Dictamen 58/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 58/06
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª V. F. M., en nombre y representación de su hija menor de edad M. G. F., debida a accidente escolar.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos o psíquicos no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 23 de diciembre de 2004, D. V. F. M. interpone reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración regional, solicitando una indemnización de 14.000 euros, por los daños padecidos por su hija de tres años de edad, M. G. F., el 5 de octubre de 2004 en el Colegio Público "Francisco Noguera Saura", de San José de la Vega (Murcia).
Relata la reclamante que, cuando acudió al Colegio al final de la jornada de la mañana a recoger a su hija, su tutora le informó que un niño, durante el tiempo de recreo, había pegado a la niña detrás de los servicios, indicándole que no se preocupara, pues eran "cosas de niños". Asimismo le dijo que, durante el mismo recreo, también habían pegado a otro niño.
Al examinar a su hija observó diversas contusiones por todo el cuerpo, mordeduras y arañazos, razón por la cual acudió a un médico que constató las siguientes lesiones, enumeradas en informe aportado junto a la reclamación:
- Lesión por mordedura en antebrazo derecho de 3x4 cm.
- Lesión en pómulo izquierdo de 3,5x 2,5 cm. Por contusión.
- Varias lesiones líneas (sic) en cuello.
- Contusión en espalda de 2x2 cm.
Al día siguiente mantuvo una entrevista con el Director del Colegio, afirmando la reclamante que éste manifestó su ignorancia de lo sucedido, primero, para luego mostrarse indiferente. Ante dicha actitud acude a la Inspección Educativa, siendo atendida por el Inspector de Zona, quien le manifiesta que se observan ciertas negligencias, especialmente zonas ocultas en el patio, lo que es contrario a la normativa, ya que el patio debe estar totalmente visualizado para los profesores que se ocupan de la vigilancia.
El 8 de octubre la niña continúa con dolores, por lo que es atendida en el Servicio de Urgencias de la Clínica Virgen de la Vega, de Murcia, constando en el parte de urgencias que la niña padece "múltiples contusiones, hematomas en tronco y piernas. Erosión en cara y espalda".
Según la interesada, la niña no ha vuelto al Colegio en que sufrió la agresión, siendo matriculada en otro centro. Como consecuencia del incidente, Myriam presenta alteraciones en la conducta (llantos sin motivo, miedos, demanda continua de protección materna, trastornos en el sueño e incontinencia, la cual ya había superado tiempo atrás). Sometida a estudio en un centro psicológico privado, la menor presenta "síntomas compatibles con trastorno adaptativo con ansiedad", lo que determina que deba continuar en tratamiento psicoterapéutico.
Evaluada la niña por un especialista en valoración del daño personal, éste constata la existencia de "dos cicatrices hipercrómicas, una de dos centímetros en la espalda, región dorsal y una de tres centímetros en mejilla izquierda visibles todavía".
Para la reclamante, el daño padecido por su hija proviene de un anormal funcionamiento del servicio educativo, ante la falta de control sobre los alumnos, considerando que, de haberse cumplido las prescripciones de la Orden de 29 de junio de 1994, del Ministerio de Educación y Ciencia, por la que se aprueban las instrucciones que regulan la organización y funcionamiento de las escuelas de Educación Infantil y Primaria, cuyo artículo 79 exige la presencia durante el recreo de "un maestro por cada treinta alumnos, o fracción, de educación infantil, procurando que siempre haya un mínimo de dos maestros", el incidente no se habría producido.
Considera la reclamante que existe una omisión del deber de vigilancia (culpa in vigilando) que incumbe a la Administración educativa sobre los escolares puestos a su cargo, pues los profesores no adoptan las medidas pertinentes de cuidado y atención sobre los alumnos en el recreo, máxime cuando la edad de éstos oscila entre los 3 y los 5 años y el lugar donde juegan presenta zonas ocultas a la vigilancia. Además, el niño que agredió a M. había protagonizado ya otras peleas el mismo día de los hechos y su víspera, sin que se le vigilara de forma especial aun cuando los profesores conocían su carácter violento.
Afirma la reclamante desconocer, en el momento de presentar su solicitud, el alcance de las lesiones padecidas por la niña, por lo que, con sometimiento expreso al baremo para la valoración de los daños personales acaecidos en accidentes de circulación, estima prudencialmente que la indemnización debe ser de 14.000 euros.
Finaliza su reclamación proponiendo diversa prueba testifical (declaración de la tutora, del Director del Colegio y del Inspector de Zona, así como de los distintos facultativos que asistieron a la niña; también se solicita la declaración del padre de la niña y de la propia interesada) y documental.
Acompaña a la solicitud la siguiente documentación:
- Reportaje fotográfico, en el que se aprecian diversos hematomas y erosiones en cara, cuello y espalda de la niña, así como marca de mordedura en un antebrazo.
- Informes médicos descriptivos de las lesiones físicas.
- Informe psicológico.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución de 18 de febrero de 2005, de la Secretaría General de la Consejería consultante, se designa instructor, advirtiéndose una absoluta paralización del procedimiento, pues ninguna actuación se produce hasta que el 5 de julio de 2005 la interesada solicita el certificado de silencio administrativo, que será expedido el 6 de septiembre siguiente y notificado el 27 del mismo mes.
