Dictamen 116/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 116/08
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Hacienda y Administración Pública (2007-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de "---", S.A., como consecuencia de los daños sufridos por la denegación de la solicitud de renovación de su actividad.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El requisito de la efectividad hace referencia a la producción real, excluyendo los daños hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles, sin que se considere como tal la mera frustración de una expectativa (por todas, STS, Sala 3ª, de 7 de marzo de 2007).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 4 de mayo de 2006, x., en nombre y representación de la mercantil --, S.A., presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Economía y Hacienda (hoy Hacienda y Administración Pública) por los siguientes hechos, según describe:
Desde el 17 de julio de 2001, la mercantil reclamante es titular de una autorización de apertura y funcionamiento de un salón dedicado a la actividad de máquinas de juego, sito en la Avda. Ronda Norte de Murcia.
Expone que, con motivo de una denuncia presentada, se ha tenido conocimiento de la denegación de la renovación de la autorización de funcionamiento de otro salón de juego colindante (sito en Ronda Norte, esquina C/ Escritor Sánchez Moreno), que no dispone de la superficie mínima requerida (150 metros cuadrados construidos).
Se imputa a la Administración regional la tramitación irregular del expediente de autorización inicial del citado local y, por ende, haber tenido que soportar durante años la competencia de un establecimiento que no reunía los requisitos legales.
La cuantía indemnizatoria, que se reclama como daños, se circunscribe al lucro cesante, desde el periodo que inicia la actividad la reclamante hasta que se ordena el cese efectivo de la actividad del salón denunciado; como criterios de cálculo se propone la comparación del rendimiento medio nacional de las máquinas de tipo B existentes en el local, con el rendimiento real obtenido y con el medio de las máquinas del mismo tipo en la zona de influencia de los citados locales, a cuyo fin se indica que se aportará el informe de un perito economista.
Por último, se propone la práctica de prueba documental e interrogatorios de testigos, acompañándose escritura de poder otorgada por x., en su condición de administrador único de la mercantil, S.A., a favor del letrado actuante.
SEGUNDO.- Mediante Orden de la titular de la Consejería, de 12 de julio de 2006, se admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, designándose al centro directivo competente en materia de juego como órgano encargado de tramitar el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial. Por acuerdo ulterior del Director General de Tributos, de 6 de septiembre de 2006, se designa a la instructora del procedimiento, lo que es notificado a la parte reclamante.
TERCERO.- Recabado el informe del Servicio de Gestión y Tributación del Juego, es evacuado el 5 de octubre de 2006, proponiendo la desestimación de la reclamación, básicamente, por las siguientes razones:
1ª) En ningún caso puede existir responsabilidad de la Administración regional, toda vez que la autorización de funcionamiento del salón tipo mixto en Avda Ronda Norte, solicitado por la mercantil, S.L., fue otorgada por la Comisión Nacional de Juego, en uso de sus competencias (resolución de 31 de octubre de 1989), siendo objeto de comprobación por los correspondientes órganos de la Administración General del Estado entonces competentes. A lo que añade que "tanto de la documentación incorporada al expediente desde su inicio, como de las autorizaciones citadas en los puntos primero y segundo, concedidas por la Comisión Nacional de Juego, órgano competente en aquel momento, tras la evacuación de los informes procedentes donde consta la existencia de los requisitos exigibles, con especial invocación al cumplimiento en lo que respecta a la superficie del local, que dicho órgano así como la Delegación de Gobierno y la Comisaría consideraron constatado, cabe concluir que nada inducía a creer que el local en cuestión no contase con la superficie reglamentaria, sin que, consecuentemente, existiese causa alguna para no utilizar el procedimiento universalmente seguido en todos los casos de renovación de autorizaciones preexistentes. Es decir, evacuar informe donde se expresa que se mantienen las condiciones que dieron lugar a la anterior autorización".
2ª) La Dirección General de Tributos se limitó a conceder, tras recabar los informes correspondientes de acuerdo con el convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio competente y la Comunidad Autónoma, la renovación de la autorización de funcionamiento del salón de juego.
