Dictamen 130/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 130/06
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. M. S. R., como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. No puede entenderse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad. Sí puede, sin embargo, existir daño moral si, concurriendo los elementos necesarios, se hubiese lesionado el poder de autodeterminación de la persona.
2. Ante una intervención médica que en lo técnico es conforme con la lex artis pero en la que se ha producido un resultado de los tenidos como de riesgo inherente o previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría trasladar al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, de forma que, por no haber mediado esa información, el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- D. M. S. R. interpone, con fecha 10 de marzo de 2004, reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud (SMS) por los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida. Según la reclamación, en fecha 19 de junio de 2002 se le practicó una vasectomía por el Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer (HMM) de Murcia. Tras la intervención se le informó que debía realizarse un seminograma a los dos meses y que a partir de ese momento podía llevar a cabo una actividad sexual normal sin necesidad de adoptar precaución alguna. El día 11 de septiembre de 2002 se efectuó una valoración de semen con el siguiente resultado: "Azoospermia (no se observan espermatozoides ni células espermáticas)". En el mes de mayo del año 2003 la esposa del reclamante no tuvo la menstruación, y ante la duda de un posible embarazo el interesado se practicó, el día 21 de ese mes, un nuevo seminograma que dio como resultado 6.000.000 espermatozoides/mm. Días más tardes, el 27 de mayo, la esposa del Sr. S. se sometió a un test de embarazo, con resultado positivo. Ante esta circunstancia acudió al HMM donde le realizaron un análisis bioquímico de líquido seminal mediante el que se pudo establecer que en el semen del paciente se observaban abundantes espermatozoides, más de un 50% móviles. El 25 de noviembre de 2003 nace el tercer hijo del reclamante, como resultado del anormal funcionamiento de la administración sanitaria ya que no se obtuvo el resultado pretendido, es decir, su esterilización, afirmando igualmente que no se le informó correctamente.
Se concreta el daño en el nacimiento del tercer hijo del matrimonio cuando su deseo era no tener más descendencia, dada su ajustada situación económica. Solicita una indemnización de 300 euros al mes en concepto de pensión alimenticia, a la que habría que adicionar el pago de los gastos extraordinarios en educación, incluyendo en dicho concepto el pago de los libros de texto y material escolar, y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social, todo ello hasta que el menor alcanzase la mayoría de edad. Subsidiariamente, dadas las dificultades de establecer un quantum indemnizatorio basado en los anteriores conceptos, fija una cantidad a tanto alzado de 120.202,42 euros.
Junto a su reclamación el interesado aporta la siguiente documentación:
a) Informe fechado el día de la intervención en el que se pauta el tratamiento a seguir. Únicamente se prescriben determinados medicamentos y se describen los cuidados y curas precisos para la sanación de la herida quirúrgica. Se indica la necesidad de un control analítico de espermatozoides al cabo de dos meses.
b) Resultados de los tres seminogramas efectuados el 11 septiembre de 2002: "No se observan espermatozoides ni células espermáticas"; 21 de marzo de 2003: "recuento de espermatozoides: 6.000.000 espermatozoides/mm"; 13 de junio de 2003 "se observan abundantes espermatozoides, más de un 50% móviles".
c) Test de embarazo positivo de la esposa del reclamante.
d) Copia del Libro de Familia en el que aparece la inscripción del nacimiento de su tercer hijo.
e) Certificado de la Agencia Tributaria relativo a las imputaciones del IRPF del reclamante.
f) Certificado de la Oficina de Empleo en la que se hace constar que el Sr. S. percibió en el ejercicio 2003, en concepto de prestaciones por desempleo, la cantidad de 3.020,79 euros.
g) Certificado de la empresa J. R. L., relativo a retenciones en concepto de IRPF efectuadas al interesado.