TERCERO.- El 9 de septiembre de 2005 la interesada interpone recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo de su reclamación de responsabilidad patrimonial.
Consta en el expediente la demanda en la que, tras reiterar los hechos y fundamentos contenidos en su reclamación inicial, la actora solicita una indemnización de 12.015,27 euros, amparándose en el baremo establecido por la normativa de seguros, conforme al siguiente detalle:
- 690,35 euros por secuelas físicas, consistente en perjuicio estético ligero, por cicatriz de 1,5 cm. hipercrómica en mejilla izquierda y mancha hipercrómica en espalda de 1,5 cm. ovalada, a la que atribuye un punto.
- 7.381, 62 euros en concepto de secuelas psicológicas, consistentes en trastorno por estrés agudo equiparable a una neurosis postraumática, valorada en 9 puntos.
- 2.673,3 euros, por los 105 días no impeditivos. El cómputo de tales días comprende desde el 4 de octubre de 2004 (fecha de la agresión) al 17 de enero de 2005, fecha del alta definitiva.
- 250 euros, por honorarios del especialista en valoración del daño corporal.
- 1.020 euros, por honorarios de psicólogo.
CUARTO.- Con fecha 7 de octubre de 2005 el instructor solicita al Director del Colegio donde ocurrieron los hechos informe acerca de los mismos.
Emitido el referido informe el 11 de octubre de 2005, se indica que en el momento de producirse el incidente, durante el segundo recreo, cinco profesoras vigilaban a los niños. Relata lo sucedido en los siguientes términos:
"El niño C. R. M. B., de Infantil 3 años, al que ya había amonestado sentándolo en un banco por pegar a otros niños, pegó a M. G. F., de la misma clase.
Los hechos ocurrieron junto a la fuente que hay entre los dos pabellones de Infantil cuando ya se estaban llamando a las filas.
La tutora, que estaba de guardia, en ese momento se encontraba en el aseo atendiendo a una niña que se había hecho pipí. Los niños fueron separados por la profesora M. D. M. P., y la niña fue curada por G. Z.G..
Se le observó un golpe en la cara, bocado en el brazo y arañazos en el cuello.
La niña se calmó pronto en la clase y no se vio en ese momento motivo para llamar a la madre pues las heridas no eran graves y faltaba poco para salir.
Al salir, se cogió a la niña de la mano para que no se fuera sin hablar con la madre. Cuando llegó se le explicó lo que había pasado, al preguntar donde había ocurrido, se le indicó que en ese momento no lo sabía bien, pues no había podido hablar con la profesora que los separó, ya que mientras la curaban ya había entrado a clase con sus alumnos".
QUINTO.- Con fecha 1 de diciembre de 2005 se designa nueva instructora del procedimiento, que recaba sendos informes de la Inspección de Educación y de la Unidad Técnica de Centros Educativos.
1) Según el Inspector actuante, "oídos, el Equipo Directivo, maestra-tutora y demás maestros de Educación Infantil y vistos el patio de recreo y otras dependencias, no observa irregularidades en relación con la organización y desarrollo de la vigilancia y cuidado de los alumnos en los tiempos de recreo ni en los espacios destinados al mismo. Considera que en el incidente al producirse de manera inesperada, no pueden ser evitadas las lesiones producidas a pesar de la inmediata intervención de la maestra encargada de la vigilancia, y se limita a insistir al Equipo Directivo y Docente que las medidas de vigilancia deben de extremarse en los niveles de Educación Infantil.
(...)
...no se detecta negligencia en el ejercicio de sus funciones por parte del profesorado o Equipo Directivo, ni zonas en el patio de recreo consideradas peligrosas para la seguridad de los niños, por lo que no se emitió informe alguno con propuesta de incoación de expediente disciplinario ni de otras medidas.
(...)
... se tiene que resaltar la limitación del maestro responsable del cuidado y vigilancia de los niños en los tiempos de recreo y de actividades en el aula, para con su intervención conseguir evitar agresiones entre niños, con las consecuentes y lamentables lesiones y secuelas, debido a la rapidez con que se producen las mismas, cuando la maestra interviene separando a los dos niños que se pelean, el escaso tiempo trascurrido para llegar a los niños, hace inevitable el arañazo, el mordisco u otro tipo de lesión; por lo que a pesar de la diligente vigilancia de los maestros en los patios de recreo, el tipo de incidentes que nos ocupa, con diferentes niveles de lesiones y secuelas, se producen escapando al control del maestro vigilante."
2) La Unidad Técnica consultada, por su parte, informa que la normativa aplicable en la construcción de centros escolares no hace "ninguna mención a que por la disposición de los edificios que pueden conformar el recinto escolar, pudiera tener zonas ocultas en el patio, según se indica en la reclamación. Indicamos asimismo que en el espacio entre los dos edificios existía una fuente de agua para uso de los alumnos de forma que ese espacio ha sido siempre utilizado".
SEXTO.- Con fecha 25 de enero de 2006, la instructora remite al Director del colegio un pliego de preguntas para su respuesta por la tutora de la niña. La contestación de la docente se produce al día siguiente, describiendo el incidente en los siguientes términos:
"C. estaba pegando a M., una profesora los vio, se dirigió a ellos y los separó, ocurrió entre los dos pabellones de Infantil, al lado de la fuente de agua, dicha fuente es visible en una vigilancia normal.