3ª) En la siguiente renovación solicitada por la mercantil --, S.L. el 11 de febrero de 2004, coetánea en el tiempo con la denuncia presentada por x., administrador único de la mercantil reclamante y, tras las comprobaciones oportunas de medición de la superficie del salón, se concluyó en la denegación expresa de la renovación solicitada, mediante resolución de la Dirección General de Tributos de 7 de febrero de 2005.
4ª) Igualmente matiza la afirmación de que ambos salones eran colindantes, en los términos utilizados por el escrito de reclamación, por cuanto:
"el Salón de Juego en que trae causa su reclamación se encuentra situado en Murcia, Ronda Norte, Esq. C/ Escritor Sánchez Moreno, en la Barriada de Santa María de Gracia, próximo a la plaza Diez de Revenga y Corte Inglés, mientras la propiedad de su mandante se halla a unos 150 metros en la acera opuesta de Ronda Norte, núm. 23, próximo a la Barriada de San Antón y a la salida de la ciudad por San Basilio (...)".
5ª) Respecto a la competencia entre los dos salones, aclara que "la experiencia demuestra que el cliente habitual de las Salas de Juego tiende precisamente a alejarse de la zona en la que vive a la hora de llevar a cabo su actividad lúdica. No cabe, pues, establecer diferencias entre unos y otros empresarios del sector en lo que atañe al eventual daño causado. Es evidente que la proximidad alegada respecto a la titularidad de un salón de juego en la misma calle no añade ningún plus de distinción respecto a los posibles derechos de los demás empresarios del sector, toda vez que se trata de una actividad de libre establecimiento y libres son también los posibles jugadores de visitar los locales que prefieran. Resulta evidente, por tanto, que el eventual perjuicio causado quedaría diluido entre los titulares de 44 salones de juego y 1857 locales de hostelería donde se explotaban máquinas existentes sólo en el municipio de Murcia".
6ª) Sostiene que no concurre en la presente reclamación el requisito de la efectividad del daño exigido por el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC). Además, destaca el dato de que el salón, cuya renovación se ha denegado, existía con anterioridad al de la mercantil reclamante.
7ª) Por último, sostiene la prescripción de la acción de reclamación.
CUARTO.- Por la instructora se acuerda el 24 de noviembre de 2006, la apertura de un periodo de prueba, admitiéndose algunas de las propuestas por el letrado actuante, siendo rechazadas las restantes de forma motivada, notificándose el precitado acuerdo a la mercantil reclamante. Como consecuencia de este trámite se incorporan al presente procedimiento:
- El expediente de autorización del salón de juegos sobre el que versa la presente reclamación (núm. 120/1989, folios 1 a 130).
- El expediente de denegación de solicitud de renovación (núm. 2CB-00900120, folios 1 a 213).
- La certificación comprensiva de las autorizaciones de funcionamiento de las que ha sido titular la mercantil --, S.A. (folio 43).
- La certificación del Jefe de Servicio de Gestión y Tributación del Juego sobre la fecha de baja en el correspondiente Registro de la denegación de la renovación (folio 41).
- El informe pericial aportado por la reclamante (folios 50 a 81), que concluye en que las pérdidas de recaudación sufridas por la explotación de las máquinas recreativas tipo B del Salón "x.", perteneciente a la misma, podrían ascender a 262.731,30 euros, según refiere, partiendo de datos reales para los ejercicios 2004 y 2005 y, en estimaciones, para los ejercicios 2001, 2002 y 2003, al carecer de documentación por problemas informáticos, según indica.
