Dictamen nº 169/2006

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de noviembre de 2006, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de los Alcázares, mediante oficio registrado el día 15 de septiembre de 2006, sobre resolución de contrato formalizado con la mercantil U. S.A., por los servicios de recogida de residuos sólidos urbanos en el municipio de Los Alcázares (expte. 146/06), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 26 de marzo de 1999, el Ayuntamiento de Los Alcázares y la mercantil U., S.A. formalizan contrato de gestión del servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos, ramajes, podas, enseres abandonados, limpieza de solares y limpieza viaria, y construcción de la obra "veinte puntos de contenerización soterrados" en el Término Municipal de Los Alcázares.

  El objeto del contrato, según el Pliego de Cláusulas Administrativas, "viene dado por la gestión del servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos, podas, ramajes, enseres abandonados y animales muertos así como limpieza de solares y limpieza viaria en el emplazamiento correspondiente a la ubicación de los contenedores de residuos sólidos urbanos del término municipal de Los Alcázares de acuerdo con las determinaciones contenidas en el presente Pliego, en el Reglamento del servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Los Alcázares y las órdenes dictadas por los órganos municipales competentes para ordenar el servicio.

  Asimismo, la adjudicación del servicio lleva aparejada la construcción por el adjudicatario, sin coste adicional alguno respecto del ofertado, de veinte puntos de contenedores soterrados en los emplazamientos a tal efecto designados por el Ayuntamiento que deberán estar concluidos en el plazo máximo de tres meses contados desde la fecha de formalización del contrato.

  Una vez practicada la recogida de residuos sólidos urbanos habrá de verificarse la transferencia mediante su transporte a vertedero, tratamiento y eliminación de las basuras domésticas y cualesquiera residuos descritos procedentes de las viviendas, comercios, edificios, establecimientos públicos e industrias, incluso mercados sitos dentro del término municipal sin excepción alguna.

  Incluye el servicio la recogida mediante escoba y recogedor, o sistema sustitutivo, de cualquier residuo de basura que, sito en la vía pública se deposite fuera del recipiente concebido a tal fin (a modo de ejemplos meramente enunciativos, no limitativos, se enuncian dentro del ámbito de actuación los residuos sólidos urbanos que, por colmatación del recipiente o contenedor que habría de albergarlos se depositan fuera del mismo, restos que quedan en la vía pública después de celebrarse los mercados, los depositados en la vía pública por rotura o incorrecta manipulación de los recipientes, residuos procedentes de roturas de bolsas por animales,...) y su traslado a vertedero.

  A)  Recogida de residuos sólidos urbanos: Comprende la recogida de los residuos y basuras depositados en contenedores u otros recipientes adecuados dispuestos al efecto, que serán introducidos en camiones recolectores y compresores.

  Se entiende por residuo sólido urbano, todos los restos de alimentos, envases vacíos de alimentos manufacturados, cajas de cartón, trapos, ceniza, residuos y desperdicios normales de las viviendas e industrias, así como escombros y ramas procedentes de obras y jardines.

  B) Limpieza de solares: La limpieza de solares conlleva la retirada de cuantos desechos, escombros, podas y otros elementos similares estén depositados en los mismos.

  C) Limpieza de la vía pública: Comprende exclusivamente la limpieza de la vía pública  una vez transcurridos los dos mercados que tienen lugar una vez por semana cada uno de ellos.

  Mercado emplazado en las Calles Rambla, Los Catalanes y adyacentes (actualmente tiene lugar todos los martes del año sin perjuicio de que pueda ser alterado el día de celebración del mismo y su emplazamiento).

  Mercado emplazado en Los Narejos, Calle Oslo y adyacente o emplazamiento que se designe en su defecto (tiene lugar todos los sábados del año sin perjuicio de la alteración por la Corporación del día señalado).

  D) Recogida de enseres abandonados, escombros y cadáveres de animales: Comprende la recogida diaria tanto de cadáveres de animales domésticos, escombros así como enseres (colchones, muebles viejos, cocinas, lavadoras, inodoros, etc..) como servicio análogo al de recogida diaria de basura que habrá de prestarse ineludiblemente por el adjudicatario del servicio de forma simultánea a la recogida de residuos sólidos urbanos tanto si el depósito de los enseres, escombros, animales, desechos se verifiquen en superficies de suelo de titularidad privada como en el caso de que el depósito se verifique sobre superficies de dominio público.