La profesora que separó a los niños fue M. D. M., tutora de uno de los cursos de 5 años, G. Z., profesora de apoyo fue quien comenzó a curarla pues M. D. iba a entrar con sus alumnos, la tutora acabó con ella la curación que consistió en la limpieza y desinfección con betadine de los arañazos de cara y cuello y lavado del mordisco. Mientras se la curaba le íbamos hablando para que se calmara, como hacemos en todas las curas que se realizan a los alumnos, tratándola como si fuera nuestra propia hija. La niña poco a poco dejó de llorar y en la clase tuvo un comportamiento normal, no viendo la tutora necesaria otra intervención.
El alumno que causó el incidente se le reprendió y explicó que los niños/as no tienen que pelear sino ser amigos y jugar. El día siguiente estuvo durante el recreo sentado en el banco.
El mismo día el niño había pegado a otro y también se le tuvo sentado, aunque se levantó en dos ocasiones. Esta primera vez pegó sin morder o arañar.
El niño era y sigue siendo inquieto, de vez en cuando pega, pero como lo puede hacer otro niño. Hay que tener en cuenta que los hechos ocurrieron durante los primeros días de su escolarización, en el periodo de adaptación, el que los niños aún no han asimilado las normas. Es además de los menores de la clase, en ese momento no tenía todavía los tres años, y a esta edad les resulta difícil adaptarse a nuevas normas y al trato con otros niños y niñas.
Entre menores es inevitable que surjan peleas y disputas, de este suceso en concreto no logramos que nos diera una explicación, si la niña le había dicho o hecho algo con anterioridad para que reaccionara de este modo.
Como he mencionado antes es inevitable que haya peleas o niños que peguen, esto ocurre en cualquier zona del patio y la zona en que ocurrió no se destacaba del resto del patio en cuanto a número de incidentes.
Ya en el anterior informe se dijo que al explicar a la madre lo ocurrido no le pude responder con exactitud dónde había pasado puesto que yo no lo vi y no había podido hablar con la profesora que los había separado; posteriormente hablé con ella por teléfono y le dije que viniera y que hablara con la profesora para que le explicase dónde había pasado, indicándole que la esperaba el día siguiente, pero ya no volvió al colegio".
Al día siguiente, la instructora abre el trámite de audiencia, del que no hará uso la interesada, al no presentar alegaciones ni documento alguno.
SÉPTIMO.- Consta en el expediente la entrevista inicial que se realiza a los padres de alumnos de Educación Infantil al inicio del curso (23 de septiembre de 2004) y en ella se manifiestan, entre otros aspectos, que la pequeña todavía carecía de control de esfínteres durante la noche y que sufría pesadillas.
OCTAVO.- El 27 de febrero de 2006 se solicitó a la Dirección General de Enseñanzas Escolares informe acerca de los daños psicológicos padecidos por la niña y su conexión con la actuación de los profesores durante y tras el incidente. Este informe no obra en el expediente, afirmándose en la propuesta de resolución que no ha sido emitido.
NOVENO.- Con fecha 8 de marzo de 2006 se dicta propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, al considerar la instructora que se produjo una omisión del deber de vigilancia que incumbía a los profesores encargados del control de los alumnos durante el recreo. No obstante reduce a la cantidad de 1.500 euros la indemnización a abonar a la interesada, al no considerar acreditados determinados extremos y criterios utilizados para efectuar la valoración.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, V. E. remitió el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el pasado 15 de marzo de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre la propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. En lo que se refiere a la legitimación activa, cabe señalar que la reclamación fue formulada por persona que dice ostentar la representación legal de la menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 162 del Código Civil. No obstante, no consta en el expediente documentación acreditativa del parentesco entre la reclamante y la menor, lo que debió llevar al primer instructor del procedimiento a requerir la subsanación del defecto de representación, en aplicación del artículo 32.3 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; la Consejería de Educación y Cultura es competente para resolver el presente procedimiento, al tratarse de unos presuntos daños imputados al funcionamiento del servicio público regional de educación en el que se integra el centro público donde ocurrió el accidente.
II. La solicitud fue presentada dentro del plazo de un año establecido por el artículo 142.5 LPAC para la prescripción del derecho a reclamar.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, procede hacer las siguientes consideraciones:
a) La tramitación del procedimiento se extiende ya durante más de quince meses, excediendo en mucho el plazo máximo que para la sustanciación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial fija el artículo 13.3 RRP (seis meses).
Resulta especialmente reprobable la absoluta paralización del procedimiento que se advierte tras la designación del primer instructor, sin que llegue éste a efectuar actuación alguna antes de que transcurra el referido plazo de seis meses y la interesada solicite la certificación de haberse producido el silencio administrativo. Una nueva infracción de plazo, ésta especialmente significativa, se da entre la recepción de dicha solicitud el 13 de julio de 2005 en el registro de la Consejería competente para resolver, y su notificación el 27 de septiembre, cuando el artículo 43.5 LPAC establece un máximo de 15 días para expedirlo.
b) De las pruebas propuestas y no practicadas.