QUINTO.- Otorgado un trámite de audiencia a los interesados, el letrado actuante solicita la ampliación del plazo para formular alegaciones por la extensión del expediente, siendo concedido por el órgano instructor el 28 de marzo de 2007. Finalmente presenta alegaciones el 25 de abril de 2007, limitándose a reiterar el contenido de la reclamación, sobre la base de que la empresa --, S.L. ha presentado desde el inicio una documentación parcial y que el ejercicio de las actuaciones inspectoras podría haber bastado para comprobar el incumplimiento del requisito de la superficie del local, así como para denegar la autorización. Afirma que en el folio 75 del expediente de autorización, en la comunicación de la entonces Dirección Provincial del Ministerio de Industria y Energía a la Delegación del Gobierno, se reconoce la falta de superficie del local, aportándose para la subsanación del reparo un simple anexo al proyecto inicial. Añade que la Dirección General de la Policía (folio 85) admite que la superficie del local es aproximadamente de 150 metros.
Se insiste en que nadie se ha molestado en comprobar las manifestaciones interesadas de la empresa, ni en el momento inicial ni posteriormente en las renovaciones de la autorización, en perjuicio de los derechos de la mercantil reclamante; concluye en la existencia de una conducta generadora de responsabilidad patrimonial.
SEXTO.- La propuesta de resolución, de 28 de septiembre de 2007, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por las siguientes razones:
"1ª) No concurren los requisitos del artículo 139 LPAC y ss. para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Dirección General de Tributos, por los actos dictados en relación con la tramitación del expediente 2CB00900120 realizada por el Servicio de Gestión y Tributación del Juego.
2ª) Inexistencia de lesión: los beneficios dejados de percibir por la proximidad de su local con el Salón de Juego del que fue titular la mercantil --, S.L., son inherentes al ejercicio de su actividad profesional, ajena a las funciones administrativas que corresponden ejercer a esta Administración Pública, nos encontraríamos ante unos daños eventuales o meramente posibles.
3ª) El artículo 38 de la Constitución reconoce el principio de libertad de empresa lo que conlleva la libre competencia empresarial en cada uno de los sectores de la actividad correspondiente, en el caso del sector del juego, así pues, la disminución de usuarios, en particular, el acceso a Salones de Juego, nunca puede fundamentar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, no es imputable ni guarda conexión con la actuación de la Administración Pública, es completamente ajena al ejercicio de las funciones y potestades de la misma, se trata, en definitiva de consecuencias previsibles e inherentes al ejercicio de toda actividad profesional".
SÉPTIMO.- Con fecha 24 de octubre de 2007 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La mercantil reclamante ostenta la condición de interesada al sostener un daño, en concepto de lucro cesante, que imputa al funcionamiento del servicio público competente en materia de juego, lo que le otorga legitimación activa para reclamar, en virtud de lo dispuesto en los artículos 139.1 en relación con el 31 LPAC.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, como titular de las competencias en materia de juego (artículo 10. Uno, 22 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia), correspondiendo a la Consejería consultante su ejercicio, concretamente, otorgar las autorizaciones de funcionamiento de los salones de juego y sus renovaciones (artículo 11 de la Ley 2/1995, de 15 de marzo, reguladora del Juego y Apuestas de la Región de Murcia).
II. En cuanto al plazo de un año para el ejercicio de la acción de reclamación (artículo 142.5 LPAC), que la mercantil reclamante presenta el 4 de mayo de 2006, el Consejo Jurídico muestra su conformidad a la propuesta de resolución por sostener que la acción se ha ejercitado en plazo, aunque lo sea en la fecha límite, si se tiene en cuenta que, en virtud de la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 26 de abril de 2005, notificada a x., administrador único de la mercantil reclamante el 4 de mayo de 2005 (folio 204), adquirió firmeza administrativa la denegación de la renovación de la autorización de funcionamiento del Salón de Juego sito en Ronda Norte, esq. c/ Escritor Sánchez Moreno, instada por la mercantil --, S.L., pudiendo tomarse esta última fecha como dies a quo para el ejercicio de la acción.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias formales.
TERCERA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la Administración regional y el marco legal.
La mercantil reclamante imputa a la Administración regional la tramitación irregular del expediente de autorización inicial del salón de juego denunciado, al haber tenido que soportar durante años la competencia de un establecimiento que no reunía los requisitos legales (concretamente la superficie mínima de 150 m2). Sostiene que no se ha comprobado con suficiente diligencia por parte los funcionarios encargados, dando lugar a la obtención de una autorización (y sus renovaciones) absolutamente injustificadas.
