Dictamen 198/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 198/08
Tipo: Anteproyectos de ley
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Anteproyecto de Ley de los derechos y deberes de los usuarios del Sistema Sanitario de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Desde el punto de vista de la competencia funcional sobre sanidad, la Constitución Española reserva al Estado sus "bases y coordinación general", debiendo significar que el Tribunal Constitucional viene entendiendo que el concepto de "bases" es más amplio que el de "legislación básica", ya que este último lo que incluye son potestades ordinariamente normativas, mientras que en el primero (que es el aquí aplicable) pueden estar incluidas normalmente potestades ejecutivas (cfr. SSTC de 28 de enero de 1982, 7 y 28 de abril de 1983, 20 de mayo de 1983 y 28 de junio de 1983).
De acuerdo con lo expuesto, el sistema sanitario y los derechos y deberes de sus usuarios son establecidos, en primer lugar, por lo que la ley ordinaria estatal determine. Así lo fijó el legislador a partir de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en buena parte de su articulado, extendiendo el derecho a la protección de la salud a todos los españoles y a los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional -disposición concordante con el posterior art. 12 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- por medio de un sistema de salud basado en una política orientada a la superación de los desequilibrios territoriales y sociales. Por lo demás, el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones Públicas competentes quedan comprometidas a organizar y desarrollar todas las acciones sanitarias dentro de una concepción integral del sistema sanitario, de tal modo que todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud integran el sistema nacional de salud, definido como el conjunto de los servicios de la salud de la Administración del Estado y los servicios de salud de las Comunidades Autónomas.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El expediente y la documentación aportadas acreditan el largo itinerario y la amplia labor desarrollados para la confección del Anteproyecto. El procedimiento fue iniciado a propuesta de la Secretaría Autonómica de Atención al Ciudadano, Ordenación Sanitaria y Drogodependencias, que elaboró el primer borrador del Anteproyecto y una memoria técnica y jurídica en la que expone ampliamente el marco jurídico en el que se inscribe la iniciativa y las opciones consideradas para su elaboración. También añade un informe de necesidad y oportunidad y otro de impacto por razón de género, así como una memoria económica fechada en junio de 2006. La propuesta, junto a la restante documentación, fue remitida a la Secretaría General de la Consejería de Sanidad para que continuara la tramitación procedente.
SEGUNDO.- Fue solicitado informe a la Dirección General de Administración Local, que fue evacuado el 8 de julio de 2006 indicando que el Anteproyecto era respetuoso con las competencias de las entidades locales, a las que se debiera consultar.
TERCERO.- El Consejo de Gobierno acordó, el 30 de julio de 2006, qué organizaciones habrían de ser consultadas, resultando de ello que formularon alegaciones las siguientes:
- Departamentos de la Administración regional: Consejerías de Turismo, Comercio y Consumo; de Industria y Medio Ambiente; de Agricultura y Agua; de Presidencia; de Economía y Hacienda; y de Trabajo y Política Social. Refieren observaciones sobre aspectos parciales, coincidiendo, en términos generales, en informar favorablemente el Anteproyecto.
- La Academia de Medicina y Cirugía de la Región de Murcia presenta observaciones concretas a los artículos 30, 42 y 49.
- El Colegio Oficial de Médicos de la Región de Murcia, lo hace a los artículos 11, 31.3, 42.3 y 59, y una reflexión sobre la responsabilidad de los médicos en el ámbito de la sanidad pública.
- El Colegio Oficial de Enfermería alegó al contenido de artículos diversos, y transmite una opinión general favorable sobre el texto.
- El Tribunal Superior de Justicia (Sala de Gobierno) formula una alegación sobre qué juez es competente para decidir si se confirma o no el alta forzosa en caso de rechazo de tratamientos.
- El Consejo Asesor de Consumo informó favorablemente el Anteproyecto.
- El Consejo Asesor Regional de Ética Asistencial "Dr. D. Juan Gómez Rubí" emitió un amplio informe sobre observaciones generales y particulares. Las primeras valoran positivamente el Anteproyecto, entre otras razones por regular el estatuto del paciente y las obligaciones de los centros y servicios de salud, públicos y privados, sobre información y documentación clínica. Las segundas manifiestan matices respecto a los artículos 11, 20, 36.4,c), 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 71 y 72.
- El Consejo de Cooperación Local también emitió informe favorable.
- El Consejo de Salud, igualmente.
CUARTO.- El informe del Servicio Jurídico de la Consejería abunda en fundamentar el marco normativo en el que se inscribe el Anteproyecto. También expone el contenido y la sistemática seguida en la elaboración del texto; se refiere al procedimiento considerando que se han respetado los preceptos de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno (en adelante, Ley 6/2004); a continuación realiza una valoración jurídica de las alegaciones formuladas y una explicación de las disposiciones legales que resultan derogadas o modificadas; finaliza con unas observaciones concretas sobre algunos artículos y con una conclusión favorable al Anteproyecto.