No consta que se hayan practicado todas las pruebas propuestas por la interesada, ni que se haya dictado resolución motivada por la instructora rechazándolas por ser manifiestamente improcedentes o innecesarias (artículo 80.3 LPAC y 9 RRP).
Como ya advirtiera el Consejo Jurídico en Dictamen 165/2003, el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento no es omnímodo, y así lo ha entendido el legislador en el artículo 80.3 LPAC, al posibilitar al instructor rechazar pruebas propuestas por los interesados, aunque, dada su trascendencia para el ejercicio de su derecho por el ciudadano, rodee tal decisión de garantías. Tal carácter cabe predicar de la exigencia de una resolución expresa, garantía aparentemente formal pero que presenta evidentes repercusiones de índole material, pues ha de ser motivada. Y dicha motivación ha de atender, precisamente, al carácter improcedente o innecesario de la prueba propuesta, bien porque no guarde relación con el objeto del procedimiento -prueba improcedente o, en terminología del artículo 283.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), impertinente-, o bien porque no resulte idónea para la aclaración de los hechos -prueba innecesaria o inútil (artículo 283.2 LEC)-. Además, la improcedencia o no necesidad de la prueba, según el artículo 80.3 LPAC, habrá de ser manifiesta, esto es, que se presente de forma clara y patente.
De hecho, en el supuesto sometido a consulta, y aunque los hechos alegados por la interesada no han sido tenidos por ciertos por los sucesivos instructores del procedimiento, éstos no han abierto, como habría sido procedente, el correspondiente período de prueba (artículo 80.2 LPAC), ni se pronuncian de manera expresa acerca de diversas pruebas testificales ("declaración", en términos de la reclamante) propuestas por ella. Este inmotivado rechazo de la prueba cabe calificarlo de arbitrario y podría dar lugar a indefensión cuando, sin justificación expresa alguna, se impide al interesado traer al procedimiento elementos de juicio y pruebas que convienen a su defensa.
Ello no obstante, tanto el sentido estimatorio de la propuesta de resolución como el silencio de la reclamante cuando, con ocasión del trámite de audiencia, se aquieta ante la no práctica de la prueba por ella propuesta, llevan a este Consejo Jurídico a considerar que no procede retrotraer las actuaciones sea para llevar a efecto la prueba, sea para dictar resolución expresa acerca de su rechazo. Sin perjuicio, debería completarse la propuesta de resolución con un pronunciamiento motivado acerca de la prueba propuesta y no practicada.
Esta consideración acerca de la actitud silente de la interesada en el trámite de audiencia, que lleva al Consejo Jurídico a entrar en el conocimiento del fondo del asunto, sin entender precisa la retroacción del procedimiento para practicar las pruebas omitidas, debe ser interpretada en sus justos términos, es decir, como un razonamiento basado en el principio de economía procesal, de forma que se evite la mayor demora del procedimiento (ya se han invertido 15 meses en su tramitación) y la sustanciación de trámites cuya incidencia en la resolución pueda presumirse nula.
Resulta necesario efectuar tal advertencia ante la siguiente consideración, contenida en el hecho octavo de la propuesta de resolución: "a pesar de haber solicitado prueba testifical la reclamante en su escrito de reclamación, ésta no ha cumplimentado el trámite referido (audiencia) hasta la fecha". Parece necesario insistir en que tanto la apertura del período de prueba como la práctica de las propuestas es una decisión que incumbe al instructor del procedimiento y que debe ser tomada durante la fase de instrucción lo que, en cualquier caso, no puede confundirse con el trámite de audiencia. En consecuencia, el hecho de llegar al trámite de audiencia con omisión de cualquier pronunciamiento expreso y previo acerca de la actividad probatoria a desarrollar, aun cuando la Administración no tiene por ciertos los hechos en que se basa la reclamación, y a pesar de la expresa proposición de prueba efectuada por la interesada, pone de manifiesto una incorrecta instrucción que debe ser corregida, al menos en parte, mediante la manifestación en la propuesta de resolución de los motivos que llevan a la instructora a rechazar la práctica de las pruebas solicitadas por la instructora.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
Según el artículo 139 LPAC cuando la Administración Pública, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ocasiona un daño a los particulares, éstos tienen el derecho a que aquélla les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor. Además, el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente con relación a una persona o grupo de personas, siempre que éstas no tengan el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. De esta manera, la responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta configurada como una responsabilidad objetiva y directa.
Ahora bien, el Consejo Jurídico, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes emitidos en supuestos similares al presente, ha de destacar que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el mero hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999). Asimismo el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de febrero de 1998, indicó que "durante el desarrollo de las actividades escolares, extraescolares y complementarias el profesorado tiene el deber de observar la diligencia propia de los padres de familia".
Así pues, en el expediente sometido a consulta deben examinarse los extremos siguientes:
a) El daño.
b) De concluirse que existió daño, si éste guarda la necesaria relación de causalidad con el servicio público educativo.
I. El daño.
A efectos sistemáticos y en orden a evitar innecesarias reiteraciones, baste aquí con afirmar que se entiende acreditada la producción de un daño, con remisión expresa a la Consideración Cuarta de este Dictamen, donde se efectúa un detallado razonamiento acerca de la existencia del daño, su extensión y la cuantificación económica del mismo a efectos indemnizatorios.