  E) Transporte, tratamiento y eliminación de todos los residuos sólidos urbanos y desechos relacionados: el adjudicatario estará obligado a verificar el transporte, tratamiento y eliminación de los residuos y desechos relacionados  en la forma y  condiciones establecidas por la normativa de aplicación así como en virtud de los convenios, acuerdos suscritos por el Ayuntamiento o Consorcios en los que se integre el municipio de Los Alcázares. A este respecto significar que el Municipio de Los Alcázares está integrado en el Consorcio de Gestión de Residuos Sólidos Urbanos de la Región de Murcia. Esta prestación se entiende incluida en el ámbito de gestión del servicio sin incremento del precio final ofertado por el adjudicatario.

  F) Obras de soterramiento de contenedores: El adjudicatario deberá verificar en el plazo máximo de tres meses contados desde la formalización del contrato la instalación de veinte puntos de contenedores (con al menos cuatro contenedores cada uno de ellos) en los emplazamientos designados a tal fin por el Ayuntamiento previa aportación del proyecto técnico y las autorizaciones y licencias que resulten exigibles. Concluidas las obras, previa aportación de certificado final de obras expedido por el Director Técnico de las mismas, éstas quedarán incorporadas automáticamente al dominio público local".

  La duración del contrato es de diez años y se fija el precio anual en 64.837.268 ptas. (389.679,82 euros), que el Ayuntamiento pagará en doce mensualidades, conforme al detalle establecido en el contrato, en los cinco primeros días del mes siguiente al de devengo.

  SEGUNDO.- El comienzo de ejecución del contrato es inmediato, dado que la mercantil adjudicataria ya prestaba el servicio en virtud de otro contrato formalizado en 1995.

  TERCERO.- El 6 de abril de 2000, es decir, cumplido un año de prestación del servicio, el Pleno de la Corporación Municipal pone de manifiesto diversas deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, tales como el déficit de un número importante de contenedores y la no construcción-instalación de los 20 puntos de contenerización soterrados. Asimismo se recuerda a la contratista la necesidad de contar con una nave-almacén para los vehículos e instalaciones.

  Tras intimar a la contratista a cumplir con sus obligaciones y fijarle un plazo para ello, con advertencia expresa de resolución, la mercantil contesta, alegando que necesita de actuaciones previas del Ayuntamiento (concesión de licencias, autorización para la instalación de los contenedores y localización de los mismos).

  CUARTO.- Con fecha 5 de mayo de 2000, U. comunica al Ayuntamiento que, debido al incremento del volumen de residuos, que supera ampliamente (en 1.548 toneladas) las previsiones de producción tomadas en consideración en la oferta realizada en la licitación del contrato (6.000 toneladas.), debe incrementarse también el precio a facturar al Ayuntamiento, tomando como referencia el coste medio por tonelada contenido en el estudio económico de su oferta.

  Aplicando dicho criterio, reclama al Ayuntamiento el abono de 16.727.688 ptas. en concepto de exceso de toneladas.

  Tras justificar documentalmente el referido incremento de la producción, el 6 de noviembre de 2000,  la Comisión de Gobierno estima la reclamación de cantidad.    

  QUINTO.- El 5 de junio de 2002, U., S. A. propone la aplicación de una fórmula polinómica de revisión de precios, referenciada al Índice de Precisos al Consumo, que habría de aplicarse anualmente y de forma automática "todo ello de acuerdo con el anexo técnico justificativo que se acompaña". En dicho anexo se contiene un apartado, denominado "contraprestaciones", en cuya virtud la mercantil dejaría de realizar los contenedores soterrados (que valora en 120.202,46 euros).

  Además, ante la inminente entrada en funcionamiento de las plantas de transferencia y tratamiento de Los Alcázares y Ulea,  respectivamente, y dado que el Ayuntamiento pertenece al Consorcio de Gestión de Residuos Sólidos de la Región de Murcia (C.) y que la facturación del tratamiento la realizará el Consorcio a los Ayuntamientos miembros, propone que sea la Corporación Local la que abone directamente al Consorcio el importe del tratamiento de los residuos.