QUINTO.- Con las alegaciones formuladas fue elaborado un segundo borrador del Anteproyecto, sometido al Consejo Económico y Social de la Región de Murcia (CES), el cual, en el Dictamen 4/2007, concluyó, en síntesis, lo siguiente:
1) Valora positivamente el Anteproyecto, porque el mismo supone una respuesta adecuada a las nuevas realidades sociales y legislativas en el ámbito de la protección del derecho a la salud, y a la posición que los pacientes y usuarios de los sistemas sanitarios tienen como titulares de derechos y obligaciones, sin perjuicio de las observaciones que realiza el dictamen.
2) Valora positivamente, también, el carácter integral de la regulación contenida en el Anteproyecto de Ley en relación con los derechos y deberes de los pacientes y usuarios. Esta opción legislativa, frente a las otras posibles de regulación parcial o sectorial, ofrece la ventaja de la accesibilidad de su conocimiento por parte también de los profesionales sanitarios y de las entidades y organismos encargados de su aplicación y salvaguarda.
3) Considera que el texto supone un importante refuerzo de la seguridad jurídica necesaria no sólo para los pacientes y usuarios del sistema sanitario sino también para los profesionales sanitarios, al establecer un marco definido para el ejercicio de los derechos relacionados con la autonomía del paciente.
4) Una valoración expresa merece al Consejo Económico y Social que el Anteproyecto posibilite el acceso a la asistencia sanitaria a los extranjeros no empadronados y sin recursos económicos que se encuentren en la Región de Murcia y que no tengan reconocido tal derecho al amparo de la normativa estatal. Esta opción legislativa pone de manifiesto el compromiso solidario de la sociedad de la Región de Murcia con el derecho a la salud de todas las personas que se encuentren en su territorio.
5) Considera conveniente que se consignara de forma expresa el derecho de las mujeres a ser acompañadas durante el parto, para evitar dudas en cuanto a su alcance.
6) También considera conveniente que se determine de forma expresa que en el documento de instrucciones previas se puedan incluir disposiciones en relación con el destino del cuerpo o de los órganos del paciente, como hace el artículo 11.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
7) Considera excesivo el plazo de veinte años establecido con carácter general para la conservación de la documentación e información contenida en las historias clínicas, si se tiene en cuenta que tanto la legislación básica estatal como la de las comunidades autónomas que han regulado la cuestión fijan en cinco años este plazo, sin perjuicio de otros plazos específicos que puedan establecerse.
SEXTO.- El Vicesecretario emitió su informe favorable el 27 de septiembre de 2007. Formulado el extracto de secretaría, se exponen en él las observaciones recogidas en el dictamen del Consejo Económico y Social que se han incorporado al texto (tercer borrador), tras lo cual fue ordenada la consulta, que tuvo entrada en el registro del Consejo el 4 de octubre de 2007.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con lo establecido en el artículo 12.2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Contenido y procedimiento.
I. El Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos, y de 73 artículos, estructurados en un Título Preliminar y 8 Títulos, tres Disposiciones adicionales, una derogatoria y tres finales. Los Títulos son los siguientes: Preliminar (arts 1 a 6); Primero: Principios rectores y ámbitos de protección (arts. 7 a 9); Segundo: Derechos relacionados con la promoción de la salud y la asistencia sanitaria (arts. 10 a 20); Tercero: Derechos en relación a la intimidad y la confidencialidad (arts. 21 a 28); Cuarto: Derechos en materia de información y participación sanitaria (arts. 29 a 40); Quinto: Derechos relativos a la autonomía de decisión (arts. 41 a 51); Sexto: Derechos en materia de documentación e información sanitaria (arts. 52 a 60); Séptimo: Deberes de los usuarios (arts. 61 a 63); Octavo: Régimen de protección y garantías (arts. 64 a 73).
II. Procedimiento. De la documentación que ha sido incorporada al expediente resulta que se han cumplido las prescripciones establecidas por el artículo 46 de la Ley 6/2004. Se ha indicado que la afección a las Corporaciones Locales hubiera requerido consultar a las mismas, mas es de observar que consta la consulta realizada al Consejo de Cooperación Local, el cual permite la intervención de los representantes de los entes locales de la Región en todas aquellas decisiones e instrumentos de planificación o programación que les afecten, evitando que se elaboren sin su participación o con desconocimiento de algunas realidades difíciles de apreciar debidamente desde instancias superiores (Exposición de Motivos de la Ley 9/1994, de 30 diciembre). De ahí que el artículo 2.1,a) de la indicada Ley 9/1994, establezca como función de dicho Consejo la de informar sobre los anteproyectos de ley reguladores de los distintos sectores de la acción pública de la Administración regional que afecten al ámbito de competencias de la Administración local.