II. La relación causal.
De los artículos 139 y 141 LPAC se desprende que la Administración Pública ha de responder por los daños que, causados por el funcionamiento de los servicios públicos, los particulares no tengan el deber jurídico de soportar.
Acreditada la existencia de determinados daños que son objeto de la reclamación que nos ocupa, y sin perjuicio de lo que sobre los mismos se dirá en la siguiente Consideración en orden al alcance del deber de su resarcimiento por la Administración, procede analizar primeramente la existencia de relación de causalidad entre los mismos (ahora genéricamente considerados) y el funcionamiento de los servicios públicos regionales.
Desde esta perspectiva, hemos de coincidir con la propuesta de resolución en que, por las razones que la misma expresa, es decir, por no adecuarse la labor de guarda y cuidado ejercida por los profesores al estándar que, atendidas las peculiares circunstancias concurrentes en el supuesto, era exigible, cabe considerar que los daños sufridos por la pequeña encuentran su fundamento causal en la omisión del deber de vigilancia que a aquéllos incumbía.
El deber de cuidado que corresponde a los profesores respecto de los menores puestos a su cargo es equiparable con el de observar la diligencia propia de los padres de familia (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de febrero de 1998), estándar éste que resulta modulable según las circunstancias de cada caso. Por ello, si bien con carácter general puede aceptarse que resulta inevitable que entre los niños surjan actitudes violentas o agresivas, como afirma la tutora responsable de la niña (folio 82 del expediente) y confirma la Inspección de Educación (folios 66 y 67), que deriven en peleas o disputas susceptibles de producir heridas o daños a los escolares, en el supuesto sometido a consulta concurren determinadas peculiaridades que elevan el estándar de cuidado exigible a los docentes.
En efecto, según se desprende de la información dada por la tutora, el mismo día del incidente el agresor ya había mostrado actitudes rudas y belicosas hacia los compañeros, pegando a otro niño, lo que le había reportado la consiguiente reprensión y sanción, pues hubo de permanecer sentado en el banco durante el recreo. Los antecedentes del niño obligaban al profesorado a extremar la vigilancia sobre él, lo que, de haberse hecho, podría haber evitado la posterior agresión (segunda que protagonizaba el alumno en el mismo día).
La materialización del riesgo que para la convivencia en el colegio suponía la omisión de una vigilancia adecuada sobre el referido alumno fue la agresión sufrida por la hija de la reclamante.
El resto de circunstancias puestas de manifiesto por la tutora, si bien demuestran que no hubo negligencia en la labor de los profesores, siempre condicionada por la limitación de medios y recursos disponibles, no hacen sino confirmar que era necesario elevar el nivel de cuidado sobre los alumnos, pues resulta evidente que, al tratarse de los primeros días de escolarización, su corta edad (dos y tres años) y, por ende, su natural dificultad para el aprendizaje y comprensión de las normas de convivencia en el centro, era posible y previsible que se produjeran episodios violentos como el acaecido.
La antijuridicidad del daño sufrido por la hija de la reclamante, que no tenía el deber de soportar, completa los elementos o requisitos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, que ha de ser declarada en el supuesto sometido a consulta.
CUARTA.- El daño y su extensión. Cuantía indemnizatoria.
En la determinación de la existencia o no de daño y su extensión, ha de tomarse como referencia el escrito de demanda que se inserta en el procedimiento contencioso-administrativo incoado por la reclamante como consecuencia del silencio administrativo producido. La opción por este documento frente a la reclamación inicial se fundamenta en que aquél es mucho más detallado que ésta en la descripción de los diversos componentes del daño, pudiendo calificar su evaluación como definitiva, frente a la provisionalidad expresamente invocada por la interesada de la valoración económica efectuada en la reclamación inicial, dada la ausencia de consolidación del daño en el momento de redactarla.
Atendiendo, pues, a la demanda, el daño invocado puede descomponerse en los siguientes elementos:
a) Secuela física, consistente en perjuicio estético ligero, por cicatriz de 1,5 cm. hipercrómica en mejilla izquierda y mancha hipercrómica en espalda de 1,5 cm. ovalada. Se valora en 1 punto, conforme al baremo aplicable en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
La propuesta de resolución, por su parte, aunque discute la forma en que se ha efectuado la valoración de ese daño, por la falta de concreción de los criterios utilizados, no afirma expresamente que no exista perjuicio estético, aunque finalmente lo ignora al momento de establecer la cuantía indemnizatoria.
Cabe recordar aquí que, si se acepta el referido baremo como pauta orientativa de la valoración del daño, debe atenderse a los criterios que en el mismo se establecen. Así, de conformidad con las reglas de valoración del perjuicio estético establecidas por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, "el perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona"; es el "existente en el momento de la producción de la sanidad del lesionado (estabilización lesional) ...La imposibilidad de corrección constituye un factor que intensifica la importancia del perjuicio"; "ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta como parámetros de medición de la intensidad del perjuicio estético".