SEGUNDO.- Por Resolución de 29 de marzo de 2004 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, se admite a trámite la reclamación y se designa instructor del mismo al Servicio de Régimen Jurídico del citado Ente Público, que procede a:
a) Comunicar al Director General de Asistencia Sanitaria y a la Correduría de Seguros la reclamación, al efecto de que ésta a su vez lo ponga en conocimiento de la Compañía Aseguradora del SMS.
b) Notificar al interesado la admisión de su reclamación y la designación de instructor. Asimismo se le informa acerca del plazo máximo establecido para la resolución del procedimiento y su notificación, considerando el efecto que pudiera producir el silencio administrativo de denegación de la solicitud planteada, todo ello en cumplimiento del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
c) Requerir al Director Gerente del Hospital Morales Meseguer de Murcia copia de la historia clínica del paciente e informes de los profesionales que lo atendieron.
La historia clínica consiste en cuatro folios relativos a la intervención de vasectomía efectuada al paciente; entre los documentos aportados no figura el consentimiento informado.
Por su parte, el informe del Servicio de Urología, expedido por el Jefe de Sección, Dr. M., se expresa en los siguientes términos:
"1. En el Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer, con respecto a la vasectomía, se informa sistemáticamente de las ventajas, inconvenientes, riesgos, necesidad de controles con azoospermia y posibilidad de recanalización futura. Esto se lleva a cabo tanto en la primera entrevista como en la segunda realizada a los tres meses de la intervención una vez se ha constatado la azoospermia en el seminograma de control. En este último caso, que es el habitual, no sólo les confirmamos el éxito de la intervención sino que les informamos específicamente del riesgo de recanalización tardía y de que, dado que este es muy bajo (<1/1000), no se recomiendan controles periódicos posteriores por parte del Sistema Nacional de Salud.
2. En el Informe de la Intervención se recomienda al paciente que debe hacerse un control a los dos meses (obviamente para poder comprobar la azoospermia y, con ello, el éxito del procedimiento) con lo que se supone que está informado de la necesidad de este control y también que la revisión debe ser realizada por el equipo que le ha atendido en la sanidad pública (Dres. M. y P.) debiendo entregar la muestra para el seminograma en su Centro de Salud. Como prueba de que el paciente está informado, este se realiza el seminograma de control por su cuenta en un laboratorio privado que constata (suponiendo que el citado laboratorio sea fiable) la azoospermia. Por ello, el paciente supone el éxito de la intervención y no consulta con nuestro Servicio con lo que la información específica de la recanalización, única pertinente en esta fase, no se le puede proporcionar.
3. Por último, a pesar de su rareza, es posible que, si el semen de la muestra realmente pertenece al paciente, se trate de una recanalizacíón. Para ello hay que asumir que el primer control azoospérmico es real y no un error del laboratorio en el que se lo realiza".
Por su parte, el Director Gerente del HMM formula las siguientes consideraciones en relación con tres expedientes de responsabilidad patrimonial, entre el que se encuentra el del reclamante:
"1. Las reclamaciones presentadas por Responsabilidad Patrimonial con motivo de la asistencia prestada en el Servicio de Urología de este Centro (concretamente realización de Vasectomías), Expedientes 464/02, 124/04 y 312/04, se han incoado por supuesto funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria.
2. La Recanalización Espontánea en la intervención de Vasectomías es un riesgo posible de la propia cirugía, sin relación necesaria causa-efecto con la concurrencia de una supuesta mala praxis en la realización de la misma (que no se imputa en ninguna de las tres reclamaciones).
3. Sin perjuicio de lo anterior, se hace constar que, tras requerir la información oportuna al Servicio de Urología de este Centro, se ha reconocido que el período en el que se realizaron las vasectomías con presunta recanalización y que han motivado las reclamaciones referidas anteriormente, coinciden en el tiempo con la elaboración de nuevos modelos de Consentimiento Informado para dicha Intervención Quirúrgica, su aprobación por la Comisión de Historias Clínicas de este Centro y su posterior remisión al Servicio de Reprografía del Hospital para su utilización por el Servicio.