Es de destacar la cuidada composición del expediente que permite apreciar que se ha cumplido la legalidad material en cuanto al procedimiento, y cómo se ha puesto atención en reflejar adecuadamente los distintos borradores y la razón de las modificaciones introducidas hasta llegar al texto final. Igualmente es elogiable que, a través de las memorias e informes elaborados por la Consejería proponente, se haya realizado un estudio jurídico y económico de superior calado al habitual en este tipo de procedimientos.
TERCERA. Marco competencial y normativo.
I. La Constitución Española establece en su artículo 43 que:
"1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. ... La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto".
Partiendo de este principio material, la distribución territorial de la competencia tiene por ejes, primero, el artículo 149.1.16ª CE, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre "sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos" y, después, el artículo 11. Uno del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, que complementa a la CE disponiendo lo siguiente:
"En el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en las siguientes materias:
1. Sanidad, higiene, ordenación farmacéutica y coordinación hospitalaria en general, incluida la de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 16 del artículo 149.1 de la Constitución".
Con arreglo a ello corresponden al Estado todas las competencias legislativas y reglamentarias sobre sanidad exterior, la competencia legislativa sobre productos farmacéuticos y, en lo que ahora más interesa, la competencia restringida a fijar las bases -es decir, lo fundamental, los aspectos nucleares- del sistema nacional de salud, coordinando la actuación de las Comunidades Autónomas.
En todo lo demás, la competencia sobre sanidad se atribuye ampliamente a las Comunidades Autónomas, y en dicho sector material se ubican sin dificultad los contenidos regulados por el Anteproyecto, porque el acceso a la asistencia médica, con toda su problemática de derechos y deberes, se engloba en tal ámbito competencial.
Aun así, es destacable que el sistema nacional de salud es único, por lo que la competencia autonómica debe compatibilizar con los principios de unidad, solidaridad y autonomía en lo relativo al derecho constitucional a la salud (entre otras, STC 54/90). En efecto, el sistema nacional de salud se configura a partir del art. 43 CE como un dispositivo público de protección social de alcance universal, tanto desde el punto de vista de los beneficiarios (los ciudadanos en su conjunto) como desde el de las acciones administrativas, porque expresamente se encomienda a los poderes públicos la organización y la tutela de la salud pública y la determinación de los derechos y deberes de todos al respecto (art. 43.2 CE). Por otro lado, el contenido de la atención sanitaria comprende acciones de carácter preventivo y reparador a través de las prestaciones y los servicios necesarios (art. 43.2 CE).
Desde el punto de vista de la competencia funcional sobre sanidad, la Constitución Española reserva al Estado sus "bases y coordinación general", debiendo significar que el Tribunal Constitucional viene entendiendo que el concepto de "bases" es más amplio que el de "legislación básica", ya que este último lo que incluye son potestades ordinariamente normativas, mientras que en el primero (que es el aquí aplicable) pueden estar incluidas normalmente potestades ejecutivas (cfr. SSTC de 28 de enero de 1982, 7 y 28 de abril de 1983, 20 de mayo de 1983 y 28 de junio de 1983).
De acuerdo con lo expuesto, el sistema sanitario y los derechos y deberes de sus usuarios son establecidos, en primer lugar, por lo que la ley ordinaria estatal determine. Así lo fijó el legislador a partir de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en buena parte de su articulado, extendiendo el derecho a la protección de la salud a todos los españoles y a los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional -disposición concordante con el posterior art. 12 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- por medio de un sistema de salud basado en una política orientada a la superación de los desequilibrios territoriales y sociales. Por lo demás, el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones Públicas competentes quedan comprometidas a organizar y desarrollar todas las acciones sanitarias dentro de una concepción integral del sistema sanitario, de tal modo que todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud integran el sistema nacional de salud, definido como el conjunto de los servicios de la salud de la Administración del Estado y los servicios de salud de las Comunidades Autónomas.
El contenido del sistema nacional de salud está expresado básicamente en la Ley 16/03, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, aunque conforme a la misma cabría diferenciar, como en todo sistema de protección social, un nivel de cobertura y un nivel de garantía. El nivel de cobertura abarca nueve bloques de prestaciones y servicios (art. 5) con la importante novedad de ser enunciados, por vez primera en el ordenamiento español, en una disposición general de rango de ley, respetuosa con la reserva explícita del art. 43.2, párrafo segundo CE. Por su lado, el nivel de garantía coincide con la que se exige a los poderes públicos en materia de seguridad y calidad de aquellas prestaciones y servicios, para que el ciudadano haga efectivos los derechos a la libre elección de facultativo, a una segunda opinión médica, a la humanización de la asistencia, a la accesibilidad a los centros sanitarios, a la libertad de movimiento por todo el territorio nacional, a la información adecuada, a la prestación sanitaria en tiempo razonable, etc.