Sin embargo, no es cierto que la autorización inicial para el funcionamiento del salón de juego a la mercantil --, S.L. y su primera renovación, procediera de la Administración regional, según sostiene la mercantil reclamante, pues, como refiere el informe del Jefe de Servicio de Gestión y Tributación del Juego y se constata en el expediente remitido, correspondió a la Comisión Nacional del Juego, dependiente de la Administración General del Estado entonces competente, en atención al siguiente estadio:
A) Autorización de funcionamiento del Salón de Juego (expte. 120/1989).
Con fecha 23 de enero de 1989, la mercantil --, S.L. solicitó ante la Delegación de Gobierno en Murcia la autorización para un salón recreativo tipo mixto en la calle Ronda Norte de la ciudad de Murcia. Dicha solicitud se realizaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto 877/1987, de 3 de julio, por el que se aprobaba el entonces Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar y, entre los requisitos exigidos, se establecía la necesidad de contar con una superficie útil destinada a la instalación de máquinas no inferior a 150 metros cuadrados (artículo 31.3 del citado RD). La mercantil interesada especificaba (folio 1) que la superficie útil del local era de 156,75 metros cuadrados, acompañando un proyecto técnico elaborado por un perito industrial, que justificaba dicha superficie (folio 11).
Tras recabarse el informe de la entonces Dirección Provincial del Ministerio de Industria y Energía, que solicitó la adecuación de la documentación al Anexo VI del citado RD, se le exigió a la mercantil solicitante que completara la documentación bien mediante un anexo, bien mediante la redacción de un nuevo proyecto técnico, realizándose lo primero, según consta en los folios 56 a 62. Sometido de nuevo a informe de la Dirección Provincial citada, se emite favorablemente (folio 78), si bien condicionado a que se certificara, entre otros puntos, el relativo a la superficie (156,7 m2 total; 148,27 m2 salón, no cumple con el artículo 31.3 del reglamento).
Presentado por la mercantil un escrito de subsanación el 21 de agosto de 1989, acompañado de un anexo al proyecto (folios 82 a 84), el apartado 2.1 justifica que "la superficie útil del Salón de Juegos Recreativos tipo "A y B" es de 156,75, a parte posee unos aseos con una superficie de 5,59 m2. Se adjunta plano del local con las mencionadas superficies".
El Servicio de Control de Juegos de Azar de la Dirección General de la Policía informó también el expediente indicando, en cuanto al local, que "tiene una superficie estimada en 150 metros aproximadamente", de lo que no parecen desprenderse, en modo alguno, el incumplimiento de tal requisito, como parece sugerir el letrado actuante.
Tras lo cual, emitido informe favorable por la Delegación de Gobierno en Murcia una vez subsanadas las deficiencias (sic), la Comisión Nacional de Juego, en su reunión de 26 de octubre de 1989 (folio 90), acordó autorizar el Salón de Juegos al que se contrae el presente expediente, durante un periodo de tres años, renovables por periodos sucesivos. De hecho, la siguiente renovación se otorgó por la misma Comisión en el año 1993, también por un periodo de 3 años, previa evacuación de informe por la brigada periférica del juego de la Policía Judicial (folio 97), que indica: "se pudo comprobar que se mantienen las mismas condiciones que el 31-10-1989, fecha en la que se obtuvo la autorización de apertura".
B) Ulteriores actuaciones administrativas en relación con el funcionamiento del salón de juego, tras la asunción de competencias exclusivas en materia de juego por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Con la reforma operada por la Ley Orgánica 4/1994, de 24 de marzo, se incorporó al Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia la competencia exclusiva en materia de juego, ya transferida por la LO 9/1992, de 23 de diciembre; posteriormente, el RD 1277/1994, de 10 de junio, concretaría las funciones que se traspasaban, entre ellas, las autorizaciones administrativas para la instalación, apertura, funcionamiento y modificación de todo tipo de actividades de juego y de los establecimientos donde éstas se desarrollan; renovación y caducidad de dichas autorizaciones.