4. No obstante lo referido en el punto anterior, se tiene constancia de que es una práctica habitual en el Servicio de Urología y por todos los Facultativos que están adscritos al mismo Informar en la 1ª Consulta donde se elabora la Propuesta de Intervención para Vasectomía, de las ventajas, inconvenientes, riesgos, necesidad de control de azoospermia (hecho que se indica en todos los Informes de Alta tras la intervención quirúrgica) y posibilidad de recanalización futura. Esta información se recuerda también en la 2a Consulta realizada a los tres meses de la intervención una vez se ha constatado la azoospermia en el seminograma de control. En este último caso, que es el habitual, se confirma el éxito de la intervención pero también, y concretamente, la posibilidad de recanalización tardía, y dado que es un riesgo muy bajo (5. Por último, se informa que cuando las Consultas se realizan en el Centro de Especialidades de El Carmen, (Expte. 312/04) y en Molina de Segura, durante dicha Consulta siempre está presente una Auxiliar de Enfermería, sin que esta situación se produzca en las dependencias físicas de este Hospital".
TERCERO.- Mediante escrito fechado el día 2 de diciembre de 2004 la instructora requiere al reclamante para que, en el plazo de 30 días, aporte prueba que demuestre la paternidad del hijo que tuvo su esposa el día 25 de noviembre de 2003.
El siguiente día 23 el interesado presenta escrito en el que alega la existencia de un evidente indicio de su capacidad para procrear a la vista de los seminogramas que se aportaron con el escrito de reclamación. No obstante lo anterior, muestra su disposición a someterse a la prueba de paternidad que se le pide, pero siempre y cuando se efectúe a través de la sanidad pública ya que su precaria situación económica le impide hacer frente a los gastos que supondría llevarla a cabo en la sanidad privada. Acompaña diversos documentos (certificados de empresa y del Servicio Público de Empleo) con el fin de acreditar la insuficiencia de ingresos que alega.
CUARTO.- Solicitado informe a la Inspección de Servicios Sanitarios, se emite con fecha 18 de noviembre de 2005. En él se afirma que "la posibilidad de recanalización espontánea de los conductos deferentes postvasectomía aunque rara, ocurre entre un 0,6-1,4% de los casos y <1/1000 en otras series, porcentajes que varían también según la técnica quirúrgica, es por tanto uno de los riesgos que debe conocer el paciente para conceder su aprobación al procedimiento. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos.
El médico después de informar verbalmente al paciente sobre el procedimiento al que va a ser sometido le entregará un documento escrito en el que refleje dicha información. Se exige que el consentimiento revista forma documental, como manera más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido.
Y en cuanto al contenido de la información, según la Ley 41/2002, reguladora de derechos y deberes en materia de información, debe incluir las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y las contraindicaciones.
Es por tanto, la recanalización espontánea que permita de nuevo el paso de los espermatozoides, un riesgo directamente relacionado con el tipo de intervención del que debe informarse específicamente al paciente antes de adoptar la decisión que crea más oportuna.
CONCLUSIONES
1.- En las operaciones de vasectomía, existe un porcentaje de fracasos reducido, en los que puede producirse una recanalización espontánea que permita de nuevo el paso de los espermatozoides, lo cual comporta la posible recuperación de la fertilidad.
2.- Ausencia del documento de Consentimiento Informado a pesar de tratarse de una intervención quirúrgica, o de cualquier otro soporte documental que constate que el paciente recibió una información verbal y completa, con inclusión de los riesgos típicos".
Propone la estimación de la reclamación con un acuerdo indemnizatorio.
QUINTO.- La Compañía de Seguros, a la que la instructora traslada el expediente, aporta Dictamen médico que, tras resumir los hechos y efectuar las consideraciones médicas que se indican, concluye lo siguiente:
"1. Al paciente se le realizó una vasectomía bilateral el 19-6-02.