II. En relación con el derecho a la intimidad personal y familiar, se habrá de considerar la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regula el tratamiento de datos personales, en lo que concierne a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar, contemplando expresamente, en su artículo 8, los datos relativos a la salud, disponiendo que las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados, y los profesionales correspondientes, podrán proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad. Los datos relativos a la salud de las personas se consideran especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión en los artículos 7 y 11. No se aprecian en el Anteproyecto contradicciones con tal normativa, a la cual ha realizado las remisiones necesarias (arts. 54 y 55, principalmente).
CUARTA.- Observaciones de carácter general.
I. Técnica normativa.
Como en otras ocasiones ha declarado este Consejo Jurídico, con especial intensidad en la Memoria del año 2004, la observación de las reglas más esenciales de técnica normativa no reviste una trascendencia meramente formal o "estética", pues persigue hacer efectivo el principio de seguridad jurídica consagrado por el artículo 9.3 CE, garantizando la certeza del ordenamiento, como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 150/1990. En particular, ya es constante la advertencia que efectúa el Consejo Jurídico acerca de los riesgos de la técnica denominada "lex repetita", práctica consistente en reproducir en un texto legal o reglamentario preceptos o contenidos normativos procedentes de normas de diverso origen (estatales, incluso básicas) o de distinto rango normativo, como ocurre en el caso de los reglamentos ejecutivos de leyes regionales, que incluyen artículos de éstas. En el Dictamen 151/04, con ocasión de un Anteproyecto de Ley que reproduce normas legales básicas, se recoge una doctrina presente ya en nuestros primeros pronunciamientos, para recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 150/1998, ha advertido que la reproducción de derecho estatal en los ordenamientos autonómicos "además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a la Comunidad Autónoma". Esa ausencia de competencia puede salvarse bien mediante la remisión genérica a la norma básica, sin reiterar su contenido, bien mediante las expresiones "de acuerdo con", "de conformidad con", u otra similar referida al precepto básico que se reproduzca, o bien, de forma excepcional y como última solución, acudiendo al recurso de citar claramente en el precepto autonómico que su contenido es reproducción de la norma estatal, evitando así una eventual confusión acerca del rango u origen del precepto, debiendo en tal caso efectuar una mera trascripción literal de aquélla. En el mismo sentido, aunque en referencia a disposiciones de rango reglamentario, se expresa el Consejo de Estado en los Dictámenes 44.119, de 25 de marzo de 1982, y 50.261, de 10 de marzo de 1988 (Dictamen de este Consejo Jurídico 91/2005).
El Consejo de Estado en el Dictamen 3.164/1997, de 19 de junio, expuso que "sin negar que en ocasiones la propia redacción de una norma autonómica exige la trascripción literal, total o parcial, de un precepto dictado por el Estado, sin embargo debe procurarse en estos casos poner de manifiesto en la propia norma autonómica el origen del carácter obligatorio de tal previsión normativa. Esta observación es congruente con la posición sustentada por el Tribunal Constitucional, que ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones las disfunciones e incertidumbres que puede producir la trascripción en normas autonómicas de preceptos dictados por el Estado con base en un título competencial propio".
Tales observaciones son plenamente trasladables al Proyecto que, aunque se encuentra racionalmente estructurado en cuanto a la división formal realizada, incurre en la reiteración de normas básicas estatales. No es una técnica acertada la mera reproducción de preceptos legales básicos -o cuyo contenido pertenece a la competencia estatal- en normas autonómicas, o su inclusión con algunas modificaciones concretas, que, en determinados supuestos, pueden crear confusión en la aplicación posterior. Deben evitarse, por tanto, las incorporaciones de preceptos legales que resulten innecesarias (por limitarse a reproducir literalmente la ley) o que puedan inducir a confusión por crear la apariencia de que se trata de una norma exclusivamente autonómica (por reproducir con matices el precepto legal estatal).
El problema se advierte claramente en la redacción del artículo 42, según el cual toda actuación asistencial relevante que afecte a la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y consciente de éste tras recibir la información asistencial necesaria para valorar las opciones propuestas. Este precepto, como ha manifestado el CES en su dictamen, tiene su causa en el artículo 8.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que establece que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso". Como puede apreciarse, en la regulación contenida en el Anteproyecto se restringe el ámbito del consentimiento informado a las actuaciones asistenciales relevantes, limitación que carece de justificación y que no se legitima en las competencias autonómicas, las cuales pueden aportar una mayor garantía o amplitud de los derechos reconocidos con carácter básico, pero no una merma de los mismos. Y, por otra parte, la realidad clínica debe incorporar el pleno cumplimiento de la legislación estatal, no siendo correcto el proceso contrario, es decir, ajustar la norma a la práctica que se desea.
