Dictamen 48/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 48/08
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La consecuencia de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidad..
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 16 de febrero de 2004, x. presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud (SMS) por los daños sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida.
Según la reclamante, el 21 de mayo de 2002 acude a consulta de Ginecología, por presentar desde hacía un mes inflamación del pezón mama derecha y secreción serosanguinolenta, así como adenopatía axilar de carácter inflamatorio. Se le hace mamografía, que no es concluyente, y se diagnostica como mastitis, citando para revisión en 1 año.
Ante la persistencia del cuadro, vuelve a la misma consulta el 4 de febrero de 2003, y se prescribe mamografía (que no se puede realizar) y ecografía de mama derecha, que se lleva a cabo 3 días después. Se vuelve a diagnosticar como mastitis y se prescribe tratamiento médico, con revisión a los 8 días.
Al persistir los dolores, acude al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca el 10 de febrero de 2003, donde se le realiza PAAF que desvela un carcinoma de mama y ganglio axilar. Se practican estudios de extensión, que informan de existencia de metástasis hepáticas, pautándose tratamiento con quimioterapia, que continúa al momento de presentar la reclamación.
Considera la reclamante que se produjo un error de diagnóstico y que el cuadro que presentaba ya inicialmente y, sobre todo, en la consulta de 7 de febrero de 2003, debió llevar al Ginecólogo a realizar pruebas diagnósticas (PAAF, biopsia, etc.) que hubieran permitido alcanzar un diagnóstico precoz del carcinoma, el cual, atendida la extensión del cuadro y la existencia de metástasis hepáticas, cabe presumir que estaba instaurado desde hacía tiempo.
Solicita una indemnización de 300.000 euros, incluidos daños morales.
SEGUNDO.- Con fecha 20 de marzo de 2004, se requiere de subsanación a la interesada, para que concrete los medios de prueba de que pretende valerse e identifique la consulta de ginecología a la que acudió.
TERCERO.- Comoquiera que el requerimiento no fue atendido por la reclamante, con fecha 25 de junio de 2004 la Directora Gerente del SMS dicta resolución acordando el archivo del expediente por desistimiento de la interesada.
CUARTO.- Con fecha 14 de julio de 2004, el esposo de la reclamante, x., actuando en nombre propio y en el de su hija, comunican al SMS el fallecimiento de la reclamante y su subrogación en el estado del procedimiento.
Aportan documentación acreditativa de la defunción de la esposa y madre, respectivamente, de los interesados, acaecida el 13 de junio de 2004, en el Hospital Virgen de la Arrixaca, como consecuencia de diseminación neoplásica derivada de carcinoma de mama. La fallecida tenía 34 años.
Se aporta, asimismo, fotocopia del Libro de Familia.
QUINTO.- Tras requerir a los interesados para que subsanen la solicitud inicial en los mismos términos que, en su día, fue requerida la reclamante, el 12 de agosto de 2004 presentan escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, en el que reproducen el relato fáctico de la inicialmente efectuada por aquélla, identificando la consulta de Ginecología en que fue atendida (Centro Médico de San Andrés) y el facultativo que la asistió (Dr. x.).
Reiteran asimismo los fundamentos jurídicos en que se basaba la primera reclamación y la pretensión económica inicialmente formulada y proponen prueba documental (historia clínica), pericial a aportar por los interesados, y testifical, para que la hermana de la fallecida declare acerca del proceso médico seguido y del alcance de la enfermedad.
SEXTO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución de la Directora Gerente del SMS, de fecha 1 de octubre de 2004, se encarga la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del Ente, que procede a comunicar la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la correduría de seguros del SMS y a recabar la copia de la historia clínica de la paciente e informe de los facultativos que la atendieron en el Hospital y en el Centro de Especialidades "Jesús Quesada Sanz".
SÉPTIMO.- Se remite la historia clínica de la paciente, así como informe del ginecólogo que la atendió (Dr. x.), que es del siguiente tenor literal:
"Paciente que acude a la consulta el día 21/5/02, siendo atendida por el Dr. x., con secreción sero-purulenta en mama derecha y adenopatía en línea mamo axilar rodadera. Se prescribe mamografía.
Vuelve el día 3/7/02, siendo atendida por el Dr. x., con mamografía sin alteraciones importantes.
A la exploración: No secreción mamaria a la expresión. Adenopatía axilar derecha. Revisar al año.