  Con fecha 18 de julio siguiente, el Pleno acuerda "aprobar la fórmula de revisión del canon, tal y como aparece recogida en el expediente", que se aplicará a partir del 1 de abril de 2002.

  SEXTO.- Con fecha 31 de octubre de 2002, la contratista reclama al Ayuntamiento el pago de facturas por un importe global de 683.806,88 euros. Un nuevo requerimiento en tal sentido se efectúa con fecha 8 de mayo de 2003.

  SÉPTIMO.- El 13 de noviembre de 2002, un Técnico Municipal elabora informe sobre deficiencias advertidas en la prestación del servicio. No consta en el expediente que fuera notificado a la contratista. Entre los incumplimientos contractuales puestos de manifiesto, se enumeran los siguientes: incumplimiento de normas medioambientales; no presentación de planos digitalizados de ubicación de contenedores ni actualización; gran número de contenedores rotos y no reparados; no se ha cumplido con la mejoras contenidas en la oferta de la empresa en el número de contenedores a aportar; falta de limpieza de los contenedores y de sus alrededores; y frecuencia de fregado de contenedores insuficiente.

  OCTAVO.- Con fecha 13 de enero de 2005, la mercantil comunica al Ayuntamiento una deuda, a 31 de octubre de 2004, de 1.098.170,4 euros, por lo que solicitan de la Corporación su reducción hasta alcanzar una demora máxima de 90 días desde la presentación de la factura.

  NOVENO.- El 19 de enero, el Secretario del Ayuntamiento emite informe en el que manifiesta la imposibilidad de practicar revisión de precios en el contrato de recogida RSU por excluirlo expresamente el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

  Enumera, además, los siguientes incumplimientos de obligaciones contractuales por parte de U.:

  a) Forzar la revisión del contrato en contra de lo establecido expresamente en el mismo.

  b) Forzar la aplicación de una nueva fórmula de revisión en contra de lo establecido expresamente en el contrato.

  c) Incumplimiento de 20 puntos de contenerización soterrados.

  d) Tratamiento y eliminación de los residuos.

  e) Facturación por encima de los precios contratados.

  Concluye el informe afirmando que la Corporación debe llevar a efecto las siguientes actuaciones:

  1) Reprobar la cantidad señalada por la mercantil como deuda, con base en que el contrato no prevé revisión de precios alguna.

  2) Revocar el Acuerdo de 18 de julio de 2002, por el que se aprobó la revisión del canon, atendido su carácter gravoso y desfavorable y la necesaria invariabilidad de las fórmulas de revisión durante toda la vigencia del contrato que imponen los artículos 105.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), y  104.3 de su texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).

  3) Resolver el contrato por aplicación de la causa prevista en el artículo 111, g) TRLCAP, al considerar incardinable en la misma las siguientes actuaciones: a) forzar la revisión de precios; b) no instalar los contenedores soterrados; y c) facturar por encima de los precios fijados en el contrato.

  4) Incoar un nuevo expediente de contratación, partiendo del equilibrio financiero, que contemple el rendimiento de las tarifas y el coste total del servicio, integrado por el precio del contrato y las cuotas que han de abonarse a C..

  Finaliza el informe manifestando que la situación actual resulta insostenible, pues la deuda cuantificada por U. como pendiente de cobro (1.219.063,63 euros -total de las derivadas del contrato de gestión de residuos sólidos, más el de limpieza viaria-), sumada a la correspondiente al Consorcio de Residuos (535.467,87 euros), comporta un desequilibrio inasumible por el Ayuntamiento, toda vez que la autorización de un incremento de los costes pasa necesariamente por el incremento de las tarifas, en tanto que éstas deben cubrir el coste total del servicio, al no ser posible neutralizar déficit por insuficiente rendimiento de las tarifas con el rendimiento de otros impuestos.

  DÉCIMO.- Por resolución de 7 de abril de 2005, el Alcalde-Presidente de la Corporación ordena iniciar expediente de contratación de los servicios de recogida domiciliaria de basuras, residuos sólidos urbanos, limpieza de solares, recogida de enseres abandonados, limpieza viaria y explotación del Punto Limpio "E.".