También hay reiteraciones no literales de normativa básica al regular las instrucciones previas (arts. 50 y 51, en relación con el 11 de la Ley 41/2002), reiteraciones no exentas de dificultades. El derecho a la autonomía del paciente fue regulado por la Ley 41/2002 estableciendo en su artículo 11 la regulación del documento de instrucciones previas, remitiendo, para su formalización, a "lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas", salvo en tres puntos: la necesidad de que se formalicen por escrito (apartado 2 del artículo 11); la posibilidad de que en cualquier momento puedan revocarse (apartado 4); y que en la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones (apartado 3) (Dictamen del Consejo de Estado 564/2005). Así pues, la competencia autonómica no alcanza a regular plenamente el instituto jurídico de las instrucciones previas (su contenido, elementos estructurales subjetivos, objetivos, y eficacia), sino sólo el procedimiento que salvaguarde la específica aplicación práctica de las voluntades formalizadas por sus autores y el modo de formalización de las mismas (Dictamen 91/2005, de este Consejo Jurídico). Así pues, en este concreto ámbito se aprecia claramente, primero, la falta de necesidad de definir las finalidades de las instrucciones previas, y, segundo, la inconveniencia de hacerlo en términos, aunque parecidos, diferentes a los de la legislación básica.
Semejantes consideraciones caben respecto a la regulación del derecho a la información sanitaria (arts. 29 a 34), sustancialmente recogido en la Ley 41/2002 (arts. 4 a 6), y respecto al contenido de la historia clínica recogido en el artículo 53, comparado con el del artículo 15 de la indicada Ley 41/2002.
Así, por tanto, el aspecto del Anteproyecto sobre el que se insiste es el de destacar los posibles inconvenientes que resultan de utilizar la técnica duplicativa consistente en la reiteración de lo que ya se halle establecido en normas emanadas de quien tiene la competencia material, ya que se presta a un margen de inseguridad y error, y siempre queda sometida a la necesidad de atender en su día a las eventuales modificaciones de las normas así "reiteradas" (STC 86/1988, de 3 de mayo, entre otras, y Dictamen del Consejo de Estado 4410/1997, de 23 de octubre de ese año).
Dado que resulta deseable un equilibrio entre las exigencias propias de una correcta técnica normativa y las necesarias seguridad jurídica y facilidad de manejo por parte de los destinatarios finales de la norma, el Anteproyecto sometido a consulta debiera precisar el origen de la regulación proyectada, explicarlo incluso en la Exposición de Motivos, y repasar su articulado para intentar dejar reducido al mínimo imprescindible el número de preceptos estatales reiterados con más o menos fidelidad. En esa línea es una pauta a seguir la exposición del artículo 20.2 que, después de remitir los derechos de los extranjeros a lo dispuesto en la Ley 16/2003 (a la que no reproduce), amplía el ámbito subjetivo de los beneficiarios de esos derechos en el siguiente apartado, que sí introduce un novum de entidad suficiente como para figurar en el Anteproyecto.
II. La potestad reglamentaria.
La Disposición final segunda, en su párrafo primero, establece que, sin perjuicio de las habilitaciones específicas atribuidas al titular de la Consejería de Sanidad en el articulado de la presente ley, el Consejo de Gobierno dictará las normas necesarias para su aplicación. Paralelamente, diversos artículos incorporan previsiones de desarrollo reglamentario sin especificar competencia orgánica: art. 12.3 (elección de facultativo y centro), 14 (segunda opinión), 20.3 (derechos de los extranjeros no empadronados), 53.2 (otro contenido de la historia clínica), 54.2 (conservación de la historia clínica) y 57.2 (informe de alta). Y en otros artículos se atribuye el desarrollo reglamentario a quien sea titular de la Consejería: art. 40.2 (procedimiento para el ejercicio de los derechos de opinión y queja) y artículo 52.8 (sobre la historia clínica), según el cual "el desarrollo reglamentario de las prescripciones contenidas en el presente Título sobre derechos en materia de documentación sanitaria, tanto en los diferentes aspectos que afectan a la historia clínica como en los relativos a otros informes y documentos clínicos, se realizará mediante Orden de la Consejería competente".
Esta última determinación significa que las remisiones al futuro reglamento realizadas por los artículos 53, 54 y 57, ya citados, también atribuyen la competencia al titular de la Consejería, competencia que se ve ampliada a la totalidad del Título VI (Derechos en materia de documentación e información sanitaria, arts. 52 a 60), permitiendo equiparar la potestad reglamentaria de dicho titular de la Consejería, en esta materia, a la que estatutariamente corresponde al Consejo de Gobierno según el artículo 32.Uno, párrafo primero, del EA: "El Consejo de Gobierno es el órgano colegiado que dirige la política regional, correspondiéndole (...) el ejercicio de la potestad reglamentaria en materias no reservadas por el Estatuto a la competencia normativa de la Asamblea Regional".