2. En el informe de alta de la intervención se le recomendó controles en su Centro de salud, citándosele el 20-6-02 para revisión.
3. Al paciente se le suministró toda la información verbal necesaria, tal y como lo expresa el Dr. M. en su informe que se cita textualmente:
,En el Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer, con respecto a la vasectomía, se informa sistemáticamente de las ventajas, inconvenientes, riesgos, necesidad de controles con azoospermia y posibilidad de recanalización futura. Esto se lleva a cabo tanto en la primera entrevista como en la segunda realizada a los tres meses de la intervención una vez se ha constatado la azoospermia en el seminograma de control,.
4. El paciente prefirió realizarse el espermiograma de control en un Laboratorio Privado el 11-9-02 con el resultado de AZOOSPERMIA.
5. En Mayo del 2003 y ante la ausencia de la menstruación en su mujer se realizó un nuevo espermiograma en el mismo laboratorio con el resultado de 6.000.000 de espermatozoides. Este resultado se comprobó al mes siguiente en el laboratorio del H. Morales Meseguer.
6. Por lo tanto, el paciente presentó una recanalización espontánea de los conductos deferentes. Esta complicación está descrita en la literatura con una frecuencia entre el 0,04% y el 0,31% de las vasectomías realizadas.
7. La actuación de todos los Profesionales implicados en este caso fue totalmente correcta, ajustándose al estado del arte de la medicina y cumpliendo en todo momento con la Lex Artis ad hoc".
SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a las partes, comparece el reclamante y presenta escrito de alegaciones en el que reitera los argumentos expuesto en su reclamación, haciendo especial hincapié en la trascendencia del incumplimiento del deber de información impuesto por el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad que, conforme a reiterada jurisprudencia, también forma parte de la prestación del profesional cirujano. Asimismo reitera su solicitud de indemnización tanto por daños morales, como por la carga económica que ha de suponer la crianza de su hijo.
SÉPTIMO.- Con fecha 17 de marzo de 2006, la Unidad instructora del procedimiento formula propuesta de resolución estimatoria por existencia de daño moral, al no constar documentalmente que el reclamante fuera debidamente informado de los riesgos inherentes al tipo de intervención al que se sometía, fijando como cantidad indemnizatoria 3.000 euros.

En tal estado de tramitación se dispuso la remisión del expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el día 27 de marzo de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Plazo para reclamar, legitimación y procedimiento.
La reclamación ha sido interpuesta en el plazo de un año desde la manifestación del efecto lesivo (artículo 142.5 LPAC) generado por el hecho al que se anuda el daño, identificado por el reclamante como el nacimiento de su tercer hijo, acaecido el 25 de noviembre de 2003.
El Sr. S. R., en tanto que paciente sometido a una vasectomía ineficaz y padre del niño nacido como consecuencia de la, a su criterio, inadecuada asistencia médica recibida en un hospital dependiente de la Administración, ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP. A este respecto cabe señalar que la paternidad sí ha quedado demostrada en el expediente aunque el reclamante no se haya sometido a prueba de paternidad, ya que, una vez demostrada su fertilidad, ninguna duda cabe acerca de la paternidad cobrando plena validez la presunción jurídica de paternidad de los hijos habidos dentro del matrimonio (art. 116 del Código Civil).
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración Regional a través del Servicio Murciano de Salud, Ente al que se encuentra adscrito el centro sanitario donde se efectuó la intervención y del que depende el Servicio de Urología, encargado de su realización y seguimiento posterior.