  UNDÉCIMO.- El 11 de abril, U. S. A. solicita la revisión del canon anual desde enero de 2005, conforme a la fórmula de revisión acordada.

  DUODÉCIMO.- El 19 de abril, el Pleno de la Corporación acuerda, con fundamento en los artículos 111, g) y 104 TRLCAP, 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL), y 24.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarar la resolución de los contratos de los servicios de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria, si bien la contratista deberá seguir prestando los servicios hasta la adjudicación del nuevo contrato.

  Asimismo, acuerda la incoación de expediente de contratación de ambos servicios.

  El Acuerdo es notificado a la contratista el 28 de abril de 2005.

  DECIMOTERCERO.- Con fecha 25 de mayo de 2005, U., S.A. interpone recurso de reposición con base en los siguientes argumentos:

  - Validez y vigencia de los contratos, restando 4 años para la finalización del de recogida de residuos y 6 para la del de limpieza viaria, sin que se haya formulado denuncia de los mismos por el Ayuntamiento. Afirma que se ha prestado el servicio conforme a los contratos y a sus pliegos de condiciones.

  - Ausencia de motivación del acto recurrido. Pues no se especifican los incumplimientos contractuales que permiten aplicar la causa de resolución establecida por el artículo 111, letra g).

  - Omisión del Dictamen del Consejo Jurídico.

  - Indefensión por no haber podido acceder al expediente de resolución.

  Finaliza el recurso solicitando la suspensión del Acuerdo impugnado.

  DECIMOCUARTO.- El 30 de mayo de 2005, con ocasión del trámite de información pública a que son sometidos los pliegos del nuevo contrato, la mercantil presenta alegaciones en las que, además de reiterar los argumentos expuestos acerca de la improcedencia de la resolución de los contratos, que siguen vigentes, solicita la declaración de nulidad de la nueva licitación, al amparo del artículo 62, letra c), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en tanto que acto de contenido imposible al versar sobre unos servicios que ya son objeto de prestación en virtud de contratos en vigor.

  Asimismo, solicita la suspensión de la nueva licitación.

  DECIMOQUINTO.- El 5 de julio de 2005, U., S.A. comunica al Ayuntamiento que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 111 LPAC, entiende suspendidos tanto el acto recurrido como el expediente de contratación, pues han transcurrido 30 días desde que solicitó dicha suspensión, sin que la Administración haya resuelto expresamente al respecto.  

  DECIMOSEXTO.- Con fecha 11 de julio de 2005, la Junta de Gobierno Local adopta un Acuerdo por el que pone de manifiesto lo siguiente:

  a) El contratista ha incumplido la obligación esencial de transporte, tratamiento y eliminación de todos los residuos sólidos urbanos y desechos relacionados que le imponía el contrato, de donde deriva la existencia de una causa de resolución contractual al amparo del artículo 111, letra g) TRLCAP.

  b) No procede en ningún caso revisión de precios, de conformidad con la Cláusula Quinta del Pliego de Condiciones Administrativas.

  c) Se ha incumplido parcialmente la obligación de instalar puntos de contenerización soterrados, que debía haber verificado el contratista en los tres meses siguientes a la formalización del contrato.

  d) El Ayuntamiento no ha autorizado las facturas que relaciona en el Acuerdo.

  e) Las facturaciones de la empresa por encima de lo estipulado en el contrato, más los costes de transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos, ha dado lugar a una situación insostenible que pasa por la resolución de los contratos y la revisión de las tarifas por la prestación del servicio.

  Por ello, acuerda lo siguiente:

  1) Rechazar las facturas que no se ajusten a los precios fijados por los contratos.

  2) Abonar aquellas que se ajusten a tales precios.

  3) Las facturas que incurran en exceso sobre los precios contractuales se abonarán sólo hasta el límite de éstos.

  Este acuerdo se notifica a la contratista el 15 de julio de 2005.

  DECIMOSÉPTIMO.- Durante el mes de julio de 2005, los Servicios Técnicos del Ayuntamiento emiten informes sobre deficiencias advertidas en la prestación el servicio. Constan en el expediente los correspondientes a los días 14, 18, 21, 22 y 25 de julio.

