Dictamen nº 121/2022

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de mayo de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Presidencia, Turismo, Cultura y Deportes (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 24 de febrero de 2022 (COMINTER 51663 2022 02 23-02 54), sobre Proyecto de Decreto por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de manifestaciones festivas de carácter religioso, cultural o tradicional que se realicen en la CARM con uso de artificios pirotécnicos, así como la formación de las personas que participen en las mismas  (exp. 2022_050), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2019 el Ayuntamiento de Ojós solicita a la Dirección General de Administración Local que la “Cohetada de Ojós” sea declarada como manifestación festiva.

A la luz de dicha solicitud y dada la ausencia de desarrollo normativo en la Comunidad Autónoma de la normativa estatal relativa al uso de pirotecnia, que atribuye a la Comunidad dicha declaración, así como diversas facultades conexas a ella, la Dirección General de Administración Local solicita a la Consejería de Presidencia y Hacienda que se realice dicho desarrollo normativo.

SEGUNDO.- El 22 de mayo de 2020, se elabora una MAIN inicial en modalidad abreviada, que enmarca la iniciativa normativa en el desarrollo de la Instrucción Técnica Complementaria número 18, “Manifestaciones festivas religiosas, culturales y tradicionales” (en adelante ITC18), del Real Decreto 989/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Artículos Pirotécnicos y de Cartuchería (RAPC). Dicha ITC18 tiene por objeto regular el uso de artículos pirotécnicos por grupos de consumidores reconocidos como expertos, en manifestaciones festivas, religiosas, culturales y tradicionales organizadas por colectividades, personas jurídicas, ayuntamientos, asociaciones o entidades jurídicas, etc. Se trata de eventos en los que el tipo y la forma de utilización de los artículos pirotécnicos requieren medidas específicas de organización y seguridad, así como la certificación acreditativa como consumidores reconocidos como expertos de los consu midores participantes en el mismo.

Señala la MAIN que en virtud de lo establecido en dicha ITC18 corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo reglamentario tanto de los aspectos a los que deben ajustarse las manifestaciones festivas en las que se usen artefactos pirotécnicos como de la formación que deben recibir los usuarios de dichos artefactos, denominados como “consumidores reconocidos como expertos (CRE)”. Así mismo, regular estas manifestaciones festivas “supone la oportunidad de crear un catálogo de esas manifestaciones en toda la Comunidad Autónoma, con la participación de todos los Ayuntamientos, clarificando los datos que obran en poder de la Dirección General de Administración Local y mantener con ello una actualización permanente en una nueva Base de datos”.

La regulación que se pretende aprobar es novedosa, toda vez que no existe norma regional que en la actualidad tenga idéntico objeto. De hecho, se señala la necesidad de dar de alta en la Guía de Procedimientos y Servicios tres nuevos procedimientos: “solicitud para el reconocimiento de manifestación festiva de carácter religioso, cultural o tradicional con uso de artificios pirotécnicos”, “solicitud de certificación acreditativa de consumidor reconocido como experto” y “declaración responsable para la acreditación como Entidad de formación de consumidores reconocidos como expertos”.

Tras señalar los hitos del procedimiento de elaboración reglamentaria a seguir por el Proyecto y justificar su ajuste a los principios de buena regulación, se afirma que aquél carece de impacto presupuestario y por razón de género.

La MAIN no analiza otros posibles impactos.

TERCERO.- Consta en el expediente que se dio traslado del texto normativo proyectado a las distintas Consejerías de la Administración regional.

Presenta observaciones la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social, por medio de un detallado informe de su Servicio Jurídico.

CUARTO.- El Consejo Regional de Cooperación Local informó en sentido favorable el Proyecto en su sesión de 30 de octubre de 2020, según consta en el expediente mediante certificación de la Secretaria del órgano colegiado expedida el 3 de noviembre.

Consta, asimismo, que el 14 de abril de 2021 se remitió el texto a la Federación de Municipios de la Región de Murcia en trámite de audiencia, sin que dicha entidad haya presentado alegaciones o sugerencias. 

QUINTO.- Remitido el Proyecto a la Delegación del Gobierno en Murcia, el 29 de abril evacua informe en el que se considera que el texto respeta la competencia exclusiva que el artículo 149.1, 26ª de la Constitución atribuye al Estado en materia de régimen de producción, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos. No obstante, formula una objeción al contenido del programa de formación para los CRE, que no recogería determinados aspectos de obligatoria inclusión.

SEXTO.- El 5 de mayo de 2021, el Director General de Administración Local eleva al titular de la Consejería de adscripción la correspondiente propuesta para la tramitación del texto como Proyecto de Decreto.