Vuelve el día 4/2/03, siendo atendida nuevamente por el Dr. x. Se prescribe mamografía que se realiza el día 7/2/03, cuyo informe se adjunta en fotocopia.
Se implanta tratamiento con:
Pantomicina cada 6 horas.
Varidasa cada 6 horas.
Voltarén cada 12 horas.
Volver a los 8 días para realizar PAAF.
A fecha de hoy, no ha vuelto por consulta".
La mamografía mencionada por el Dr. x., realizada el 7 de febrero de 2003, informa de los siguientes hallazgos:
"No conseguimos realizar mamografía de la MD por no tolerar la paciente la compresión necesaria.
MI de patrón fibroglandular moderadamente hiperdenso (esto diminuye algo la sensibilidad de la mamografía).
Aunque el tejido denso puede ocultar alguna lesión, no se detectan formaciones nodulares o cálcicas sospechosas.
Realizo ecografía de MD en la que no se detectan formaciones nodulares ecográficas sólidas ni líquidas, ni áreas de alteración de la ecoestructura. Patrón ductal no dilatado".
OCTAVO.- Tras comunicar la instrucción a los reclamantes la apertura del período de prueba y la admisión de los medios de prueba por ellos propuestos, excepto la testifical de la hermana de la paciente, que se estima innecesaria, aportan informe pericial médico que alcanza las siguientes conclusiones:
"1.- No se practicaron las pruebas diagnósticas necesarias a la paciente en mayo de 2002, a pesar de presentar un cuadro clínico de aumento de tamaño de mama derecha, secreción por el pezón, adenopatía axilar y mamografía NO concluyente. La simple realización de PAAF, Biopsia, etc., permiten el diagnóstico de certeza del carcinoma de mama.
2.- La extensión del cuadro, así como la existencia de metástasis hepáticas, hacen presumir la larga instauración del mismo.
3.- En este tipo de patologías, el diagnóstico precoz y el consiguiente tratamiento están directamente ligados al pronóstico del mismo.
4.- Es evidente el error de diagnóstico, al menos, en la revisión de 7-2-2003".
NOVENO.- Solicitado informe a la Inspección Sanitaria, se emite el 22 de enero de 2007, indicando que:
"El cáncer de mama es una enfermedad que cuando debuta o se hace el diagnóstico ha pasado por fases en que puede ser indetectable con las pruebas complementarias habituales.
Los signos y síntomas en la exploración nos guiarán para considerar si se debe o no seguir estudiando en busca de datos para poder hacer diagnóstico precoz del cuadro y que indicarán razonadamente la necesidad o no de utilizar las pruebas complementarias a nuestra disposición.
No se encuentran en la historia clínica otras anotaciones del resultado de la exploración del día 21 de mayo de 2002, que la observación de secreción serosanguinolenta por mama derecha y adenopatía grande, rodadera, en línea axilar.
En este caso, la secreción serosanguinolenta unilateral por el pezón es un signo de alarma que merece una toma de muestra para estudio citológico.
No tenemos referencia de que se haya realizado.

CONCLUSIONES
Independientemente de la imposibilidad de valorar si el desenlace del proceso hubiese sido el mismo habiendo realizado un diagnóstico precoz, consideramos que no se completó el abanico de pruebas que están disponibles habitualmente para el diagnóstico de cáncer de mama".
DÉCIMO.- Consta en el expediente que por la compañía aseguradora del SMS se iniciaron negociaciones con los reclamantes en orden a llegar a un acuerdo indemnizatorio, que fracasaron.
UNDÉCIMO.- Con fecha 27 de septiembre de 2007, la instrucción solicita a la correduría de seguros que emita informe valorativo acerca de la reclamación, el cual alcanza la siguiente conclusión:
"1.- En la atención prestada a la perjudicada, se produce un retraso de 265 días en el diagnóstico de un cáncer de mama.
2.- Dadas las características del tipo de cáncer diagnosticado, presencia de adenopatías, la edad de la perjudicada y el grado de diferenciación tumoral, y otros factores pronósticos (marcadores tumorales), resulta difícil afirmar que un diagnóstico realizado a fecha de primera consulta, en mayo de 2002 hubiera influido de forma determinante en la evolución posterior del cuadro clínico.