  DECIMOCTAVO.- Con fecha 25 de agosto de 2005 el Secretario del Ayuntamiento elabora un informe que recoge las siguientes causas de resolución del contrato:

  a) Modificación en el contrato que implica alteraciones de su precio en cuantía superior al 20% del precio primitivo del contrato o representa una alteración sustancial del mismo (art. 214, c) TRLCAP).

  b) Facturación reiterada por encima de los precios del contrato, que califica como alteración sustancial del mismo (art. 111, g) TRLCAP).

  c) "Revisión de los contratos en contra de lo establecido expresamente en los mismos".

  d) Formular revisión de precios en contra de lo establecido por el artículo 104.3 TRLCAP.

  e) Incumplimiento parcial de 20 puntos de contenerización soterrada.

  f) Recogida de residuos sólidos urbanos fuera del término municipal, cargándose por U. al Ayuntamiento de los Alcázares servicios prestados al de Cartagena.

  DECIMONOVENO.- Durante el mes de octubre de 2005 (días 7, 8, 14 y 18), se vuelven a emitir informes relativos a las deficiencias del servicio, de los que se da traslado a U., S.A.

  VIGÉSIMO.- Con fecha 28 de octubre de 2005, el Alcalde-Presidente de la Corporación solicita la emisión de dictamen del Consejo Jurídico.

  VIGÉSIMOPRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre, la Junta de Gobierno Local acuerda remitir a la mercantil los informes de deficiencias elaborados por los Servicios Técnicos municipales los días 22, 23 y 25 de octubre de 2005. No consta que dichos informes fueran recibidos por U., S. A.

  VIGÉSIMOSEGUNDO.- El 18 de noviembre recibe el Ayuntamiento providencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cartagena, por la que se requiere el envío del expediente administrativo para su unión  a las actuaciones que por los cauces del procedimiento ordinario (núm. 630/2005) se siguen ante el Juzgado como consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por U., S.A. contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 11 de julio de 2005, por el que se rechazan las facturas presentadas por la mercantil , y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo del Pleno de la Corporación, de 19 de abril de 2005, por el que se resuelven los contratos de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria.

  VIGÉSIMOTERCERO.- Con fecha 24 de noviembre de 2005, se elabora un nuevo informe de deficiencias en las máquinas e instalaciones afectas al servicio, que es notificado a la mercantil el 19 de diciembre siguiente.

  VIGÉSIMOCUARTO.- El 13 de diciembre de 2005, el encargado de la mercantil en Los Alcázares remite una carta al Concejal de Servicios Industriales del Ayuntamiento para poner en su conocimiento que, en contra de lo expresamente indicado por el Ayuntamiento, un directivo de la empresa le había ordenado que continuaran vertiéndose en los camiones de residuos sólidos urbanos las ramas procedentes de las podas.

  Pocos días mas tarde, el 20, el Ayuntamiento recibe un escrito del representante sindical de la empresa en el Municipio, que pone de manifiesto las condiciones en que los trabajadores del servicio han de prestarlo.

  VIGÉSIMOQUINTO.- Por Acuerdo del Pleno de la Corporación de 22 de diciembre de 2005, se estima el recurso de reposición formulado por la empresa frente al Acuerdo de 19 de abril de 2005, que se deja sin efecto. Asimismo, se acuerda dar audiencia a la mercantil, por plazo de quince días, de los informes técnicos de deficiencias, las actas de inspección que los sustentan y los escritos presentados por sus propios trabajadores. La notificación del Acuerdo tiene lugar el 2 de enero de 2006.

  En ese mismo Acuerdo, se solicita al Consejo Jurídico que se tenga por desistido al Ayuntamiento de su anterior petición de Dictamen.

  VIGÉSIMOSEXTO.- El 20 de enero de 2006, U., S.A. presenta escrito de alegaciones en el que expone que:

  a) En la notificación del Acuerdo no se expresa en el curso de qué tipo de procedimiento (sancionador, de resolución contractual, de imposición de penalidades) se confiere la audiencia.

  b) Dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos que se recogen en los informes (julio de 2005), se le produce una grave indefensión.

  c) En las actas no consta la presencia de U., S.A. durante las inspecciones.