SÉPTIMO.- El 6 de mayo la Sección de Autorización de Espectáculos Públicos y Procedimiento Sancionador de la Dirección General de Administración Local elabora una Memoria sobre el Proyecto de Decreto, comprensiva del marco normativo y competencial en el que se inserta y señalando la oportunidad y justificación de los aspectos que son objeto de regulación. 

OCTAVO.- El 11 de mayo la Sección de Autorización de Espectáculos públicos y Procedimiento Sancionador de la Dirección General de Administración Local comunica a la Delegación del Gobierno que los contenidos que, según ésta, no se contemplaban en el programa formativo de los CRE, en realidad sí están recogidos en el Proyecto.

NOVENO.- También el 11 de mayo de 2021 el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería de Presidencia, Turismo y Deportes informa en sentido favorable la propuesta de tramitación del Proyecto efectuada por la Dirección General de Administración Local y posterior elevación para su aprobación por el Consejo de Gobierno de la Región de Murcia.

Este informe no efectúa observación alguna al procedimiento de elaboración reglamentaria ni al contenido del texto, ni valora las numerosas objeciones y sugerencias efectuadas por el Servicio Jurídico de la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social.   

DÉCIMO.- El 17 de mayo de 2021 se incorpora al expediente un segundo borrador del texto, que con esa misma fecha se somete a la Dirección de los Servicios Jurídicos. No obstante, el 27 de mayo se devuelve la consulta por incompleta.

UNDÉCIMO.- En respuesta a la devolución de la consulta, se procede a completar el expediente con un informe de la Sección de Autorización de Espectáculos Públicos y Procedimiento Sancionador expresivo de la tramitación seguida y un informe complementario, de 29 de diciembre de 2021, del Servicio Jurídico, que reseña las modificaciones incluidas en el texto del Proyecto como consecuencia de la asunción de algunas de las observaciones formuladas por la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social.

Se elabora, asimismo, una nueva versión de la MAIN, fechada el 30 de diciembre de 2021, que recoge las novedades introducidas en el Proyecto en la última redacción del texto y se vuelve a solicitar el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

DUODÉCIMO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos evacua Informe 59/2021, de 31 de enero de 2022, que efectúa diversas observaciones al contenido y sugerencias de redacción, si bien ninguna de ellas es de legalidad, por lo que informa favorablemente el Proyecto.

DECIMOTERCERO.- El 18 de febrero de 2022 el Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia, Turismo, Cultura y Deportes informa que se ha elaborado una nueva versión del Proyecto que ha tenido en cuenta todas   las observaciones efectuadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos.

Esta versión definitiva del Proyecto, diligenciada el 22 de febrero de 2022 por el Secretario General de la indicada Consejería como el último borrador del mismo que se somete a Dictamen del Consejo Jurídico, obra a los folios 152 a 172 del expediente y presenta un índice, una parte expositiva innominada, 17 artículos divididos en cuatro capítulos (“I. Disposiciones generales”, “II. Procedimiento para el reconocimiento del carácter religioso, cultural o tradicional de manifestaciones festivas con uso de artificios pirotécnicos”, “III. Formación de consumidores reconocidos como expertos”, y “IV. Régimen sancionador”), una disposición transitoria y dos finales, así como cinco anexos (“I. Solicitud para el reconocimiento de manifestación festiva de carácter religioso, cultural o tradicional con uso de artificios pirotécnicos”, “II. Declaración responsable para la acreditación como entidad de forma ción de consumidores reconocidos como expertos”, “III. Solicitud de certificación acreditativa de consumidor reconocido como experto”, “IV. Declaración responsable”, y “V. Autorización a menores para recibir la formación como consumidores reconocidos como expertos”).

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen mediante comunicación interior del pasado 24 de febrero de 2022.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se ha solicitado como preceptivo, si bien el oficio por el que se efectúa la consulta no se detiene en justificar tal calificación. De hecho, la comunicación interior que materializa la consulta, firmada por el Secretario General de la Consejería de Presidencia, Turismo, Cultura y Deportes invoca el artículo 12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), pero sin precisar el concreto apartado que establece la preceptividad del Dictamen solicitado.

Sin embargo, la resolución del mismo Secretario General, por la que se acuerda remitir el expediente en solicitud de dictamen, califica éste como facultativo, de conformidad con el artículo 11 LCJ.

La determinación del carácter preceptivo o facultativo del Dictamen solicitado ha de partir de la consideración de la competencia que ejercita la Comunidad Autónoma al dictar la futura norma y de si el Proyecto puede considerarse un reglamento ejecutivo de norma básica o de una Ley regional. En efecto, el artículo 12.5 LCJ dispone que el Consejo Jurídico deberá ser consultado en relación con los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado.