Respecto a la tramitación del procedimiento, se advierte que se ha seguido en líneas generales el establecido por el RRP para este tipo de reclamaciones, sin que se aprecien carencias formales esenciales.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. El daño.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta regulación constitucional resulta completada por los artículos 139.2 y 141 LPAC, para configurar así un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial, de modo que cualquier consecuencia dañosa en los bienes y derechos de los particulares derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos debe ser indemnizada, siempre y cuando se den los siguientes requisitos:
a)Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b)Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c)Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
La determinación del primero de estos elementos, el daño, en el supuesto planteado reviste características singulares. Partiendo de la premisa de que el nacimiento de un hijo no es un daño per se, este Órgano Consultivo, como ya afirmó en su Dictamen núm. 114/2003, no puede desconocer otros aspectos que tienen una repercusión directa en la existencia del daño. En los supuestos como el que nos ocupa el daño consiste en la lesión de la facultad de autodeterminación de la persona, que se ve vulnerada por una paternidad indeseada (la anticoncepción fallida). Se trata, por tanto, de supuestos en los que fracasa la atención sanitaria dirigida a evitar la concepción y consiguiente nacimiento de hijos. Sólo desde esta perspectiva cabe calificar el alumbramiento de aquéllos como un daño, que debe ser adecuadamente entendido como la frustración de una expectativa del resultado esperado de la intervención quirúrgica a que se somete el interesado. En palabras del Tribunal Supremo, sentencia de su Sala 3ª fechada el 3 de octubre de 2000, "no cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al minimum ético constitucionalmente establecido como no puede ser menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica".
Según este Alto Tribunal no puede entenderse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad. Sí puede, sin embargo, existir daño moral si, concurriendo los elementos necesarios, se hubiese lesionado el poder de autodeterminación de la persona.
CUARTA.- El nexo causal y la antijuridicidad del daño.
La reclamación imputa a la atención sanitaria recibida el resultado dañoso, considerando que ésta fue ineficaz, a lo que habría que añadir la falta de información sobre la posible recanalización espontánea de los conductos deferentes, con el riesgo de embarazo que tal circunstancia entrañaba.
En concreto, en relación con la existencia de nexo causal, debe analizarse en primer término si la actuación médica ha sido ajustada a la lex artis ad hoc. Según consta en el expediente administrativo, la intervención quirúrgica consistente en practicar una vasectomía al reclamante fue realizada por el facultativo empleando correctamente los medios y conocimientos científicos existentes. Prueba de ello es el resultado del primer seminograma que evidencia una azoospermia, de lo que se deduce que la operación cumplió con el resultado deseado, infertilidad del varón, sin que pueda apreciarse, tal como afirma la Inspección Médica, mala praxis médica. Cuestión distinta es el riesgo existente en este tipo de intervenciones y que también pone de manifiesto la Inspección Médica, consistente en que, a posteriori, pueda producirse una recanalización espontánea que permita de nuevo el paso de espermatozoides, lo cual comporta la posible recuperación de la fertilidad (folio 52). En definitiva, cabe considerar que la intervención se ajustó a la lex artis ad hoc, al menos en lo referente al aspecto estrictamente técnico-quirúrgico.
No obstante, también cabe incluir dentro del concepto de lex artis el aspecto relacional médico-paciente, en alusión a la información que éste debe recibir de aquél respecto al proceso y evolución de su enfermedad o, como en el supuesto planteado, de su operación. De modo que, habiendo resuelto la ausencia de una incorrecta praxis médica, es el requisito de la antijuridicidad el que determinará la conclusión final sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad patrimonial pues, pese a que la operación se efectuó adecuadamente, se omitió el deber de informar al paciente sobre los posibles riesgos de recanalización espontánea.
Es un criterio jurisprudencial consolidado (por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 2000, de 26 de noviembre de 2004 y de 9 de mayo de 2005) que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de buena fe y es un elemento esencial de la lex artis ad hoc en tanto que debe constituir un acto clínico más. En el caso de la medicina satisfactiva, en la que encaja el supuesto objeto del presente Dictamen, la obligación de informar y el consentimiento del paciente adquieren perfiles propios. Así el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de octubre de 2000, declara, como una de las consecuencias del carácter satisfactivo del acto médico-quirúrgico, la intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que aquélla no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. En la medicina satisfactiva -sigue afirmando el Tribunal Supremo- "los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos. A ello se añade, finalmente, la consideración de que cuando la propuesta de la intervención encaminada a lograr un determinado resultado procede de los propios servicios médicos, especialmente si éstos están integrados en la red pública de salud, la asunción de la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información".