  Asimismo, rechaza el resto de deficiencias técnicas advertidas, analizando uno a uno los informes técnicos de los que se le ha dado traslado, solicitando el archivo del expediente por no acreditarse que los hechos denunciados sean imputables a la contratista.

  VIGÉSIMOSEPTIMO.- El 22 de enero, un Técnico municipal elabora informe para contestar a las alegaciones presentadas por la mercantil. Concluye afirmando que las alegaciones no desvirtúan el hecho cierto de que se ha producido una prestación irregular y deficiente de los servicios de recogida de R.S.U. y limpieza viaria, con manifiesto incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.

  El 31 de enero el Secretario de la Corporación elabora informe jurídico en el que, con base en el antedicho informe técnico, propone desestimar las alegaciones formuladas por la mercantil y que se solicite del Consejo Jurídico la emisión del preceptivo Dictamen.

  VIGÉSIMOCTAVO.- La Alcaldía-Presidencia, vistos los informes técnico y jurídico antedichos, eleva al Pleno municipal, en fecha 1 de febrero de 2006, propuesta de adopción de los siguientes acuerdos:

  1º. Desestimar las alegaciones de U. S.A. por los motivos expresados en los informes técnico y jurídico obrantes en el expediente.  

  2º. Solicitar del Consejo Jurídico de la Región de Murcia la emisión de informe con carácter previo a la resolución que corresponda adoptar por el Ayuntamiento de Los Alcázares, a fin de que dictamine respecto a la procedencia de acordar la resolución del contrato de recogida de residuos sólidos urbanos en función de los incumplimientos por parte de la mercantil U., S.A., de sus obligaciones contractuales esenciales.

  3º. Que se libre certificación para su traslado a la mercantil U., S.A., así como al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, con traslado del expediente completo de contratación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos.

  Dicha propuesta es informada favorablemente, "en su integridad literal", por la Comisión Informativa de Hacienda, Presidencia y Desarrollo Local.

  VIGÉSIMONOVENO.- Con fecha 3 de febrero de 2006, el Ayuntamiento en Pleno acuerda desestimar las alegaciones presentadas por U., S.A. y solicitar del Consejo Jurídico la emisión del preceptivo Dictamen acerca de la procedencia de resolver el contrato de recogida de residuos sólidos urbanos, atendidos los incumplimientos de la contratista. El acuerdo se notifica a la mercantil el 21 de febrero de 2006.

  TRIGÉSIMO.- Consta en el expediente extracto de secretaría que, tras sintetizar los incumplimientos contractuales que el Ayuntamiento imputa a U., S.A., matiza que si bien se encuentra pendiente de resolución judicial el procedimiento ordinario tramitado a instancias de la mercantil contra los Acuerdos plenarios de 19 de abril y 11 de julio de 2005, comoquiera que el recurso de reposición en su día interpuesto frente al primero de los Acuerdos fue estimado por el Ayuntamiento, la litis ha quedado reducida a dilucidar las divergencias existentes entre las partes del contrato en relación a las facturaciones giradas por la empresa, lo que en nada afecta a la determinación de  la procedencia o no de resolver el contrato.

  En tal estado de tramitación se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 15 de septiembre de 2006.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.-  Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se solicita con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que, pretendiéndose la resolución de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos, el contratista ha formulado oposición a tal medida, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), que exige el previo Dictamen del órgano consultivo correspondiente, en este caso, del Consejo Jurídico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

  En efecto, el artículo 12.7 LCJ declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen en los procedimientos de resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista. Ahora bien, tal preceptividad sólo es predicable del Dictamen que ha de ser emitido una vez instruido el procedimiento resolutorio en su integridad y precediendo de forma inmediata a la resolución, pero no de aquel que, como el presente, se solicita en una fase del procedimiento previa a la formulación de la propuesta de resolución del procedimiento.

  Y es que, como en otras consideraciones de este Dictamen se razona, el expediente remitido carece del texto definitivo de la propuesta del acto que constituye el objeto de la consulta, tal y como exige el artículo 46.2, letra c) 1º del Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril (RCJ).