El Proyecto, según se afirma en la MAIN, tiene por finalidad “Regular la competencia autonómica para el reconocimiento de manifestaciones festivas de carácter religioso, cultural y tradicional a efectos de desarrollar la normativa estatal en cumplimiento del Decreto 989/2015, de 30 de octubre, regulando los extremos necesarios a efectos de la realización de dichos acontecimientos en los que se utilicen artículos pirotécnicos de forma que los mismos se desarrollen en condiciones de seguridad tendentes a evitar daños personales o materiales”.

Luego, en ausencia de una ley autonómica que pudiera ser objeto de eventual desarrollo por parte del Proyecto, para establecer si el presente Dictamen es preceptivo al amparo del artículo 12.5 LCJ será preciso determinar con carácter previo si el RAPC es norma básica o no.

Cabe recordar que el carácter reglamentario de la norma estatal a cuyo desarrollo se dirige el Proyecto no sería óbice a su calificación como normativa básica, dada la consolidada doctrina constitucional acerca de la concepción material y no estrictamente formal de la noción de lo básico a estos efectos, que admite que por el Gobierno de la Nación se fijen aspectos básicos en normas de rango inferior al legal.

En cualquier caso, la Disposición final primera del Real Decreto aprobatorio del RAPC establece que se dicta al amparo del artículo 149.1,26ª de la Constitución Española, que reserva al Estado la competencia exclusiva sobre el régimen de producción, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos. Es decir, esta materia no responde al esquema clásico del binomio legislación estatal básica más norma autonómica de desarrollo que es propio de las competencias que el bloque de la constitucionalidad configura como compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pues aquél no asume sólo la fijación de los principios o condiciones básicas que garanticen la uniformidad jurídica mínima de la regulación a nivel de todo el territorio nacional, a modo de mínimo común denominador del régimen de una materia, dejando a las Comunidades Autónomas su desarrollo normativo ulterior para que en uso de su autonomía y en el marco que constituye lo básico puedan adec uar su regulación a las opciones políticas y peculiaridades jurídicas, sociales o de otra índole que les son propias. Antes al contrario, corresponde al Estado la regulación de esta materia en toda su extensión, como se aprecia, asimismo, en la habilitación legal que fundamenta el dictado del RAPC, y que se encuentra en el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, en cuya virtud corresponde al Gobierno la regulación de los requisitos y condiciones de fabricación, reparación, circulación, almacenamiento, comercio, adquisición, enajenación, tenencia y utilización de armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos.

Ello no es óbice para que la regulación estatal en esta materia de la  exclusiva competencia del Estado asigne de forma expresa a las Comunidades Autónomas determinadas facultades de regulación y desarrollo de las previsiones contenidas en ellas, para facilitar el ejercicio por aquéllas de sus competencias en otras materias, como aquí ocurre cuando el RAPC en su ITC18 dispone que corresponde a la Administración autonómica el reconocimiento de una manifestación festiva como de carácter religioso, cultural o tradicional, a nivel local o autonómico, o cuando la Disposición adicional sexta del Real Decreto aprobatorio del indicado reglamento prevé que “Las comunidades autónomas, en uso de sus competencias sobre cultura y espectáculos públicos, podrán disminuir las edades mínimas para el uso de los artificios de pirotecnia de las categorías F1 y F2 determinadas en el artículo 141, únicamente respecto de horarios y lugares concretos y para aquellos artificios catalogados que se vayan a utilizar durante el desarrollo de sus arraigadas costumbres”, fijando determinadas condiciones para ello.

En definitiva, si bien el Proyecto procede a efectuar un desarrollo de aspectos muy concretos del RAPC, lo que permite calificarlo como de reglamento ejecutivo, no constituye el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de una potestad reglamentaria de desarrollo de una eventual normativa básica en materia de explosivos, pues el indicado reglamento estatal no tiene dicha condición, sino que su ejecución se realiza en ejercicio de las competencias que le son propias en materia de cultura y espectáculos públicos, si bien condicionado por los términos establecidos por la competencia estatal en materia de tenencia y uso de explosivos.  

Corolario de lo expuesto es que el Proyecto no es desarrollo de legislación básica a efectos de subsumir esta consulta en el supuesto previsto en el artículo 12.5 LCJ, de donde se sigue que este Dictamen no es preceptivo. En cualquier caso y dado que ha sido consultado el Consejo Jurídico, nada obsta a su emisión, si bien, lo es con carácter meramente facultativo. 

SEGUNDA.- Competencia material y orgánica.

Como se ha dicho, el artículo 149.1.26ª CE atribuye al Estado competencia exclusiva sobre el régimen de producción, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos.