De acuerdo con tales reglas, y atendiendo al informe aportado al procedimiento de responsabilidad patrimonial por la reclamante, que acredita la existencia de cicatrices hipercrómicas en cara y espalda 72 días después del incidente, siendo tales cicatrices acordes con las heridas apreciadas en el reconocimiento médico efectuado a la niña el mismo día de sufrir la agresión, puede estimarse acreditada la existencia del daño constitutivo de perjuicio estético ligero. Del mismo modo su valoración en 1 punto (la mínima posible) debe considerarse prudente y adecuada.
b) Secuelas psicológicas, consistentes en trastorno por estrés agudo equiparable a una neurosis postraumática, valorado en 9 puntos.
La propuesta de resolución considera desproporcionada la valoración efectuada, pues dada la edad de la niña y la entidad de la agresión padecida, la afectación psicológica no puede considerarse que sea de por vida.
En el procedimiento administrativo, ante la ausencia de normas específicas sobre valoración de la prueba, habrá de estarse a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, efectuar un razonamiento según las reglas de la sana crítica (artículo 348). En el supuesto sometido a consulta, la reclamante aporta un informe técnico, emitido por psicólogo, que equipara el diagnóstico por él efectuado (trastorno por estrés agudo) a una neurosis postraumática "por exclusión de los demás síndromes explicitados en la Ley 30/95", que valora en 9 puntos del baremo de constante referencia.
Probablemente las dudas de la instructora al valorar la prueba esgrimida por la interesada deriven de la ausencia de intervención de los servicios públicos en el proceso terapéutico-asistencial de la pequeña y en la determinación de las consecuencias psicológicas que para ella pudo tener la agresión sufrida. Ahora bien, tales dudas no pueden amparar un absoluto desprecio de la prueba, si no es mediante su objetivo contraste con otros datos ya obrantes en el expediente o la aportación al procedimiento de elementos de juicio técnicos que rebatan las conclusiones del informe psicológico. Careciendo la instructora de los conocimientos especializados precisos para efectuar una evaluación psicológica de la menor, aquélla no puede ignorar una pericia que afirma la existencia de secuelas psicológicas, lo que hace cuando manifiesta que el cuadro dibujado podría corresponder a cualquier niño de tres años, lo que le lleva a considerar que no queda probado el daño psicológico.
En estos supuestos, las concretas circunstancias de cada caso serán las que determinen la conveniencia de someter los informes de los profesionales privados al parecer de los oportunos servicios públicos especializados. Así lo entendió la propia instructora, quien solicitó informe del Servicio de Atención a la Diversidad (Dirección General de Enseñanzas Escolares), acerca de la verosimilitud de la existencia de nexo causal entre la actuación de los profesores y los daños psicológicosalegados, si bien no esperó a obtener respuesta, pues elaboró la propuesta de resolución tan sólo seis días después de haber solicitado el informe.
En cualquier caso, careciendo el expediente de cualquier valoración técnica especializada efectuada por la Administración, la instructora no puede ignorar las conclusiones del informe psicológico. Sí puede discutir, como efectivamente hace, que los términos en los que aquél se expresa no sean concluyentes en la determinación de la relación causa-efecto existente entre la agresión y los daños psicológicos advertidos en la niña. Ahora bien, debe advertirse que el informe psicológico inicial sí recoge de manera expresa como motivo por el que los padres solicitan evaluación y tratamiento psicológico, el haber sufrido el incidente que da lugar a la reclamación. Además, existe un documento en el expediente que permite obtener una imagen acerca del carácter y de la conducta de la niña en fechas anteriores (apenas once días antes) al incidente: la entrevista efectuada por el Centro a los padres al comienzo de la escolarización de M. En las páginas 88 y siguientes del expediente, los padres de la menor afirman que ésta no tenía problemas relacionados con el sueño, salvo la existencia de pesadillas nocturnas y la ausencia de control de esfínteres durante la noche, y que su carácter era extrovertido, alegre, cariñoso, nervioso y simpático.
Del contraste de dichas manifestaciones con el informe psicológico de la niña pueden extraerse las siguientes conclusiones:
a) La niña, antes del incidente, no tenía problemas del sueño, salvo los relatados, de donde cabe inferir que las "dificultades en la concentración del sueño" puestas de manifiesto por el psicólogo, sí serían debidas a la agresión, pues con anterioridad la niña se iba sola a la cama y dormía de 9 a 10 horas.
b) Síntomas como la extrema inseguridad y la demanda de protección de la madre no parecen compatibles con un carácter extrovertido, de donde puede deducirse que su origen está en un acontecimiento posterior a la entrevista.
c) Síntomas descritos en el informe psicológico como los llantos incontrolados por la noche y la enuresis secundaria pueden ser reconducidos a las pesadillas y a la ausencia de control de esfínteres durante la noche, por lo que éstos no tendrían su origen en la agresión, sino en la natural inmadurez psicológica de una niña de tan corta edad.
A lo anterior se suma que: a) en el informe elaborado por el psicólogo, el 5 de noviembre de 2004, es decir, un mes después del incidente, consta que el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad tiene un pronóstico muy favorable; b) la corta edad de la niña; y c) el tratamiento fue relativamente corto, pues el alta definitiva, de conformidad con la demanda, se habría producido el 17 de enero de 2005.