En consecuencia, se estima el daño resarcible en función del tiempo de demora en el diagnóstico, considerando el daño producido por el desconocimiento de un estado de enfermedad que motivó diversas asistencias médicas sin éxito hasta el momento del diagnóstico. Dicho daño se estima en un total de 13.354,65 euros, conforme a la valoración anteriormente realizada".
DUODÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, se personan los reclamantes por medio de letrado, retiran copia de diversos documentos obrantes en el expediente y presentan escrito de alegaciones para ratificarse en las contenidas en la solicitud inicial.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2007, la instrucción formula propuesta de resolución estimatoria de "la reclamación patrimonial interpuesta por x. y posteriormente subrogado en su lugar por su esposo x. en la cuantía de 13.354,65 euros".
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido el pasado 16 de enero de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación.
La propuesta de resolución considera, al menos tácitamente, que existió una subrogación procesal de los familiares de la paciente en el procedimiento por ella iniciado. Sin embargo, el expediente muestra que no nos encontramos ante una sucesión de reclamantes, sino ante reclamaciones sucesivas y diferentes.
En efecto, en un principio formula reclamación de responsabilidad patrimonial la x., en calidad de paciente que sufre en su persona los daños que imputa a la deficiente asistencia sanitaria recibida. Por parte del SMS se le requiere para que subsane y complete la solicitud, con advertencia expresa de tenerla por desistida de su pretensión si no cumplimenta el requerimiento. Comoquiera que transcurre el plazo concedido al efecto sin que la interesada proceda a subsanar su escrito inicial, se dicta resolución que pone fin al procedimiento por desistimiento de la actora y se ordena el archivo del expediente (folio 11 del expediente).
Es al notificar esta resolución, que el marido y la hija de la paciente comunican al SMS el fallecimiento de ésta y su intención de subrogarse en el procedimiento por ella iniciado (folio 20). El Ente Público admite esta solicitud y requiere de subsanación a los interesados en idénticos términos que a la primera reclamante. La contestación de aquéllos, sin embargo, no es un escrito de subsanación, sino que vienen a formular una nueva reclamación de responsabilidad patrimonial, ahora ya como directos interesados y no como herederos de la fallecida (folio 31).
Por tanto, cabe entender que es esta segunda reclamación la que origina el presente procedimiento, toda vez que el primero quedó finalizado por la resolución que declaraba el desistimiento de la actora, sin que el SMS la haya revocado o dejado sin efecto de forma expresa, ni haya sido formalmente recurrida por los interesados.
En cualquier caso, y al margen de la improcedencia de admitir la subrogación de los interesados en un procedimiento que ya había fenecido, lo cierto es que la propia actuación del x. al formular una nueva reclamación de responsabilidad patrimonial y no limitarse a subsanar los defectos del primer procedimiento aclara la situación procesal del expediente, que queda centrado en la reclamación formulada por los familiares de la paciente, como consecuencia del fallecimiento de ésta, el cual se imputa a un retraso diagnóstico.
Por tanto, la reclamación interpuesta por el viudo y la hija de la fallecida lo fue por quienes gozan de legitimación activa para ello, derivada de la pérdida afectiva de un familiar tan cercano.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, en su condición de titular de la función pública de asistencia sanitaria de la población y titular de los centros sanitarios (Hospital Virgen de la Arrixaca y Centro de Especialidades "Dr. Jesús Quesada Sanz") donde se atendió a la paciente.
TERCERA.- Plazo y procedimiento.
La reclamación fue interpuesta dentro del plazo de un año que el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) establece para la prescripción del derecho a reclamar, pues, producido el óbito de la paciente el 13 de junio de 2004, la acción resarcitoria se ejercita el 12 de agosto, apenas dos meses después.
El procedimiento ha seguido, en líneas generales, el establecido para la tramitación de este tipo de reclamaciones por la LPAC y el RRP, con la excepción del plazo máximo para dictar y notificar la resolución, que ya ha excedido en mucho el de seis meses establecido por el artículo 13 RRP.
No obstante, debe recordarse a la Consejería consultante la doctrina de este Consejo Jurídico relativa a la improcedencia de requerir de subsanación a los interesados para que efectúen la proposición de prueba en el escrito inicial de reclamación, con la consecuencia de tenerles por desistidos de su pretensión si desoyen tal requerimiento (Dictámenes 189/2003, 125/2004 y 5/2006, entre otros).