En ejercicio de las competencias autonómicas se aprobó la Ley regional 2/1995, de 15 de marzo, reguladora del Juego y Apuestas de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 2/1995), que prescribe, por un lado, que los establecimientos para la práctica del juego tendrán autorización por tiempo limitado, pudiendo ser renovada en el caso de que se cumplan los requisitos exigidos en el momento de solicitar dicha renovación (artículo 7.2), con una duración de cinco años.
Para el ejercicio de tales competencias, la Consejería competente suscribió un convenio con el Ministerio de Justicia e Interior (publicado por Orden de 11 de julio de 1994), en virtud del cual correspondía a los grupos periféricos de juegos de azar, dependientes de la Comisaría General de Policía Judicial, elaborar los informes que se requirieran para la apertura y renovación de los salones de juego en la Región de Murcia, aplicando las normas técnicas existentes para cada tipo de establecimientos.
Por ello, cuando la mercantil --, S.L. solicitó la renovación de la autorización de funcionamiento en el año 1996, la Dirección General de Tributos (folio 103), a través de la Delegación de Gobierno, solicitó que el grupo periférico del juego girara visita de inspección a fin de comprobar el estado actual de las instalaciones, siendo evacuado por el Comisario Jefe Provincial el 2 de abril de 1996 (folio 108), en el siguiente sentido: "se pudo comprobar que se mantienen las mismas condiciones que el 3-02-93, fecha en la que obtuvo la última autorización de apertura, excepción hecha de los servicios sanitarios de los caballeros que carecen de urinarios". Requerida la precitada mercantil para que subsanara esta última deficiencia, solicita el 3 de julio de 1996 (folio 111) la realización de unas obras, que fueron autorizadas por el Director General de Tributos el 25 de septiembre de 1996, previo informe del grupo periférico del juego, que señala: "al no afectar a la seguridad del local, aforo y espacio libre para la instalación de máquinas, por parte de esta Comisaría no existe inconveniente en que se acceda a lo solicitado" (folio 123).
Mediante escrito de 21 de enero de 1999, el representante de la mercantil --, S.L. solicita la renovación de la autorización del Salón de Juego sito en Ronda Norte y, tras la emisión de un informe por el Comisario Jefe de la Brigada de la Policía Judicial (folio 129), en el que destaca que se mantienen las mismas condiciones que en el anterior del año 1996 (folio 129), se otorga la renovación de la autorización de funcionamiento por el Director General de Tributos el 23 de febrero de 1999 (folio 130), por un periodo de cinco años.
C) Denegación de la renovación de la autorización de funcionamiento por el centro directivo competente en el año 2005.
Antes de que transcurrieran los cinco años, el 11 de febrero de 2004, la mercantil --, S.L solicita una nueva renovación de la autorización de funcionamiento (folio 1 referido en lo sucesivo al expte. núm. 2CB-009001120), manifestando que el salón cumple con todos los requisitos exigidos por el Decreto regional 61/2001, de 31 de agosto, por el que se aprueba el primer Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Región de Murcia (hoy derogado por el Decreto 72/2008, de 2 de mayo). Expresamente se cita en la solicitud, que no han variado ninguno de los puntos recogidos en el proyecto técnico aprobado para la consecución de la autorización. El Reglamento citado establece (artículo 34.5,a) que la superficie del local, destinada a la instalación de máquinas, no podrá ser inferior a 150 metros cuadrados construidos en salones de juego, excluidas las superficies destinadas a oficinas y almacén.
Paralelamente, el 24 de febrero de 2004 se presenta una denuncia ante la Dirección General de Tributos por x., administrador único de la mercantil reclamante, en la que, tras exponer que otro salón de juego del que había sido titular (denominado x.) se ha visto obligado a cesar en su actividad, por incumplir la superficie mínima, denuncia la existencia de otros que incumplen dicha superficie, como es el caso del ubicado en la Ronda Norte, junto al antiguo cine Gran Vía. Por ello, solicita que por el centro directivo competente se compruebe la legalidad del salón y adopte el procedimiento sancionador oportuno, o la revisión de la autorización otorgada.