En uso de esa competencia se promulgó el RAPC, por el que se incorpora al derecho español la Directiva 2013/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, sobre la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en materia de comercialización de artículos pirotécnicos, la Directiva de ejecución 2014/58/UE de la Comisión, de 16  de  abril  de  2014,  por  la  que  se  establece,  de  conformidad  con  la  Directiva 2007/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, un sistema de trazabilidad de los artículos pirotécnicos, y la Directiva 2012/18/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativa al control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas y por la que se modifica  y  ulteriormente  deroga  la  Directiva  96/82/CE,  para  los  aspectos  no regul ados  en  el  Real  Decreto  840/2015,  de  21  de  septiembre,  por  el  que  se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas.

El indicado Real Decreto incluye diversas instrucciones técnicas complementarias (ITC). Entre ellas la número 18, referida a las manifestaciones festivas religiosas,  culturales  y tradicionales y cuyo objeto es “regular el uso de artículos pirotécnicos por grupos de consumidores reconocidos como expertos, en manifestaciones festivas, religiosas, culturales y tradicionales organizadas por colectividades, personas jurídicas,  ayuntamientos, asociaciones o entidades jurídicas, etc.”.

La ITC18 atribuye a las Comunidades Autónomas el reconocimiento de una manifestación festiva como de carácter religioso, cultural o tradicional, a nivel local o autonómico. Asimismo, dispone que las Comunidades Autónomas, bien directamente o a través de asociaciones de empresarios, entidades culturales o grupos de consumidores reconocidos como expertos, organizarán la impartición de la formación correspondiente a las personas integrantes de las entidades participantes en cada tipo de manifestación festiva y certificarán dicha formación. No obstante, en el caso de los responsables de los grupos, la certificación acreditativa de la formación la expedirá la Delegación del Gobierno correspondiente tras la comprobación de que dicho responsable es mayor de edad.

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ostenta competencia exclusiva en materia de espectáculos públicos ex artículo 10.Uno,24 de su Estatuto de Autonomía, careciendo el ordenamiento jurídico regional de una Ley “general” de espectáculos públicos, sin perjuicio de la existencia de diversas normas que regulan de forma parcial dicha materia, singularmente el régimen sancionador y el de admisión.

En relación con la materia objeto de regulación en el Proyecto, cabe advertir que la Ley 2/2011, de 2 de marzo, de admisión en espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Región de Murcia, establece normas sobre la fijación de condiciones de admisión a espectáculos y actividades recreativas. Y si bien la exigencia que establece el reglamento estatal relativa a la formación de los CRE para poder participar en las manifestaciones festivas en las que se haga uso de artificios pirotécnicos a las que se refiere el Proyecto podría condicionar la admisión de los participantes al evento, lo cierto es que no se advierte contradicción con la regulación del derecho de admisión contenida en la Ley regional, ni siquiera aun cuando pudiera llegar a calificarse como una condición específica de admisión a la actividad a que se refiere el artículo 8 de la Ley.

En cualquier caso, el objeto del Proyecto es la regulación de las previsiones normativas que el RAPC deja a las Comunidades Autónomas en relación con el reconocimiento de manifestaciones festivas y la formación de los CRE, extremos éstos que no son objeto de tratamiento legal en la referida Ley regional, de modo que la especialidad de la materia determinada por el uso de explosivos y sus consecuentes exigencias de seguridad vincula el Proyecto directamente con el reglamento estatal cuyas previsiones desarrolla.

Del mismo modo, la materia objeto de regulación también incide en otras competencias regionales como la de fomento de la cultura contemplada en el artículo 10.Uno.15 EAMU, en la medida en que se trata del reconocimiento de manifestaciones festivas como de carácter cultural o tradicional, y la de adecuada utilización del ocio del artículo 10.Uno.17 EAMU.  

En este contexto competencial, y como ya se ha dicho, el Proyecto pretende regular el reconocimiento de las manifestaciones festivas en el que se hace uso de artificios pirotécnicos y la formación de los consumidores reconocidos como expertos que intervienen en aquéllas, incluidos los responsables de los grupos de tales consumidores, para lo que la Comunidad Autónoma ostenta competencia material suficiente, sin perjuicio de que haya de ejercitarse de conformidad con lo que establezca el Estado en materia de armas y explosivos.

Este Consejo considera que el rango normativo del futuro reglamento es el adecuado, siendo el Consejo de Gobierno el órgano competente para aprobar, en su caso, el presente Proyecto, en virtud de la genérica atribución de potestad reglamentaria efectuada por el artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía.

TERCERA.- Procedimiento de elaboración reglamentaria.

A la vista del expediente remitido a este Consejo Jurídico puede afirmarse que, con carácter general, se han respetado las normas que rigen el procedimiento de elaboración de los reglamentos regionales, contenidas en el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y en el Título VI -De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones- de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), con el alcance que establece la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) número 55/2018, de 24 de mayo.