CUARTA.- Concurrencia de requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y ss. LPAC, y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1) El primero es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico; y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Cuando las reclamaciones de los particulares se refieren a la posible responsabilidad patrimonial de la Administración por la prestación de servicios sanitarios, el requisito de que la actuación médica se haya ajustado o no a la lex artis ad hoc adquiere un singular relieve, debido a que si la actuación de los facultativos se acomodó y desarrolló con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia médica, y así se prueba en la instrucción del procedimiento, los resultados lesivos no podrán atribuirse a la Administración sanitaria, bien porque no pueda afirmarse que concurra aquel nexo causal, bien porque ni siquiera pueda determinarse la existencia de una lesión indemnizable, debido a que los resultados lesivos, normalmente, serán consecuencia de la evolución de las propias enfermedades del paciente, aun a pesar del correcto funcionamiento de los servicios sanitarios.
QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos: la omisión de medios y el error de diagnóstico.
Los reclamantes afirman que, cuando la fallecida acudió a la consulta de ginecología el 21 de mayo de 2002, con un cuadro clínico de aumento de tamaño de mama, secreción por el pezón, adenopatía axilar y mamografía no concluyente, debió haberse realizado alguna prueba diagnóstica adicional (PAAF, biopsia, etc.), lo que hubiera permitido el diagnóstico precoz del carcinoma de mama, y la adopción de las medidas terapéuticas necesarias que hubieran evitado la muerte de la paciente.
Así pues, la imputación del daño al servicio público se objetiva como omisión de medios, bien por escatimar la Administración pruebas y recursos que hubieran revelado la verdadera naturaleza de la enfermedad, o bien por ser el médico que le atendió incapaz de diagnosticarla con las pruebas practicadas.
A la luz de tales argumentos, la determinación de si se adoptaron las medidas necesarias para llegar al temprano diagnóstico de la enfermedad, si el facultativo valoró adecuadamente los síntomas y resultados de las pruebas realizadas, se convierte en cuestión nuclear del problema, en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación de la Administración.
Y es que la obligación que incumbe a la Administración en la prestación sanitaria es de medios, no de resultados, pues si bien no se le puede exigir una curación en todos los casos, dado el carácter contingente de la salud y la vida de los pacientes, sí que viene compelida a prestar la asistencia sanitaria con el despliegue de todos los medios a su alcance. De no hacerlo así, o de no acreditar su efectiva utilización, el daño devendrá en antijurídico.
Aplicado al supuesto objeto de consulta, la antijuridicidad del daño y el nexo causal entre la actuación administrativa y el daño sufrido, derivarían de la no aplicación de todos los medios diagnósticos adecuados o de una valoración médica errónea de los datos aportados por las pruebas practicadas, cuestiones que aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencialmente configurado de la "lex artis", como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata.
En este sentido, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que en todo momento y bajo cualquier circunstancia se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la lex artis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar.
La valoración de dicha actuación y en qué medida en las consultas de 21 de mayo y 3 de julio de 2002, y 4 y 7 de febrero de 2003, podía ya haberse identificado la verdadera etiología de la dolencia que presentaba la paciente, bien con las técnicas exploratorias utilizadas bien mediante la realización de una PAAF y biopsia, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina.
Consta en el expediente un informe pericial de parte, traído al procedimiento por los reclamantes, que concluye afirmando que no se practicaron las pruebas diagnósticas necesarias en mayo de 2002, a pesar del cuadro clínico que presentaba. Indica asimismo que la simple realización de PAAF, biopsia, etc. permiten el diagnóstico de certeza del carcinoma de mama. Sigue el informe indicando que: a) la extensión del cuadro, así como la existencia de metástasis hepáticas, hacen presumir la larga instauración del mismo; b) en este tipo de patologías, el diagnóstico precoz y el consiguiente tratamiento están directamente ligados al pronóstico del mismo; y c) considera evidente el error de diagnóstico, al menos en la revisión de 7 de febrero de 2003.
La Inspección Médica, por su parte, afirma que la secreción serosanguinolenta unilateral por el pezón, que presentaba la paciente el 21 de mayo de 2002, es un signo de alarma que merece una toma de muestra para estudio citológico, lo que le lleva a concluir que, independientemente de la imposibilidad de valorar si el desenlace del proceso hubiese sido el mismo habiendo realizado un diagnóstico precoz, considera que no se completó el abanico de pruebas que está disponible habitualmente para el cáncer de mama.