A resultas de la citada denuncia y de la renovación solicitada, el arquitecto técnico adscrito a la Dirección General de Tributos, tras realizar visita de inspección al local (diligencia de constancia de hechos en el folio 21), emite informe el 24 de marzo de 2004, en el que señala que, pese a no haber podido tomar medidas diagonales por la dificultad que representan las máquinas existentes, se ha podido comprobar que el plano facilitado del local no se ajusta a la escala indicada (1/50), si bien dicha circunstancia no le ha impedido calcular la superficie del local, resultando que "la superficie construida calculada es de 131,06 m2, por lo que informo que este local no cumple en cuanto a superficie lo dispuesto por el artículo 34.5,a) del Decreto 61/2001, de 31 de agosto".
Otorgado un trámite de audiencia a la mercantil titular del salón de juego, un representante de --, S.L. presenta escrito el 26 de abril de 2004 (folio 24), en el que manifiesta su disconformidad con el informe técnico anterior, pues sostiene que la superficie del local no es inferior a 150 metros cuadrados, reiterando que cumple con el requisito de superficie previsto en el Decreto regional 61/2001, al igual que era observado en las anteriores autorizaciones, según refiere. Acompaña un informe de medición del local por parte de un ingeniero técnico industrial (folio 46), según el cual: "la medición se ha llevado a cabo con un flexómetro, por el método tradicional, se ha medido todo el perímetro del local (...) obteniendo así la medida total de fachadas. La medición del interior del local se ha realizado mediante el sistema de triangulación, tomando diversas diagonales desde distintos puntos, con el fin de obtener y poder reflejar la irregularidad. La superficie construida del local ha resultado tras las pertinentes mediciones ser de 150,07 m2".
Por la existencia de informes contradictorios, el Jefe de Servicio de Gestión y Tributación del Juego comunica a la mercantil titular del salón que el procedimiento de renovación queda suspendido (folio 50), para realizar nuevas pruebas o análisis determinantes, entre ellas, la de trasladar al arquitecto técnico de la Dirección General el informe y plano aportado por la mercantil, ratificándose aquél en su informe anterior el 13 de mayo de 2004.
Ofrecida a la mercantil la posibilidad de proponer una nueva pericial para que se lleve a efecto una tercera medición del local, recae finalmente en el colegiado que le corresponde por turno en el Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos; efectuada la medición, con cita de las partes interesadas, el 20 de noviembre de 2004, a las 11 horas, se emite informe por el perito, en el que señala que la superficie total construida del local es de 137,10 m2.
Finalmente, previa audiencia a los interesados, mediante resolución del Director General de Tributos de 7 de febrero de 2005, se deniega la renovación de la autorización de funcionamiento al local referido por incumplimiento de la superficie mínima, ordenando su baja, y requiriendo para que cese la explotación de dicho salón, con notificación a las partes interesadas
Recurrida la resolución por la titular del salón de juego, es finalmente resuelta por Orden de la titular de la Consejería de 26 de abril de 2005, que confirma la denegación de la autorización de funcionamiento.
De lo anteriormente expuesto, cabe destacar, en relación con las actuaciones que motivan la presente reclamación:
1º) Que la autorización de funcionamiento del salón de juego no correspondió a la Administración regional, sino a la Administración General del Estado, concretamente, a la Comisión Nacional de Juego, previos los informes favorables indicados.
2º) Que la renovación de la autorización de funcionamiento del año 1999, que sí correspondió a la Dirección General de Tributos, se otorgó de acuerdo con el convenio suscrito entre las Administraciones General del Estado y Autonómica, previo informe favorable de la brigada del juego periférico acerca del mantenimiento de las condiciones anteriores.
3º) Que la autorización de funcionamiento y las renovaciones ulteriores, incluida la otorgada por el Director General de Tributos en el año 1999, adquirieron firmeza al no ser recurridas, y agotaron su vigencia temporal.