No obstante, han de formularse las siguientes observaciones:

1. Se constata que no se ha cumplimentado el trámite de consulta pública previa a la elaboración del anteproyecto de reglamento que preceptúa el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

La consulta pública previa sería preceptiva en la medida en que no se alegan ni se aprecia que concurran las circunstancias que el indicado artículo 133.4, primer párrafo, establece como exonerantes de la obligación de efectuar dicha consulta, ni resultan directamente aplicables al Proyecto las previstas en el segundo párrafo de ese precepto estatal tras la STC 55/2018, que lo declaró contrario al orden constitucional de competencias.

Nada dice el precepto básico, sin embargo, acerca de las consecuencias jurídicas que cabe anudar a la omisión injustificada o inadecuada realización de dicho trámite preceptivo, lo que ha dado lugar a una intensa controversia doctrinal, de modo que hay autores que sostienen la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria aprobada con este defecto formal; otros, en cambio, consideran que su ausencia no implica la nulidad absoluta de la norma finalmente aprobada, admitiendo su subsanación cuando se han sustanciado los trámites de audiencia e información pública.

 El Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia 1719/2019, de 12 de diciembre, que “el artículo 26 de la citada Ley 50/1997, como también en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prevén, respecto del procedimiento de elaboración de normas reglamentarias y por lo que hace al caso, dos trámites diferentes. De un lado, un trámite de consulta pública para recabar la opinión de los ciudadanos y organizaciones representativas que tiene lugar antes de la elaboración del proyecto de norma reglamentaria. Y de otro, está el trámite de audiencia que recaba la opinión de aquellos ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por el proyecto de norma reglamentaria ya redactado, así como de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos e intereses legítimos se vieran afectados por la norma o cuyos fin es guarden relación directa con su objeto”. Todavía, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, no puede afirmarse que exista una jurisprudencia asentada y unívoca acerca de la trascendencia de la omisión de este concreto trámite participativo y sobre las consecuencias que produce en la validez de la norma aprobada con este defecto formal. Pero, a la luz de la fundamentación contenida en diversos autos de inadmisión de recursos de casación que perseguían excitar dicho pronunciamiento, el Alto Tribunal pareció darle en sus primeras aproximaciones a este trámite participativo un tratamiento similar al que otorga en su jurisprudencia a cualesquiera otros trámites preceptivos en el procedimiento de elaboración reglamentaria, esto es que su omisión, con carácter general, determina la nulidad de la norma finalmente aprobada. Así, sendos Autos del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2019, recursos 942 y 1024/2019. No obstante, ha de precisarse que en estos supuestos la c uestión de interés casacional planteada no se refería sólo y de forma expresa a la omisión de la consulta pública previa, sino que ésta se incluía entre otras deficiencias del procedimiento. Sí admite el recurso de casación el reciente ATS, de 27 de abril de 2022, rec. 1740/2021, fijando como única cuestión de interés casacional relativa al procedimiento de elaboración reglamentaria la de si “la omisión de la consulta previa del artículo 133.1, primer inciso, de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en una disposición de carácter general que configura la distribución y apertura de las oficinas de farmacia, da lugar a la nulidad de la disposición”.

Determinada jurisprudencia menor, por su parte, ha dado en calificar la omisión de este trámite participativo preceptivo, cuando no concurre ninguna de las causas de excepción al mismo previstas en la Ley, como una infracción de las normas del procedimiento de elaboración reglamentaria que comporta la nulidad de la disposición conforme a lo dispuesto en el artículo 47.2 LPACAP. Así, cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra núm. 88/2019, de 10 de abril, y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 588/2019, de 28 de junio.

