúrgico inadecuado (folio 84), es decir contrario a la lex artis ad hoc, lo que determinaría a su vez la calificación del daño padecido como antijurídico.
A dichos informes técnicos cabe añadir la existencia de, al menos, un precedente en 1999 de extracción de muela del juicio por el Dr. G. que provocó un postoperatorio muy complicado y molesto, precisando la paciente de atención médica en el Hospital Virgen de la Arrixaca y motivando la presentación de una queja por su parte. Así se constata en carta enviada por el Jefe de Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del referido Hospital a su Dirección Médica, expresiva del malestar existente entre los médicos del Servicio por la derivación de los pacientes al Hospital S. C. donde no eran intervenidos por especialistas en Cirugía Maxilofacial, sino por Odontoestomatólogos (folio 23).
Frente a las pruebas e indicios anteriores el Dr. G. opone su propio informe, su escrito de alegaciones y el informe del Dr. R., quien le asistió durante la intervención del paciente en el Hospital S. C.. El primero de ellos niega que el paciente sufriera durante la operación hemorragia, rinorrea y rinorragia, que no se objetivaron hasta cuatro días después y que él imputa a la propia conducta del paciente "por haberse sonado la nariz" (folio 126). Esta conclusión no la fundamenta el Dr. G. en manifestación alguna del enfermo ni en su exploración, sino que se trata de una mera presunción, como se infiere de la manifestación que efectúa a continuación: "seguramente por ello, en lugar de consultar conmigo, incluso por teléfono, optó por recabar asistencia médica de otros". Ni en la historia clínica del paciente (folio 59) que refleja su evolución durante su estancia en el Hospital S. C., ni en su informe posterior (folio 76) menciona el Dr. G. la existencia de comunicación orosinusal, extremo éste que sí va a referir el cirujano maxilofacial que acude en ayuda de aquél ante las complicaciones surgidas en la intervención. El Dr. R. señala, entre las razones que aconsejaron terminar la operación de forma inmediata abandonando parte del ápice radicular, "la vecindad del seno maxilar con una leve comunicación que podría aumentar y ser origen de complicaciones tardías", afirmando que la prolongación de la intervención podría generar complicaciones del seno maxilar. La ausencia de cualquier referencia a dicha comunicación orosinusal en la historia clínica elaborada por el Dr. G. y su constatación, por primera vez, por el facultativo (Dr. R.) que se suma a la operación cuando ya se ha realizado una ostectomía muy ampliada, parece confirmar que dicha apertura sinusal no existía con anterioridad a la intervención, siendo ocasionada en el transcurso de ésta.
De la valoración conjunta de los informes incorporados al expediente se desprende que durante la intervención a que fue sometido el Sr. O. para la extracción de un cordal incluido, se le ocasionó una comunicación orosinusal que facultativos ajenos a la operación han calificado como de origen iatrogénico al derivar de una actuación quirúrgica inadecuada. Siendo ello así, no cabe sino concluir declarando que existe nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños causados, que devienen antijurídicos en tanto que el paciente no está obligado a soportarlos, pues la complicación surgida no es debida a su propio estado o a la evolución de su enfermedad, sino a una quiebra de la lex artis que genera responsabilidad en la Administración sanitaria.
SEXTA.- Cuantía de la indemnización.
El reclamante pretende una indemnización de 41.049,13 euros por los 683 días que ha estado en tratamiento hasta alcanzar la curación de las lesiones sufridas, lo que arroja un valor unitario por día de 60,10 euros.
Frente a esta pretensión la propuesta de resolución reduce la indemnización a 48,08 euros por día en virtud de un criterio sentado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencias de junio de 2003, apelando a criterios establecidos jurisprudencialmente en materia civil y penal, que establece dicha cantidad para cada día de baja. Sin embargo, debe advertirse que de los 683 días durante los que el paciente se encuentra sometido a tratamiento, tan sólo son de baja 54, desde el 15 de enero al 9 de marzo de 2001, de conformidad con el informe de su médico de Atención Primaria (folio 70), por lo que a los 629 días restantes no cabría aplicar la misma valoración. No existiendo otra referencia objetiva para efectuar la cuantificación es por lo que se propone acudir como mera pauta orientativa al baremo contenido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que sí diferencia entre los días de baja impeditivos, en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual -indemnizados a razón de 41,806401 euros por día en el 2001-, y los no impeditivos, cuyo valor para el 2001 se sitúa en 22,513913 euros diarios.
Así, aplicando dicho criterio de valoración al supuesto sometido a consulta, arrojaría el siguiente resultado:
- 54 días impeditivos (del 15-1-01 al 9-3-01) x 41,806401 =2.257,54 euros
- 629 días no impeditivos (13 y 14 de enero de 2001, más el período comprendido desde el 10-3-01 al 25-11-02) x 22,513913 = 14.161,24 euros
TOTAL 16.418,78 EUROS
Por ello, la cuantía indemnizatoria habría de limitarse a dicha cantidad, sin perjuicio de la actualización que proceda en virtud de lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en tanto que aprecia la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la inadecuada asistencia sanitaria prestada al Sr. O. H..
SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria debe fijarse de conformidad con lo señalado en la Consideración Quinta.
TERCERA.- La resolución que se adopte debe notificarse a la clínica concertada.
No obstante, V.E. resolverá.
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