4º) Que la Dirección General de Tributos denegó la renovación de la autorización de funcionamiento el 7 de febrero de 2005, por incumplimiento de la superficie mínima, corroborada por resolución ulterior de 26 de abril de 2005, cuya fecha de notificación a la parte reclamante es considerado como dies a quo a efectos de determinar la temporaneidad de la acción de reclamación, conforme a lo indicado con anterioridad.
QUINTA.- Concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad de la Administración: la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño.
De las anteriores actuaciones infiere la parte reclamante el título de imputación para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, por los posibles daños sufridos por la mercantil reclamante por el funcionamiento del salón de juego de --, S.L en Ronda Norte, durante los años 2001 a 2005.
El principio de responsabilidad de la Administración ha adquirido rango constitucional al acogerse en el artículo 106.2 del texto constitucional, en el que se afirma que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza de mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
El desarrollo de las previsiones constitucionales se encuentra en los artículos 139 y siguientes LPAC, según los cuales la responsabilidad patrimonial de la Administración supone la concurrencia de los siguientes presupuestos:
1) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
2) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, nexo causal que implica la necesidad de que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa en relación directa e inmediata.
3) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley.
4) Ausencia de fuerza mayor.
Veamos la aplicación de los anteriores requisitos al presente expediente de responsabilidad patrimonial:
I. Nexo causal.
El relato de las actuaciones seguidas en la Consideración anterior no permite sostener la relación de causalidad entre el daño alegado por la mercantil reclamante y el funcionamiento del servicio público regional, aun cuando se haya constatado ulteriormente el incumplimiento del requisito de la superficie mínima del salón de juego, que denotaría, sin duda, un funcionamiento anormal del servicio público; en todo caso dicho incumplimiento viciaría de anulabilidad a los actos administrativos que se adoptaron (artículo 63 LPAC), si bien ha de dejarse constancia que adquirieron firmeza, sin que fueran recurridos, habiéndose agotado también su vigencia temporal (resolución de la Dirección General de Tributos de 23 de febrero de 1999, por la que se renueva la autorización de funcionamiento por un periodo de cinco años).
Por lo tanto, estos últimos datos son incompatibles con la prosperabilidad de una acción de responsabilidad patrimonial fundamentada en su ilegalidad (Dictamen núm. 100/2003). Más aún, el artículo 142.4 LPAC establece que la anulación en vía administrativa de los actos no presupone el derecho a la indemnización (por todas, STS, Sala 3ª, de 25 de enero de 2000).
Además, la ausencia de relación de causalidad entre el actuar administrativo y el daño alegado por la mercantil reclamante viene sustentada en los siguientes motivos:
1º) Como destaca la propuesta de resolución, el funcionamiento de local de --, S.L. en Ronda Norte es anterior a que --, S.L. presentara y obtuviera de la Administración regional la correspondiente autorización (el 17 de julio de 2001) para el funcionamiento de otro salón de juego en la misma calle, lo que evidencia la falta de consistencia de los argumentos esgrimidos para sostener la imputación del daño al funcionamiento del servicio público. En consecuencia, la mercantil reclamante, cuando decidió su instalación en dicho lugar, a 150 metros aproximadamente del otro salón, era plenamente conocedora de tal circunstancia y, se presume, de su clientela potencial, como describe el Jefe de Servicio de Gestión y Tributación del Juego (Antecedente Tercero, apartado 4ª).
2º) Tampoco cabe inferir el nexo causal de la resolución de la Dirección General de Tributos de 7 de febrero de 2005, confirmada por la Orden de la titular de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 26 de abril de 2005, en tanto desestiman renovar la autorización de funcionamiento por el incumplimiento de la superficie del local.
II. Por último, no se advierte en el presente supuesto la antijuridicidad de los daños alegados por la mercantil reclamante, conforme a lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC.
CUARTA.- Efectividad de daño y cuantía indemnizatoria.