La primera de dichas sentencias, además, rechaza la eventual subsanación de la omisión de consulta pública previa mediante el posterior trámite de información pública del proyecto normativo, al señalar que “la inobservancia del trámite de consulta pública previa no puede ser suplantada por la publicación posterior y sometimiento a información pública y traslado a sindicatos integrados en la mesa sectorial del proyecto de Orden Foral, actuaciones que sí se observaron en cumplimiento de la LF 1/2012 de Transparencia y Gobierno Abierto, pues la consulta pública previa es un trámite anterior y distinto a estos, que pretende cumplir con el objetivo constitucional de lograr la participación ciudadana en la elaboración de las normas recabando con carácter previo a la elaboración la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las p osibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias”. Por ello, la omisión de la consulta pública “no es susceptible de subsanación, porque tiene la condición de requisito procedimental preceptivo en orden a permitir la participación ciudadana y ha de realizarse con carácter previo a la elaboración de la ley o del reglamento quedando sin finalidad si se tramita una vez aprobada la norma. La consulta previa sólo tiene sentido antes de la elaboración de la ley o del reglamento para facilitar que los potenciales destinatarios realicen aportaciones sobre la misma”.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3630/2020, de 17 de septiembre, por su parte, señala: “Por lo que se refiere a la ausencia de previsión legal respecto a las consecuencias de la inobservancia del trámite, a la vista que tampoco se justificó que se subsumiera en una excepción, estamos ante una cuestión fundamental. Respecto a las disposiciones generales sólo cabe apreciar el grado máximo de invalidez, ex art. 47.2 y 48 LPACAP, en atención a su incorporación en el Ordenamiento Jurídico con vocación de continuidad, pero tal consecuencia tan extrema, cabría subsumirla en aquellos trámites que son considerados esenciales, sustanciales en cuanto a la producción de un resultado normativo. Así las cosas, estamos ante un trámite que la Ley ha querido configurar como fundamental en cuanto que supone un verdadero canal de participación abierta y real, cuando todas las opciones son posibles al no existir texto o iniciativa redactada. El ejercicio del principio participativo ya en la antesala de un texto no supone que deba tener distinto tratamiento que los restantes trámites de audiencia e información pública contenidos en el TRLHL (Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales). Y es que el art. 133.1 [LPACAP] no incorpora un mandato programático sino que ha querido establecer ese canal participativo antes de cualquier anteproyecto para reforzar la participación activa de la sociedad y ello es difícilmente subsanable porque elimina esa finalidad para sólo permitir alegaciones no sobre el acierto, conformidad o prioridad de la opción normativa sino sobre una propuesta ya escrita. No olvidemos que la creciente relevancia de la participación ciudadana entronca con un derecho reconocido constitucionalmente y ya también desarrollado a través de la normativa sobre transparencia”.

No obstante, el Tribunal Supremo, en Sentencia 1462/2020, de 5 de noviembre, de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, parece apuntar hacia una cierta irrelevancia a efectos de declarar la nulidad de la norma, cuando en el trámite de elaboración reglamentaria se ha omitido la consulta pública pero sí consta la realización de los trámites de audiencia e información pública. Señala a tal efecto el Alto Tribunal que “dada la escasa fundamentación de la queja baste decir que las objeciones que formula la parte en ningún caso poseen relevancia invalidatoria. Así, no puede hablarse de ausencia total de procedimiento por la ausencia de un acto formal de inicio de expediente o por no estar incluida la disposición impugnada en los planes normativos, ya que el expediente acredita que se ha cumplido un regular desarrollo de la tramitación, incluida la posibilidad de formular alegaciones a los interesados en el trámite de audiencia e información pública; en particular , el cumplimiento de este último trámite hace irrelevante la omisión de una consulta pública previa a través de la página web de la que se queja el Colegio demandante”.

Ha de advertirse, eso sí, que, con posterioridad a esta Sentencia del Tribunal Supremo, sigue habiendo pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia que otorgan eficacia invalidante a la omisión del trámite de consulta pública previa aun cuando en el expediente de elaboración normativa se hayan conferido otros trámites participativos (audiencia e información pública), como es el caso de la STSJ Galicia, núm. 331/2021, de 20 julio.

En cualquier caso, lo cierto es que en el supuesto sometido a consulta no consta que el proyecto fuera sometido a información pública y la audiencia se ha limitado a los Ayuntamientos de la Región a través de entidades y órganos que canalizan su representación, tales como la Federación de Municipios de la Región de Murcia y el Consejo Regional de Cooperación Local.

Sin embargo, no consta que se haya dado la posibilidad de formular observaciones y alegaciones a otros eventuales interesados en la regulación proyectada, como serían las entidades que pueden organizar las manifestaciones festivas, esto es, “colectividades, personas jurídicas, ayuntamientos, asociaciones o entidades jurídicas, etc.”  (ITC18.1), los usuarios de los artículos pirotécnicos y destinatarios de las exigencias de formación (los consumidores que pretenden ser reconocidos como expertos y sus grupos), así como también “las asociaciones de empresarios, entidades culturales o grupos de consumidores reconocidos como expertos”, llamados a colaborar con la Comunidad Autónoma en la impartición de la formación. 

Cabe recordar a estos efectos que, de las distintas formas de participación ciudadana previstas en la Constitución, el artículo 105, a) se ha ocupado de regular una forma de participación funcional en la Administración a través de la intervención en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, reconociendo la audiencia a los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley. Esta previsión encaja perfectamente con la configuración de un estado social y democrático de derecho y constituye una garantía constitucional que cumple una triple finalidad en función del trámite a través del cual se articule: por un lado, permite proteger los derechos e intereses de los particulares que puedan verse afectados por la disposición administrativa de que se trate; en segundo lugar, es garantía del acierto y eficacia de la concreta norma administrativa; y, por último, reviste de legitimidad democrática la norma sobre l a que se proyecta.