En principio, al no disponer algo en concreto el EA sobre la potestad reglamentaria de los Consejeros y estar ésta acotada en la Ley 6/2004, procede estar al planteamiento articulado en la misma. El artículo 52.1 de la Ley 6/2004 refiere la potestad reglamentaria de los Consejeros a las materias de ámbito organizativo interno de la Consejería, mientras que el artículo 38 reitera dicho ámbito material aunque omitiendo el término organizativo. Ambos preceptos regulan una realidad única, el alcance de la potestad reglamentaria de los Consejeros, y, por tanto, deben ser interpretados conjuntamente. Y en los dos artículos, desde luego, cabe apreciar una restricción respecto de la atribución reglamentaria efectuada a favor de los Ministros, pues si a éstos se les faculta en la Ley del Gobierno estatal para regular las materias propias de su Departamento, la ley regional limita aún más dicha potestad, refiriéndola en exclusiva a la esfera organizativa interna. Por ello, la primera consecuencia será que las órdenes emanadas de los Consejeros no podrán tener efectos ad extra, para reglar las relaciones de los ciudadanos en general, regulando el ejercicio de sus derechos o imponiéndoles obligaciones. Respecto a los reglamentos domésticos, a su vez, la jurisprudencia distingue dos ámbitos, el puramente organizativo y el de las relaciones de sujeción especial, distinción que parece evocar la terminología utilizada por la Ley 6/2004, aunque refiriéndose únicamente al primero, respecto del cual no hay duda en afirmar la potestad reglamentaria del Consejero.
Respecto de las relaciones de sujeción especial, y aunque la Exposición de Motivos de la Ley regional alude expresamente como modelo inspirador a la normativa estatal que aboga por una interpretación estricta del artículo 97 de la Constitución, la redacción del artículo 52.1 únicamente podría amparar la regulación de aquéllas por los Consejeros si se acoge la acepción más estricta de relación de sujeción especial, es decir, la que, por su intensidad y duración, supone la efectiva integración de los sujetos afectados en la organización administrativa misma, constituyendo relaciones de superioridad y dependencia, que comportan un tratamiento especial de la libertad, de los derechos fundamentales así como de sus instituciones de garantía, y que es necesario regular para garantizar la eficacia y el adecuado funcionamiento de la Administración. Sólo así es posible reconducir la regulación de las relaciones de sujeción especial al ámbito estrictamente organizativo interno de cada Consejería, al que la Ley 6/2004 limita la habilitación reglamentaria del titular de aquélla (Dictámenes 77 y 144/2005). Por otra parte, esta regulación impide las remisiones en bloque a la competencia de los Consejeros, ya que el adverbio específicamente reclama fijación precisa que así lo distinga y apartarse de generalizaciones, en cuanto la atribución específica es la excepción de la regla general que confiere originariamente al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria (Dictamen 17/1998).
Se advierte que el Anteproyecto tiende a separarse de los criterios generales de la Ley 6/2004 al atribuir la competencia al titular de la Consejería, en bloque, respecto a la materia del Título VI, situándola junto al Consejo de Gobierno en la competencia que originariamente corresponde a éste, en una materia que, además, está relacionada con el derecho a la intimidad. Nada se puede objetar a que se fije específicamente un ámbito de potestad reglamentaria del titular de la Consejería referido a aspectos no sustantivos de la materia (como se hace en los artículos 40, 53, 54 o 57), pero una remisión tan general como la del artículo 52.8 no puede suscitar consenso, dado el campo tan amplio recogido en el Título VI que, como se ha dicho, se conecta con el derecho a la intimidad a través de la regulación del acceso a la historia clínica (art. 55).
Por todo ello, se concluye en la necesidad de suprimir en el artículo 52.8 la remisión a Orden del titular de la Consejería.
III. La expresión "poderes públicos".
De manera acertada y ajustándose a la denominación de la futura Ley, el Anteproyecto residencia en la Administración sanitaria el cumplimiento de las prescripciones en él contenidas (art. 6), al mismo tiempo que, de manera particular, va encomendando a la Administración sin más o a la Administración sanitaria, el velar por la efectividad de los diversos aspectos funcionales que permitan garantizar los derechos enunciados. Así en los artículos 8, 18, 34, 35, 36, 38, 54, 65, etc.
Sin embargo, de manera aislada utiliza la expresión "poderes públicos" encomendándoles velar de forma especial por los derechos relativos a la salud de los menores (art. 16) y la promoción y tutela de los derechos de los usuarios del sistema sanitario (art. 64). Este concepto es más amplio que el de Administraciones Públicas, ya que por éstas debe entenderse, en el ámbito de la Región de Murcia, a la Administración de la Comunidad Autónoma, a las Administraciones locales y a las Entidades de Derecho Público vinculadas a las anteriores. Y por poderes públicos debe entenderse a todos aquellos entes que, de una u otra forma, ejercen potestades públicas (Administración consultiva, corporativa, institucional, poder legislativo, etc.).