La mercantil reclamante solicita la cantidad de 262.731,38 euros, con fundamento en un informe pericial que acompaña, por las pérdidas de recaudación sufridas por la explotación de máquinas recreativas tipo B del Salón La Ronda sito en la Avda. Ronda Norte de Murcia, como consecuencia de la existencia de otro salón en las cercanías (folio 65). El propio informe reconoce que se trata de estimaciones y que no se ha podido cuantificar las recaudaciones obtenidas por el citado Salón durante los años 2001, 2002 y 2003 por problemas informáticos.
La primera cuestión que ha de ser contrastada, con carácter previo a la cuantificación económica, es si el daño alegado reúne el requisito de efectividad exigido por el artículo 139.2 LPAC: "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El requisito de la efectividad hace referencia a la producción real, excluyendo los daños hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles, sin que se considere como tal la mera frustración de una expectativa (por todas, STS, Sala 3ª, de 7 de marzo de 2007).
Por ello, el Consejo Jurídico también muestra su conformidad con la propuesta de resolución, por cuanto la minoración de ingresos por la proximidad de otro salón de juego sólo cabe conceptuarla como meras expectativas económicas, que no admite calificarse de lesión resarcible, y menos, ser imputada a la Administración regional, en tanto la mercantil reclamante aceptó instalarse en una zona donde existía otro salón que funcionaba con anterioridad al suyo, y los hipotéticos daños profesionales que pretende que ahora se le indemnicen son los propios derivados del ejercicio de una actividad empresarial, que debió de evaluar cuando se instaló.
De gran interés resulta a este respecto el razonamiento del Jefe de Servicio de Gestión y Tributación del Juego (folio 31) sobre la competencia entre los dos salones: "en cualquier caso parece evidente que la actividad de explotación de un salón de juego no es equiparable a otras que por su naturaleza, uso necesario o cotidiano de los productos que oferten, tales como kioscos de prensa, farmacias, por ejemplo, puedan ser, esencialmente, circunscribibles a la clientela potencial de los habitantes de una zona o barrio. La experiencia demuestra que el cliente habitual de las salas de juego tiende precisamente a alejarse de la zona en que vive a la hora de llevar a cabo su actividad lúdica. No cabe, pues, establecer diferencias entre unos y otros empresarios del sector en lo que atañe al eventual daño causado. Es evidente que la proximidad alegada respecto a la titularidad de un Salón de Juego en la misma calle no añade ningún plus de distinción respecto a los posibles derechos de los demás empresarios del sector, toda vez que se trata de una actividad (...) donde no existe limitación alguna respecto de las distancias de emplazamiento, y libres son también los posibles jugadores de visitar los locales que prefieran (...). Como consecuencia del razonamiento anterior cabría sostener también el incumplimiento del requisito de la individualización del daño (artículo 139.2 LPAC), en tanto podría considerarse como una suerte de perjuicio colectivo, en la medida que, según refiere el precitado informe, "quedaría diluido entre los titulares de 44 salones de juego y 1857 locales de hostelería donde se explotaban máquinas existentes sólo en el municipio de Murcia"
La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado es determinante para desestimar la reclamación, pues es necesario probar la existencia real y positiva de los daños, no siendo suficiente la aportación de daños hipotéticos, sino reales y concretos que guarden la debida relación de causa y efecto (por todas, STS, Sala 3ª, de 22 de enero de 1997 y 21 de febrero de 2008).
A mayor abundamiento, la STS, Sala 3ª, de 4 de febrero de 2005, señala: "es evidente, por tanto, que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, la causación de un daño o perjuicio real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado y derivado causalmente del funcionamiento normal o anormal de la Administración, se constituye como un requisito básico para conformar dicha responsabilidad, de tal forma que si no quedara acreditada la causación de tal daño real, plenamente acreditado y no basado en meras hipótesis, esperanzas o conjeturas, aun cuando hubiera un funcionamiento anormal de la Administración, no cabría apreciar dicha responsabilidad patrimonial."
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Procede dictaminar favorablemente la propuesta de resolución, al no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, concretamente, la relación de causalidad entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público, y la efectividad de aquél.
No obstante, V.E. resolverá.
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