Aplicadas tales consideraciones al caso que nos ocupa, se advierte que la Inspección Médica concluye que no se aplicaron en su momento las técnicas diagnósticas precisas para determinar el alcance de la lesión tumoral que aquejaba a la paciente. A pesar de que el citado informe es ciertamente escueto, del relato de antecedentes que contiene y de sus conclusiones se desprende el parecer de la informante de que ante el cuadro clínico que presentaba la paciente el 21 de mayo de 2002, especialmente la secreción por el pezón, debió haberse procedido a emplear otras técnicas diagnósticas, señaladamente la toma de muestras para estudio citológico, que habrían posibilitado alcanzar un diagnóstico cierto ya en dicha fecha. Diagnóstico definitivo que, por el contrario, sólo fue obtenido cuando la paciente, tras acudir infructuosamente los días 4 y 7 de febrero de 2003 a su ginecólogo de zona, lo hace el 10 de febrero al Servicio de Urgencias del Hospital "Virgen de la Arrixaca", siendo remitida a la consulta de mama, en la que se prescribe la realización de la biopsia por punción (PAAF), cuyo informe advierte de la existencia de un cáncer de mama con metástasis axilar.
Lo anterior lleva a considerar que existió un retraso, imputable a los servicios sanitarios públicos, en alcanzar el diagnóstico certero del cáncer, entre el 21 de mayo de 2002, fecha en la que de haberse realizado las pruebas diagnósticas aconsejadas por la ciencia médica se habría detectado el carcinoma, y el 10 de febrero de 2003, cuando tras realización de PAAF se diagnostica la patología oncológica.
Siendo así, y como expresamos en nuestro Dictamen 71/2006, ello generó "una pérdida de posibilidades u oportunidades terapéuticas, que nos conduce a la conocida doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en el ámbito de la responsabilidad sanitaria (STS, Sala 1ª, de 10 de octubre de 1998), que afecta esencialmente a los supuestos de error de diagnóstico y/o diagnóstico tardío, y a los de tratamiento y asistencia tardía. En el campo médico se habla de la pérdida de oportunidad de vida o curación para significar aquellos casos en que por la omisión de una ayuda diagnóstica, de un tratamiento diferente, de un adecuado diagnóstico, de un medicamento más completo, etc. se ha privado al paciente de una posibilidad de curación".
Cabe concluir, en consecuencia, que existe relación de causalidad entre el funcionamiento omisivo de los servicios sanitarios regionales y los daños sufridos por los reclamantes, que cabe concretar en la pérdida de oportunidades de su familiar de alcanzar la curación o, al menos, una mejoría de sus dolencias o la prolongación de su vida.
SEXTA.- La cuantía de la indemnización.
Como ha quedado expuesto, la consecuencia de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidad, como sostiene la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2003: "Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de la oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud de la paciente ahora recurrente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente con el fin de que la cantidad en la que se fije la indemnización valore en exclusiva este concepto indemnizatorio"; también como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2002: "pérdida de oportunidades o expectativas de curación, lo que significa que no es pertinente condenar a la Administración sanitaria como si el daño íntegro fuera atribuible a la misma, sino en una proporción resultante de una valoración aproximativa de las probabilidades de éxito que se hubiesen derivado del tratamiento correspondiente a un diagnóstico acertado".
El presente caso presenta unas singularidades que motivan que la tradicional dificultad inherente a estos casos se vea notablemente aumentada:
1. En primer lugar, la valoración de tal pérdida de oportunidades, necesariamente compleja, ha de basarse en criterios orientativos y equitativos, toda vez que los reclamantes no justifican en criterio alguno la cuantificación de la indemnización que solicitan (200.000 euros, más 100.000 euros por daños morales), aun cuando incumbe a la parte reclamante la carga de probar los elementos de cuantificación del daño en virtud de los cuales reclama, como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, las sentencias de la Sala 3ª, de 3 de febrero de 1989 y 19 de febrero de 1992.