La noción de poder público se ha perfilado por el Tribunal Constitucional a los efectos de una eventual revisión de sus decisiones por esa jurisdicción, ya que la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en su artículo 41.2, establece la procedencia del amparo constitucional frente a aquellas lesiones de derechos causadas por la actuación de los poderes públicos. Así, son poderes públicos todos aquellos entes que, actuando dentro del marco constitucional, ejercen un poder de imperio (ATC 35/1980, de 6 de octubre). En Auto 13/1980, de 24 de septiembre, entendió el TC que los Ayuntamientos habían de ser considerados poderes públicos. Otro tanto manifestó (ATC 93/1980, de 12 de noviembre) respecto de los Colegios profesionales, en cuanto entes públicos de carácter corporativo.
En la STC 35/1983, de 11 de mayo, se amplía de modo notable el tradicional concepto de "poder público", exponiendo el TC que la noción de poderes públicos que utiliza nuestra Constitución (arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sirve como concepto genérico que incluye a todos aquellos entes (y sus órganos) que ejercen un poder de imperio, derivado de la soberanía del Estado y procedente, en consecuencia, a través de una mediación más o menos larga, del propio pueblo.
Dada la finalidad de la Ley (usuarios y pacientes del sistema de salud de la Región de Murcia) no parece lógico que de su contenido emanen mandatos dirigidos a otros poderes públicos distintos a la Administración o administraciones sanitarias, en sentido amplio, por lo que debería reconsiderarse el empleo de la expresión en los preceptos citados.
IV. La inserción en el ordenamiento jurídico.
Además de la modificación que se realiza de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia (Disposición derogatoria única y final primera), el Anteproyecto, cuando convertido en Ley entre en vigor, afectará a otras normas regionales que, con inferior rango, han adelantado contenidos que hoy se incorporan al mismo.
1) El Decreto 25/2006, de 31 de marzo, desarrolló en el ámbito de las prestaciones, la Ley 16/2003, que había regulado las garantías de seguridad, calidad, accesibilidad, movilidad y tiempo en el acceso a las prestaciones sanitarias. Por lo que se refiere a la garantía de tiempo, los artículos 4 y 25 de dicha Ley consagran el derecho de los ciudadanos a recibir asistencia sanitaria en su Comunidad Autónoma de residencia en un tiempo máximo, indicando que "en el seno del Consejo Interterritorial se acordarán los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, que se aprobarán mediante real decreto. Las comunidades autónomas definirán los tiempos máximos de acceso a su cartera de servicios dentro de dicho marco". El Gobierno de la Nación aprobó el Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, por el que se establecen medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre las listas de espera en el Sistema Nacional de Salud. Dicha norma establece, con el carácter de regulación mínima, básica y común, un sistema de información en materia de listas de espera, los criterios para una adecuada indicación y priorización de los pacientes en lista de espera, las garantías de la información a facilitar a los ciudadanos y las garantías de información sobre demora máxima en el acceso a determinadas prestaciones de asistencia sanitaria especializada. La delimitación del derecho que se hace en el artículo 11.1,k) -a nivel de reconocimiento- y en el 13 -regulación sustantiva- casa con la reglamentación vigente, a la que cabe entender realizada la remisión del inciso final del último párrafo de este artículo.
2) El Decreto 71/2007, de 11 de mayo, establece el ejercicio del derecho a la segunda opinión médica en la red sanitaria de utilización pública de la Región de Murcia. La Ley 16/2003, en su artículo 4, establece que los ciudadanos tendrán derecho a disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso en los términos previstos en el artículo 28.1, el cual establece que las Comunidades Autónomas garantizarán la calidad de las prestaciones y que "las instituciones asistenciales velarán por la adecuación de su organización para facilitar (...) una segunda opinión en los términos que reglamentariamente se establezcan". La delimitación del derecho que se hace en el artículo 11.1,l) -a nivel de reconocimiento- y en el 14 -regulación sustantiva- casa con la reglamentación vigente, a la que cabe entender realizada la remisión del inciso final del último párrafo de éste artículo.
3) El Decreto 80/2005, de 8 de julio, regula las instrucciones previas. Sin perjuicio de lo expresado en esta misma Consideración, apartado I, la regulación del Anteproyecto salvaguarda lo establecido en aquél.
4) El Decreto 26/2005, de 4 de marzo, creó el Consejo Asesor Regional de Ética Asistencial "Dr. D. Juan Gómez Rubí", como órgano consultivo de participación y asesoramiento de la Administración Regional en materia de ética asistencial. También normó los denominados Comités de Ética Asistencial, órganos al servicio de profesionales y usuarios en el ámbito sanitario, creados en centros hospitalarios públicos o privados para el análisis y asesoramiento de las cuestiones de carácter ético que se suscitan como consecuencia de la labor asistencial, teniendo como objetivo final la mejora de la dimensión ética de la práctica clínica y la calidad de la asistencia sanitaria. En el ámbito privado, la existencia de los Comités de Ética Asistencial tiene carácter voluntario, y los hospitales e instituciones sanitarias privadas que no cuenten con uno propio podrán solicitar asesoramiento a cualquiera de los Comités existentes en la correspondiente Área de Salud.