El mandato constitucional se plasma, en el ámbito estatal, en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), y, en el autonómico, en el artículo 53.3 de la Ley 6/2004. El Tribunal Supremo viene manteniendo un criterio restrictivo en la interpretación del contenido del artículo 24.1.c) LG, limitando la participación preceptiva en el trámite de audiencia en la elaboración de los reglamentos a las Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo. Así, en su Sentencia de 14 de febrero de 2003 afirma que ”la jurisprudencia constante de este Tribunal, cuya multiplicidad excluye su cita particularizada, ha establecido la doctrina de que el preceptivo trámite de audiencia sólo es tal para las entidades que por Ley ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativos, afectados por la disposición”. E s decir, sólo obliga a la Administración en cuanto a las organizaciones y asociaciones “reconocidas por la ley”, término que no cabe extender más allá de colegios o asociaciones que no sean de carácter voluntario y que representen intereses generales o corporativos.

Lo dicho anteriormente no ha de entenderse en el sentido de que quede excluida toda intervención en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general de asociaciones distintas de las citadas. Así la Administración puede otorgar con carácter facultativo audiencia a otras entidades o asociaciones, aunque no sean de filiación obligatoria, porque considere que dicha audiencia resulta aconsejable y pertinente como viene declarando la jurisprudencia (Sentencias del TS de 12 de noviembre de 2004 y de 24 de noviembre de 2009), lo que redundaría en una mayor garantía tanto para los derechos e intereses de los integrantes de aquéllas como para el acierto de la norma.

Del mismo modo, en determinados ámbitos se establece la preceptiva consulta a ciertas organizaciones representativas de intereses en el curso del procedimiento de elaboración de disposiciones legales y reglamentarias, como de forma expresa prevé el artículo 15.1, letra f) de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, respecto de las asociaciones que los agrupan cuando los proyectos normativos afecten a los intereses que representan, dando cumplimiento así en el ámbito regional a la previsión contenida en el artículo 51.2 CE, en cuya virtud, los poderes públicos oirán a las organizaciones de consumidores y usuarios en las cuestiones que les puedan afectar, en los términos que la Ley establezca. 

Y así ocurre en el supuesto sometido a consulta, en el que se regula, entre otros extremos, la formación que resulta exigible a quienes pretenden ser usuarios de unos específicos bienes de consumo, los artículos pirotécnicos, en el seno de las manifestaciones festivas reconocidas por la Comunidad Autónoma y a los que la normativa estatal denomina expresamente como “consumidores” reconocidos como expertos. De hecho en la parte expositiva del RAPC se alude a la determinante participación de las asociaciones de consumidores en la elaboración el mismo, en los siguientes términos: “en la elaboración de la presente norma se ha tenido un especial cuidado para que las nuevas exigencias reglamentarias no entorpecieran ni obstaculizasen determinadas celebraciones tradicionales populares y festividades religiosas y culturales intensamente extendidas y arraigadas en este país, al igual que se hizo en su día con el Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo. El uso de artículos pirotécnicos en tales eventos se refleja en el articulado garantizando que la seguridad de los participantes no impida las manifestaciones asociadas a la pirotecnia vinculadas a la cultura del fuego. Para plasmar reglamentariamente este objetivo ha sido primordial la colaboración, la coordinación y el intercambio de información con el resto de Administraciones Públicas implicadas, con los diferentes agentes de este sector de actividad y con las asociaciones de consumidores”.

De ahí que este Consejo Jurídico haya de efectuar una negativa valoración de los trámites participativos realizados en el procedimiento de elaboración reglamentaria, en la medida en que no se ha ofrecido posibilidad alguna a los ciudadanos de formular observaciones y aportaciones al texto, ni en el momento inicial de la tramitación, pues se ha omitido la preceptiva consulta pública previa, ni con posterioridad, una vez redactado ya el texto, mediante los trámites de información pública y audiencia, a los ciudadanos en general y a las asociaciones de consumidores y usuarios en particular, cuya consulta resulta preceptiva conforme a la normativa de consumo. Ni siquiera consta acreditado en el expediente que se hayan cumplido las obligaciones que respecto a la publicación en el portal de transparencia del Proyecto una vez solicitado este Dictamen impone el artículo 16.1, letra b) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comun idad Autónoma de la Región de Murcia.

Esta consideración reviste carácter esencial.