2. La ausencia en el Informe de la Inspección Médica de un análisis de la incidencia del retraso diagnóstico en la evolución de la dolencia de la paciente. Aun tratándose de cuestiones médicas de evidente dificultad, la determinación del "quantum" indemnizatorio debe basarse, según se dijo ut supra, en un estudio sobre los perjuicios que haya podido ocasionar a la enferma el retraso diagnóstico imputable a la Administración, lo que requiere de un análisis detallado de las características de la enfermedad y de su evolución, atendiendo a datos estadísticos y en consideración a las circunstancias del caso concreto (período de tiempo del retraso, estudios obrantes en la historia clínica que permitan analizar la evolución del tumor, fallecimiento final, etc.). Así, en un caso como el presente, en que por el servicio inspector competente "en ningún momento se analiza concienzudamente la influencia del tiempo en el hecho lesivo", el Dictamen 67/2003 del Consejo Consultivo Andaluz concluye en la necesidad de realizar actos de instrucción complementarios como los mencionados, para que, con la debida contradicción, puedan obtenerse suficientes elementos de juicio que orienten con mayor concreción (en nuestro caso, con alguna concreción) sobre las consecuencias lesivas del retraso diagnóstico, y ello como requisito indispensable para proceder a una cuantificación motivada y no arbitraria de la indemnización. Así se recoge en nuestro Dictamen 184/2006.
A tal efecto, no puede considerarse suficiente la genérica conclusión que alcanza la Inspección Médica acerca de la "imposibilidad de valorar si el desenlace del proceso hubiese sido el mismo habiendo realizado un diagnóstico precoz", en la medida en que aparece huérfana de todo razonamiento que le dé fundamento y, además, se contradice con el informe valorativo de la cuantía indemnizatoria aportado al procedimiento por la correduría de seguros a instancias de la instrucción, el cual concluye que la demora en el diagnóstico y tratamiento no ha tenido influencia decisiva en el pronóstico final, pues en mayo de 2002 ya existiría un tumor localmente avanzado, con unas características de agresividad que conllevaban una elevada probabilidad de recidiva y una mortalidad elevada.
Por otra parte, el criterio utilizado en este último informe para alcanzar una cuantificación del daño (considerar como días de incapacidad los comprendidos entre el 21 de mayo de 2002 y el momento en que se alcanzó el diagnóstico correcto) no parece apropiado, toda vez que no atiende a la verdadera naturaleza del daño ocasionado con el diagnóstico tardío y que no es otro que la pérdida de oportunidades de curación o mejoría de la paciente.
En consecuencia, el órgano consultante, previo informe de la Inspección Médica que contemple la globalidad del proceso patológico de la paciente y la final audiencia del interesado, debe determinar en qué medida el fallecimiento de la paciente puede razonablemente imputarse al retraso diagnóstico objetivado en el periodo de tiempo a que antes se hizo referencia. La cuantificación de los conceptos que, a la vista del mencionado informe e historia clínica, hubiesen de considerarse indemnizables, habría de atenerse al baremo habitualmente tomado como referencia para la valoración de los daños a las personas, con un carácter meramente orientativo, conforme con lo establecido en casos análogos por la doctrina consultiva y la jurisprudencia, ponderando aquí muy señaladamente el lapso de tiempo en que la víctima estuvo sin tratamiento adecuado a la verdadera naturaleza de sus dolencias, con la natural angustia para la paciente y sus familiares ante el empeoramiento progresivo de su estado de salud y la creencia para éstos de que la demora en el diagnóstico pudo disminuir la posibilidad de superar la enfermedad.
De no poderse determinar aproximativa y razonablemente la incidencia del mencionado retraso diagnóstico en el proceso patológico de la paciente, habría que convenir en la existencia de una concurrencia de causas (existencia del tumor maligno, no imputable a la Administración, y retraso diagnóstico, sí imputable) de incidencia indeterminada en la producción de los daños en cuestión, lo que llevaría a imputar el 50% de relevancia a cada una de dichas causas y, por tanto, trasladándose dicho porcentaje a la cuantificación de la indemnización final, de forma análoga a lo que vino a concluir este Consejo Jurídico en los Dictámenes 4, 71 y 184 de 2006.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Existe relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios regionales y los daños por los que se reclama, procediendo su indemnización, por las razones expresadas en la Consideración Quinta de este Dictamen. En este extremo, la propuesta de resolución se informa favorablemente.
SEGUNDA.- La cuantía del resarcimiento debe ser determinada conforme a los criterios expresados en la Consideración Sexta de este Dictamen, por lo que, en este punto, la propuesta de resolución objeto de informe se informa desfavorablemente.
No obstante, V.E. resolverá.
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