La plasmación normativa de este principio se encontraba, en la fecha en que se producen los hechos de los que deriva la reclamación, en los apartados 5 y 6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), que establecían el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (artículo 10.5) y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo diversas excepciones que no son de aplicación en el supuesto analizado. Hoy su regulación ha sido sustituida por los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002).
En definitiva, ante una intervención médica que en lo técnico es conforme con la lex artis pero en la que se ha producido un resultado de los tenidos como de riesgo inherente o previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría trasladar al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, de forma que, por no haber mediado esa información, el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño.
Advertida la importancia de la información en la relación médico-paciente, resulta necesario a continuación abordar el problema de su prueba. Respecto del consentimiento informado y dado que a la fecha de la intervención (19 de junio de 2002) estaba vigente el artículo 10.6 LGS, que exige la forma escrita para prestarlo, resulta evidente que el medio de prueba ordinario será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la operación. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si puede probarse por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación entre el médico y su paciente, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá derivarse de ella el cumplimiento de los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso. Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara que "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
En el supuesto sometido a Dictamen no consta que se haya recabado el consentimiento informado del paciente con carácter previo a la intervención, por lo que la Administración no ha probado que el reclamante conocía con anterioridad a efectuarse la vasectomía todos los riesgos de la operación, incluida la posibilidad de su fracaso en orden a conseguir la esterilidad perseguida. La ausencia del documento en que el paciente expresa su consentimiento para ser intervenido, no puede ser suplida en orden a acreditar el cumplimiento del deber de información por el contenido de la historia clínica, extremadamente parca en la descripción del proceso. De ella cabe destacar que, junto a la ausencia de consentimiento informado, tampoco existe ningún indicio de información acerca de las medidas de precaución que el paciente debía observar en el postoperatorio para evitar un embarazo no deseado.
En definitiva, de la historia clínica únicamente se desprende que tanto la intervención como el seguimiento postoperatorio fueron técnicamente correctos, ya que se llevaron a cabo conforme a la lex artis. No puede sin embargo admitirse, como pretende la Gerencia del HMM, que dicho seguimiento garantice que al interesado se le había mantenido informado de la posible recanalización espontánea de la capacidad reproductora.
Lo anterior evidencia que al someterse el interesado a la vasectomía, con desconocimiento de la posible reversibilidad de la intervención, se omitió por parte de los facultativos el deber de informar al paciente sobre la posible recanalización de las vías seminales, lo que constituye una infracción de la lex artis ad hoc, que impide imputar al paciente la causa del daño, que no tiene el deber de soportar, convirtiéndose así en antijurídico.
QUINTA.- Cuantía de la indemnización.
Expuesto lo anterior, resulta necesario examinar ahora si la fertilidad postoperatoria del reclamante le ha causado algún daño susceptible de indemnización.
El Tribunal Supremo señaló en Sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, fechada el 3 de octubre de 2000, que, en supuestos como el que es objeto de Dictamen, "debe tenerse en cuenta la existencia de daño emergente, ligado a los gastos necesarios para la comprobación de la paternidad, que la intervención quirúrgica realizada convierte en incierta. También, sin duda, al lado del daño emergente, existen consecuencias dañosas que podrían encuadrarse en el lucro cesante. Sería, sin embargo, un grave error integrar este concepto resarcitorio con el importe de las cantidades destinadas a la manutención del hijo inesperado, pues ésta constituye para los padres una obligación en el orden de las relaciones familiares impuesta por el ordenamiento jurídico, de tal suerte que el daño padecido no sería antijurídico, por existir para ellos la obligación de soportarlo. Sólo podría existir lucro cesante en el caso de que se probara la existencia de un perjuicio efectivo como consecuencia de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio previstos para dichas finalidades, en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación económica o social del interesado o de los interesados. En el caso examinado, la situación económica y familiar de los padres declarada probada en la sentencia permite admitir, en principio, la existencia de este tipo de perjuicio, atendiendo a las necesidades familiares presumibles y los medios económicos disponibles para ello".