En esta materia el Anteproyecto se limita a mandatar a la Administración sanitaria para que fomente entre los profesionales el interés por los aspectos éticos de la práctica sanitaria, y para que impulse la labor del Consejo Asesor Regional de Ética Asistencial y de los Comités de Ética Asistencial en general (art. 73). Estas prescripciones del Anteproyecto no parecen suficientes para las finalidades que se pretende conseguir. Se indica en la Exposición de Motivos que la Ley quiere ser el marco general de los derechos de los usuarios, y un derecho es tal en la medida en que se puede hacer efectivo y se consigue hacerlo respetar. No cabe duda de que el componente ético es imprescindible en la práctica de la medicina actual, a la cual presta un apoyo determinante, en particular ante las nuevas situaciones que provocan los progresos de la tecnología y de la biología. Tales progresos tienen un receptor primario, el paciente, cuyos intereses deben tener un tratamiento primordial, siendo ésa la dimensión ética que se debe promover, y la Ley el instrumento normativo adecuado para llevar a cabo tal propósito. Por ello, los Comités Éticos Asistenciales referidos en el Decreto 26/2005 deberían regularse claramente por la Ley, determinándose, al menos, las funciones y composición de los públicos y la necesaria existencia de los privados, respecto a los cuales debería incluirse alguna previsión que permitiera garantizar su funcionamiento; y, respecto de ambos, debiera regularse los casos y modos en que el paciente puede ser oído. Y, finalmente, el Consejo Asesor Regional de Ética Asistencial también debiera ser regulado en la Ley, al menos en sus elementos básicos (carácter, funciones y composición). En ambos casos, habría de remitirse a reglamento el completo desarrollo de las previsiones legales.
Tampoco se refiere el Anteproyecto a los comités éticos de investigación clínica, regulados por el Decreto 58/1998, de 8 octubre, cuando tal actividad se contempla en el ámbito de aplicación de la Ley (arts.4 y 48); su inclusión podría hacer que queden reforzadas las garantías de los ciudadanos.
QUINTA.- Otras observaciones.
1) En el artículo 1 se dice que la Ley tiene por objeto "definir" el conjunto de derechos y deberes de los usuarios, enfoque no plenamente acertado en cuanto a su inserción en el conjunto normativo, ya que existe una previa definición realizada por la legislación básica estatal. Respecto a ésta, la autonómica, que es de desarrollo, no tendrá una función configuradora primaria, sino de aspectos secundarios o de segundo grado. Por ello, es aconsejable incluir tal salvedad en el inicio del precepto indicando que esa definición se realiza "en el marco de la legislación básica del Estado y en los términos que la misma establece".
2) En el artículo 8 convendría retocar la redacción en su parte final, con el fin de que resulte clara y sin reiteraciones innecesarias.
3) En el artículo 50.4, al regular en el documento de instrucciones previas las que no se tendrán en cuenta, menciona a las que contengan previsiones contrarias a "la buena práctica clínica", expresión sustitutiva de la empleada por el artículo 11.3 de la Ley 41/2002, que es la "lex artis". Ésta es una expresión que ya ha hecho fortuna en el ámbito del derecho sanitario y que sirve de módulo para determinar la corrección del acto médico. El propio Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 11 de marzo de 1991 (también en las de 10 de octubre de 2000 y 4 de abril de ese mismo año), ya se refería a la misma y señalaba que consiste en aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médico- que tiene en cuenta las específicas características de su autor, de la profesión, la complejidad del acto y la trascendencia vital para el paciente y, en su caso, la influencia de factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal empleada.
Parece, por tanto, que, con ese amplio concepto de lex artis, la expresión "buenas prácticas clínicas" no abarca lo suficiente como para ser homologada a él. Además, cuando nos referimos a la lex artis hay cierta seguridad sobre el contenido del concepto, dato que, en el ámbito jurídico, no puede predicarse de la expresión empleada en el Anteproyecto. Por eso, parece prudente respetar la dicción de la norma básica.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El Anteproyecto sometido a consulta se encuentra dentro de las competencias de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Dado que resulta deseable un equilibrio entre las exigencias propias de una correcta técnica normativa y las necesarias seguridad jurídica y facilidad de manejo por parte de los destinatarios finales de la norma, el Anteproyecto sometido a consulta debiera precisar el origen de la regulación proyectada, explicarlo incluso en la Exposición de Motivos, y repasar su articulado para intentar dejar reducido al mínimo imprescindible el número de preceptos estatales reiterados con más o menos fidelidad.
TERCERA.- Una remisión tan general a la potestad reglamentaria del titular de la Consejería como la del artículo 52.8 resulta excesiva a la luz de la doctrina sobre la materia, y dado el campo tan amplio recogido en el Título VI del Anteproyecto, por lo que, en consecuencia, debiera suprimirse.
CUARTA.- Las restantes observaciones, de ser tenidas en cuenta, contribuirían a la mejora del Anteproyecto.
No obstante, V.E. resolverá.
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