En definitiva, la preexistencia de síntomas no causados por la agresión, el pronóstico tan positivo, la corta edad de la niña y el alta producida en tan breve espacio de tiempo, mueven al Consejo Jurídico a considerar que la valoración de las secuelas psicológicas de la pequeña en nueve puntos resulta excesiva, estimando más adecuada la mínima prevista para la secuela, es decir, 5 puntos.
d) 105 días no impeditivos. El cómputo de tales días comprende desde el 4 de octubre de 2004 (fecha de la agresión) y el 17 de enero de 2005, fecha del alta definitiva.
En este concepto la reclamante se ha limitado a aplicar de forma mimética las indemnizaciones del baremo de accidentes de circulación, sin que haya aportado ningún dato que permita determinar en qué medida el incidente afectó a la actividad escolar de la niña, más allá de su matriculación en otro centro.
Se ha de partir de la base de que la indemnización por los días de baja de la menor no puede determinarse en función de las rentas dejadas de percibir, puesto que la alumna no se encontraba en edad laboral (3 años), sino en función de la afectación a su actividad, es decir, los días en que la alumna no pudo asistir a clase y aquellos otros en los que, aun cuando acudiera a clase, jugara, etc., su ejecución le pudiera resultar molesta, como indicamos en nuestros Dictámenes núm. 94/03 y 134/04. En el caso de accidentes escolares se mantiene el criterio de valorar la incapacidad por afectación al rendimiento escolar, conforme a reiteradas sentencias de la Audiencia Nacional, la doctrina del Consejo de Estado y la de otros órganos consultivos autonómicos; por su interés reproducimos parte del Fundamento Jurídico Quinto de la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 2 de julio de 2002, también referida a un accidente escolar, que señala, en cuanto a la indemnización por incapacidad, que "dado que la lesionada tenía ocho años de edad al momento del accidente, su única actividad es la de acudir al centro escolar y su valoración debe corresponderse con esos días de ausencia al centro y la afectación en su caso al rendimiento escolar". En el mismo sentido, las Sentencias de dicha Audiencia de 16 de julio y 26 de septiembre de 2002, 1 de marzo de 2001, 9 de junio de 1999 y 4 de marzo de 1998. Asimismo la Sentencia de 15 de marzo de 1999 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, considera proporcionada la indemnización por los días que la niña estuvo impedida para acudir al colegio. A mayor abundamiento, la doctrina del Consejo de Estado señala que la condición de escolar del lesionado excluye la eventual pérdida de renta, sea salarial o de cualquier otra especie (por todos, Dictámenes núms. 3410 y 1278 del año 2001; 3364, 1545 y 602 del año 2000 y 2962 del año 1999), llegando, incluso, a excluir las rentas reclamadas por los días de baja del alumno, que sean impeditivos o no impeditivos, cuando no se acredita la existencia de un daño académico significativo, como hubiera podido ser la pérdida del curso académico u otro de naturaleza similar (Dictamen 407/2003). Por otra parte, el Consejo Consultivo Valenciano (Dictamen núm. 499/2003) ha señalado: "A este respecto ha de recordarse, como ya hacía ante supuestos de hechos similares, el dictamen 374/2003 de este Consejo, que la niña, por su edad, no desarrolla actividad profesional ni actividad que se viera especialmente perturbada por la lesión sufrida. Es por ello que puede compartirse el criterio de la propuesta de resolución en relación con la existencia únicamente de 17 días impeditivos correspondientes a sus faltas de clase". También el Dictamen núm. 505/2003 del mismo órgano consultivo ahonda en la cuestión, centrándose en los días que la menor se ausentó del centro escolar: "Como este Consejo ha reiterado, las cantidades de dicha tabla de indemnizaciones tiene carácter meramente orientativo, sin que se estime muy adecuado "el concepto de día de baja impeditivo" para una menor de tan sólo cinco años".
La reclamación, sin embargo, no alumbra dato alguno que permita determinar qué incidencia tuvieron los hechos en que aquélla se basa sobre el rendimiento escolar de la niña, encontrándose ésta por lo demás en un nivel educativo de escolarización voluntaria (artículo 11.1, Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación). De hecho, es significativo que todo el período de "incapacidad" por el que se reclama sea calificado por la interesada como "días no impeditivos".
En definitiva, se advierte que la interesada no acredita las limitaciones que, durante el período indicado, sufrió la vida en general de la niña y, en particular, su actividad escolar, es decir, si durante dicha etapa, que la propia reclamante considera no impeditiva, el accidente afectó al rendimiento escolar, en qué medida el comportamiento social de la niña se pudo ver alterado, o si sufrió limitaciones para realizar determinadas actividades, etc., que es el criterio utilizado por las sentencias anteriormente citadas para determinar la cuantía indemnizatoria por los días de incapacidad en los accidentes escolares. Por el contrario, se ha limitado a reclamar una cantidad indemnizatoria basada en el tantas veces citado baremo, sin justificar nada más, como si la niña (entonces de 3 años de edad) hubiera dejado de percibir unas rentas laborales.
No procede, en consecuencia, abonar indemnización alguna por este concepto, pues no ha quedado suficientemente acreditado el daño alegado.
d) Honorarios del especialista en valoración del daño corporal.