  La ausencia de dicha propuesta de resolución impide la emisión de Dictamen en este estadio del procedimiento, toda vez que, de hacerlo sobre el fondo, se estaría anticipando el momento en que cabalmente ha de producirse aquél, el cual, de conformidad con la condición de superior órgano consultivo en materia de gobierno y administración que corresponde al Consejo Jurídico (artículo 1.1 LCJ), y el necesario carácter final de su Dictamen (artículo 2.4 LCJ, Dictamen del Consejo de Estado, núm. 1246/1993 y Dictamen de este Consejo Jurídico 42/2004), ha de producirse sólo al término del procedimiento, precediendo inmediatamente a su resolución. Y ese carácter terminal de la intervención de los superiores órganos consultivos de cada ámbito, no puede ser eludido o desvirtuado mediante una consulta anticipada, como la presente, que habría de considerarse meramente potestativa.  

  Distinta calificación corresponderá a la intervención del Consejo Jurídico de la Región de Murcia si el Ayuntamiento, finalmente, considera que los incumplimientos de la contratista constituyen causa de resolución y formula propuesta en tal sentido, pues, en ese caso, nuestro Dictamen, emitido inmediatamente antes de la resolución, sí será preceptivo.

  SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

1. De conformidad con el artículo 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente. Sin embargo, en el procedimiento objeto de consideración no consta acuerdo iniciador alguno, pues no cabe calificar como tal el acto por el que se acuerda dar audiencia a la contratista, acto éste que se incardina en la fase de instrucción del procedimiento.

2. La ausencia de acto iniciador del procedimiento coadyuva a la indeterminación del objeto de aquél en cuyo seno se produce el trámite de audiencia, como indica la propia contratista en su escrito de alegaciones, al manifestar que no sabe si está ante un expediente sancionador para la imposición de penalidades contractuales, o bien ante un procedimiento de resolución del contrato. Ello no obstante, el Acuerdo plenario de 22 de diciembre de 2005, por el que se le concede audiencia, sí expresa que el trámite se concede "con carácter previo a cualquier decisión que se adopte, en su caso, con relación a los mismos, inclusive la resolución de los respectivos contratos, para la adopción del correspondiente acuerdo por el Pleno de la Corporación".

La identificación del objeto del procedimiento constituye un requisito para que el trámite de audiencia cumpla su finalidad participativa y contradictoria, debiendo conocer el interesado a qué tipo de procedimiento se enfrenta. Ahora bien, en el acto municipal por el que se le concede el trámite de audiencia se indica claramente la posibilidad de que los incumplimientos que en el mismo se le ponen de manifiesto e imputan pueden llegar a determinar la resolución del contrato. Por ello, si bien lo correcto habría sido especificar de forma rotunda y sin vacilación que la audiencia se confiere como un trámite previo a la extinción de los contratos, la empresa conoce las consecuencias resolutorias del procedimiento y presenta sus alegaciones, por lo que ninguna indefensión se le causa. En consecuencia, y en aplicación de la doctrina general (por todas, STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de junio de 2002)  que sostiene que las irregularidades habidas en relación al trámite de audiencia no deben determinar la invalidez del acto cuando se haya cumplido la finalidad principal del trámite, es decir, que no se produzca indefensión del interesado, y que se tengan en cuenta sus razonamientos y pretensiones al dictar el acto que exprese la voluntad del órgano administrativo, debe manifestarse que la falta de precisión en la información a la contratista acerca del objeto resolutorio del procedimiento en cuyo seno se confiere el trámite, constituye una mera irregularidad no invalidante.

  TERCERA.- Sobre la propuesta de resolución.  

  1. Como ya se anticipó en la Consideración Primera de este Dictamen, el expediente remitido carece del texto definitivo de la propuesta del acto que constituye el objeto de la consulta, tal y como exige el artículo 46.2, letra c) 1º RCJ.

  Adviértase que la propuesta obrante a los folios 939 y 940 del expediente, en cuya virtud la Alcaldía-Presidencia propone al Pleno municipal la adopción de los acuerdos enumerados en el Antecedente Vigesimooctavo de este Dictamen, no puede ser considerada como verdadera propuesta de resolución del procedimiento dirigido a la extinción de los contratos.

  En primer lugar porque, como se ha dicho, no existe un acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio que permitiera identificar las actuaciones que preceden a dicha propuesta como actos de instrucción tendentes a determinar y declarar la existencia de incumplimientos contractuales que constituyan causa de resolución del contrato en cuestión.