No cierra, por lo tanto, el Alto Tribunal la posibilidad de indemnizar por el quebranto económico que pueda suponer el cuidado y sustento de un hijo no deseado, aunque mantiene que son las circunstancias de cada caso las que permitirán deducir la procedencia de dicha indemnización (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 26 de abril de 2006). Así, en aplicación de esta doctrina, la Sentencia de la misma Sala y Sección de 23 de febrero de 2005, reconoce "el derecho de la demandante a ser indemnizada por el quebranto que pueda conllevar el cuidado y sustento de un hijo no deseado; difícilmente cuantificable en el aspecto económico, ya que los perjuicios o costos derivados del nacimiento del niño serán distintos según la situación familiar, el status patrimonial y laboral de cada familia e inversamente proporcional a su capacidad económica; por lo que en el presente caso, en atención a los ingresos que percibía el marido de la recurrente y el número de hijos, prudentemente la cuantificamos en 14.000.000 de pesetas -84.141,69 euros-, cantidad que deberá actualizarse a la fecha de la presente sentencia con el fin de conseguir una completa indemnidad de los perjuicios sufridos".
El Consejo Jurídico estima que la cantidad fijada por el interesado resulta desmesurada, pero, asimismo, también considera que la establecida en la propuesta de resolución (3.000 euros) no atiende en debida forma la envergadura del daño producido. Se basa la unidad instructora para indicar tal cuantía en un Dictamen de este Órgano Consultivo (94/2005), pero al hacerlo obvia que los hechos que dieron lugar a este último Dictamen eran sustancialmente distintos al que ahora nos ocupa.
Ahora bien, a la hora de fijar una cantidad que cumpla adecuadamente con la finalidad resarcitoria que le es propia, surge un problema que radica, como ya decíamos en nuestro Dictamen núm. 114/2003, en que el artículo 141 LPAC no ofrece criterio alguno aplicable para la valoración del daño moral, obligando a quien haya de fijar la cuantía de la indemnización a efectuar un juicio de equidad en el que, con valoración de las circunstancias concurrentes, establezca una cantidad que se considere adecuada para el resarcimiento del perjuicio sufrido. A tal efecto, el Consejo Jurídico es consciente de la dificultad de aplicar el baremo contemplado por la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a supuestos en los que el daño no se produce como consecuencia de la pérdida de un hijo -daño típico expresamente contemplado en el baremo-, sino por su indeseado nacimiento; pero lo cierto es que la valoración de los daños que de forma apriorística y general contiene la citada Ley constituye el único referente mínimamente objetivo que ofrece el ordenamiento jurídico para la valoración de los daños físicos, de la propia vida humana y de las consecuencias morales que de la producción de aquéllos y de las alteraciones en el normal devenir de ésta se deriven. Por ello, en orden a evitar la absoluta subjetividad del juicio prudencial a que el artículo 141.5 LPAC aboca en la valoración del daño moral, este Órgano Consultivo estima que el daño sufrido por el reclamante podría valorarse, como ya se hizo en el supuesto objeto del Dictamen citado, en una cifra equivalente al 25% (19.388,89 euros) de la cantidad prevista en el antedicho baremo para la muerte del hijo (77.555,548 euros).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en tanto que se aprecia la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
SEGUNDA.- De conformidad con la Consideración Quinta, procede indemnizar al reclamante con 19.388,89 euros, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad.

No obstante, V.E. resolverá.
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