2. Son contenidos preceptivos de la MAIN tanto la incorporación de un informe de impacto presupuestario, que evalúe la repercusión de la futura disposición en los recursos personales y materiales y en los presupuestos de la Administración, como un informe de impacto económico, que evalúe los costes y los beneficios que la aprobación de la futura disposición implicará para sus destinatarios y para la realidad social y económica.  

La Memoria incorporada al expediente sólo contempla el primero de ambos informes y éste, además, se limita a señalar la ausencia de coste tanto para la Administración autonómica como para las Corporaciones Locales.  

 El Consejo Jurídico es consciente de la dificultad que la elaboración de estos informes presupuestario y de impacto económico puede tener en proyectos normativos como el presente -a los que no cabe anudar de forma directa e inmediata una generación de gasto público o privado ni un beneficio económico para los destinatarios de la futura norma-, sino que aquéllos se manifestarán de forma diferida en el tiempo, en tanto que precisa de actos concretos de aplicación que serán los que, en puridad, conlleven la aplicación de recursos económicos; pero son precisamente tales características las que hacen mucho más aconsejable la emisión de los citados estudios económicos, dado que su finalidad es ilustrar sobre algunas de las consecuencias de la norma, permitiendo deducir el alcance del Proyecto con relación al principio de eficacia que informa con carácter esencial toda la actuación administrativa (artículo 103.3 CE), además de ser pauta de referencia para contra star la eficiente asignación del gasto público que el artículo 31 de la Constitución establece.  

Desde esta perspectiva, si bien el Proyecto en sí mismo no genera un coste de forma inmediata, lo cierto es que su aprobación determinará que se tramiten nuevos procedimientos -que según la propia MAIN se darán de alta en la Guía de Procedimientos de la Administración regional-, cuya tramitación generará un coste que debería detallarse en el expediente, aun cuando por la sencillez de los trámites y el escaso volumen de procedimientos esperables, sea perfectamente asumible con los recursos humanos y materiales ya disponibles por la Dirección General de Administración Local.

Del mismo modo, se prevé la posibilidad de que la formación de los CRE sea asumida directamente por la Comunidad Autónoma o que la impartan entidades públicas o privadas, lo que evidentemente conllevará un coste económico (profesores, locales, materiales, etc.) que debe reflejarse en la Memoria.

3. La MAIN ha de incorporar otros informes de impacto exigidos por normas sectoriales diversas. Es el caso de los informes de impacto en la infancia y en la adolescencia (art. 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil); por razón de identidad sexual, identidad o expresión de género (art. 42.2 de la Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia); y sobre la familia (DA décima, Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas). 

Estos impactos o bien no han sido contemplados en absoluto, como ocurre con el impacto sobre la infancia, o bien sólo lo han sido de modo meramente testimonial o formal, para afirmar que el impacto de la norma sobre dichas materias o campos es nulo, pero sin justificar o razonar en absoluto dicha aseveración de ausencia de impacto, aun cuando la regulación abordada por el Proyecto prevé, por ejemplo, la participación de menores de edad en las manifestaciones festivas reconocidas, lo que habría exigido un tratamiento más detenido de la incidencia de la futura norma sobre la infancia y la adolescencia.

4. No se ha reflejado en el expediente la valoración crítica que los redactores del Proyecto han hecho de las sugerencias y observaciones efectuadas durante la tramitación, pues si con ocasión de la última versión de la MAIN ya sí se recoge que algunas de las formuladas por el Servicio Jurídico de la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social han sido asumidas e incorporadas al texto, no se motiva el rechazo de las que no lo han sido, lo que impide dotar de todo su sentido al trámite.

5. El conjunto de omisiones procedimentales advertidas en la presente Consideración y, en particular, la falta de consulta a las asociaciones de consumidores y usuarios, que resulta preceptiva conforme a lo establecido en la normativa de consumo, obliga a retrotraer el procedimiento de elaboración reglamentaria para posibilitar su subsanación, sin entrar este Consejo Jurídico a conocer del fondo del asunto, a lo que procederá con ocasión de la nueva consulta que, si la Consejería impulsora del Proyecto lo considera oportuno, podrá formular una vez realizados los trámites omitidos.  

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria adolece de los defectos puestos de manifiesto en la Consideración tercera, que impiden un pronunciamiento sobre el fondo en el presente Dictamen.

Procede retrotraer el procedimiento para su subsanación y, una vez corregidas las deficiencias indicadas en la Consideración tercera, en particular los trámites participativos con especial atención al preceptivo trámite de consulta exigido por la normativa de consumo y tras la pertinente valoración de las eventuales alegaciones que pudieran presentarse y traslación, en su caso, al texto del Proyecto normativo, formular de nuevo consulta a este Consejo Jurídico si así lo estima oportuno la Consejería impulsora del futuro Decreto.

No obstante, V.E. resolverá.