  De hecho, de conformidad con el Pliego de Cláusulas Administrativas que rigen el contrato, ante el incumplimiento del contratista, el Ayuntamiento puede optar bien por la aplicación del régimen disciplinario previsto en el apartado VII del referido Pliego, bien por la resolución de los contratos. El procedimiento para la imposición de  sanciones descrito en el referido Pliego coincide con el procedimiento de resolución contractual, al exigir también la previa notificación al contratista de los hechos que se le imputan, concediéndole un plazo de diez días hábiles para que formule cuantas alegaciones estime pertinentes.

  En consecuencia, cuando el Alcalde-Presidente de la Corporación propone y el Pleno municipal acuerda desestimar las alegaciones presentadas por la mercantil, continúa sin identificarse la naturaleza del procedimiento en trámite, aun cuando pueda inferirse que su finalidad es resolutoria de los contratos, impresión que luego será confirmada por el escrito de solicitud de Dictamen y por el extracto de secretaría que acompaña al expediente. A mayor abundamiento, si se hubiera optado por la imposición de sanciones, la Corporación consultante no precisaría de nuestro Dictamen para hacerlo, pues la regulación del procedimiento disciplinario no contempla la intervención preceptiva de los superiores órganos consultivos de cada ámbito, como tampoco lo hace la normativa rectora de tales órganos.

  Ahora bien, aunque del conjunto del expediente pueda inferirse que estamos en presencia de un procedimiento dirigido a la extinción del contrato, lo cierto es que la referida actuación de la Alcaldía no puede ser considerada como verdadera propuesta de resolución del procedimiento, porque no llega a proponer tal medida.

  Y es que la verdadera propuesta de resolución, en tanto que antecede de manera inmediata a la terminación del procedimiento, constituye la culminación de la fase de instrucción y contiene ya todos los elementos de la resolución que pondrá fin a aquél, configurándose como verdadero objeto de la consulta. De hecho, en el supuesto sometido a consideración de este Consejo, dicha propuesta de resolución resulta especialmente necesaria a la luz del complejo devenir de la ejecución del contrato, que ha derivado en la emisión de numerosos informes en los que se han sostenido causas de resolución contractual de muy diferente alcance y naturaleza, las cuales, sin embargo, han sido omitidas en las últimas actuaciones del procedimiento. Por ello, considera el Consejo Jurídico necesario que por el órgano que corresponda se elabore una propuesta de resolución que, con relación completa de hechos y fundamentos de derecho, precise y delimite el objeto de la consulta, mediante la enumeración de las causas de resolución contractual que se invoquen.  

  Además, de conformidad con el artículo 113.4 TRLCAP, la incautación de la garantía procede cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, exigiendo el apartado 5 del mismo precepto legal que el acuerdo de resolución contenga un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida, extremo éste que también deberá constar en la propuesta de resolución requerida.

  CUARTA.- Requerimiento de información adicional.

  El tiempo transcurrido desde que el Pleno de la Corporación acordó solicitar el Dictamen del Consejo Jurídico (3 de febrero de 2006) y desde que se realizaron las últimas actuaciones instructoras con relevancia en la determinación de la existencia o no de incumplimientos contractuales que pudieran derivar en la resolución del contrato, llevan a este Órgano Consultivo a requerir al Ayuntamiento consultante que informe acerca de la situación actual de la prestación del servicio, singularmente si las carencias o deficiencias puestas de manifiesto en el expediente han sido corregidas por parte de la mercantil.

  Asimismo, debe informar sobre la situación procesal en que se encuentra el procedimiento ordinario que se sigue ante la jurisdicción contenciosa por las diferencias entre la facturación de la empresa y los precios contractuales.  

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Procede que por el órgano correspondiente del Ayuntamiento de Los Alcázares se dicte propuesta de resolución en los términos expresados en la Consideración Tercera de este Dictamen.

  Debe completarse el expediente con la información que se indica en la Consideración Cuarta.

  Una vez realizadas las referidas actuaciones, debe remitirse de nuevo el expediente a este Consejo Jurídico en orden a la emisión de Dictamen, ahora sí preceptivo, sobre el fondo.

  No obstante, Ud. resolverá.