No consta en el expediente administrativo documentación acreditativa del importe de tales honorarios, por lo que no cabe entenderlos suficientemente probados.
e) Honorarios de psicólogo.
Como ya expusiera el Consejo Jurídico en Dictamen 157/2004, el supuesto que nos ocupa, es decir, el de daños personales producidos por el funcionamiento de servicios públicos para cuya curación el interesado acude a la sanidad privada, en vez de al sistema público de salud al que tenía derecho por estar bajo la cobertura del sistema de Seguridad Social (circunstancia ésta que, no obstante, debería ratificarse en el expediente), ha sido abordado en diferentes ocasiones por el Consejo de Estado. Así, en su Dictamen de 5 de diciembre de 2000 (exp. 3098/2000), dicho Órgano Consultivo indicó lo siguiente:
"No procede indemnizar a la reclamante por los gastos médicos que ha realizado, fundamentalmente, porque, en su condición de funcionaria, tenia cobertura sanitaria pública, de tal manera que su legítima decisión de acudir a la sanidad privada en modo alguno puede implicar que la Administración deba soportar los gastos por tal motivo sufragados por la interesada.
Por lo demás, no consta que haya mediado urgencia vital (en cuyo caso debería haberse articulado la reclamación como un supuesto de reintegro de gastos), ni negativa injustificada al tratamiento en la sanidad pública, razón por la que la interesada debe asumir las consecuencias derivadas de su legítima decisión de acudir a la sanidad privada, pues otra solución implicaría en este caso que, a través del instituto de la responsabilidad, se estuviera incumpliendo la regulación legal relativa a los supuestos en los que, tratándose de personas con cobertura de la sanidad pública, procede abonar los gastos en la sanidad privada".
En esta línea, en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (exp. 3322/2003), recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".
En el supuesto sometido a consulta, la reclamante acudió con su hija, desde el primer momento, a servicios sanitarios privados, tanto para el reconocimiento inicial de la niña y curación de sus heridas físicas, como para su evaluación y posterior tratamiento psicológico, sin que en ningún momento conste que recabara la asistencia sanitaria pública.
Como se desprende del Dictamen de 5 de diciembre de 2000 antes citado, la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos o psíquicos no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada. Tal planteamiento es, por lo demás, plenamente coherente con la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa, pues si el deber de resarcimiento de los daños causados por la Administración a un concreto ciudadano es un mecanismo de solidaridad de ésta (es decir, de la comunidad de ciudadanos a la que representa) con aquél, es lógico que el mecanismo de reparación de los daños físicos y psíquicos sea el sistema sanitario público, esto es, el de Seguridad Social, que se nutre esencialmente, como es sabido, de la participación financiera solidaria del conjunto de los ciudadanos. Lo contrario, es decir, si los lesionados por causa imputable a la Administración pública pudieran elegir el sistema, público o privado, de asistencia sanitaria, no sólo se eludiría el régimen jurídico aplicable en materia sanitaria (que no excepciona, desde luego, los supuestos en que la demanda asistencial tenga su origen en una presunta responsabilidad patrimonial administrativa), sino que las obligaciones financieras para las Administraciones Públicas reclamadas serían, en muchas ocasiones, inasumibles.
En el supuesto sometido a consulta, es evidente que no puede aceptarse la existencia de una denegación o retraso asistencial de los servicios sanitarios públicos, porque no consta que la reclamante acudiera a los mismos. Tal circunstancia lleva a desestimar la indemnización de los gastos reclamados por los honorarios del psicólogo privado, pues la atención psicológica estaba cubierta por el sistema sanitario público.
Lo anterior presupone, claro está, la efectiva acreditación de que la menor estaba bajo la cobertura del Sistema Nacional de Salud, circunstancia que, aunque pudiera presumirse, no aparece cumplidamente acreditada. Por ello, procede la acreditación formal de que la menor tiene derecho a la asistencia sanitaria pública en los términos establecidos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social, y normas concordantes de aplicación. De ser así, habría tenido derecho a la asistencia especializada en materia de Salud Mental, prestación sanitaria facilitada directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud (Anexo I, Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, por el que se regula la ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud).
En conclusión, cabe considerar acreditado un daño consistente en:
a) Secuela de perjuicio estético ligero, valorada con 1 punto del baremo de referencia. Atendida la fecha del incidente (4 de octubre de 2004) y la edad de la niña (tres años), corresponde por tal concepto la cantidad de 668,95 euros.
b) Secuela psíquica de trastorno adaptativo con ansiedad, equiparable a una neurosis postraumática que se valora en 5 puntos, lo que determina una indemnización por este concepto de 3.694,29 euros (738,858735 x 5).
La suma de ambas cantidades arroja un resultado de 4.363,24 euros, cantidad a la que habrá de ascender la indemnización, una vez actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 141.3 LCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en la medida en que estima la reclamación, al apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración educativa por omisión del deber de vigilancia que le incumbía sobre los escolares puestos a su cargo.
SEGUNDA.- No comparte el Consejo Jurídico la cuantía indemnizatoria contenida en la propuesta de resolución, la cual debería calcularse de acuerdo a lo expuesto en la Consideración Cuarta de este Dictamen, en orden a conseguir un mejor cumplimiento del principio de indemnidad.
No obstante, V.E. resolverá.
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