Dictamen nº 34/2024
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de febrero de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Medio Ambiente, Universidades, Investigación y Mar Menor (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 21 de noviembre de 2023 (COMINTER 280696), sobre interpretación del contrato de Servicios de Vigilancia y Seguridad en los campus de la Universidad de Murcia. Empresa VASBE, S.L. (exp. 2023_371), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO. – Con fecha 14 de marzo de 2023 se suscribe un contrato administrativo entre la Universidad de Murcia (UMU) y la mercantil Vigilantes Asociados al Servicio de Banca y Empresas -VASBE, S.L.- (en adelante, el contratista), que tiene por objeto la ejecución del “Servicio de Vigilancia y Seguridad en los Campus de la Universidad de Murcia” (en adelante, el contrato).
Por lo que aquí interesa, la cláusula cuarta del contrato indica:
“El precio del contrato por importe a tanto alzado a la totalidad del contrato es de:
| Base imponible | IVA 21% | Total |
| 1.705.874,66 € | 358.233,68 € | 2.064.108,34 € |
El precio por vigilante/hora para servicios extraordinarios es de:
| Base imponible | IVA 21% | Total |
| 15,15 € | 3,18 € | 18,33 € |
Dicho precio será abonado por esta universidad mediante la presentación de las facturas correspondientes dentro del ejercicio económico de 2023, 2024 y 2025 en las condiciones y con los requisitos establecidos en el Pliego de cláusulas administrativas particulares, quedando fijado el importe máximo de gasto para cada anualidad como se indica a continuación: …”.
Por su parte, la cláusula 4.2 – Medios Humanos- del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato, indica:
“Con la finalidad de cubrir los distintos eventos, fiestas universitarias, etc., deberán poner a disposición, según necesidades, un número de efectivos aproximado en eventos puntuales, de hasta 50 vigilantes, cuyos servicios serán abonados a la empresa adjudicataria de forma independiente y al precio por hora ofertado para servicios extraordinarios”.
La cláusula 6. – Otras Consideraciones- de dicho PPT, indica:
“La empresa deberá prever la realización de servicios extraordinarios, que se facturarán de forma independiente, respetando los precios establecidos en este contrato (precio por hora del servicio extraordinario)”.
La cláusula 7. -Presupuesto del Contrato- del reiterado PPT, indica:
“El presupuesto de gasto máximo previsto para financiar el presente contrato durante su vigencia es de 2.400.571,80 euros (IVA incluido), distribuido en las siguientes anualidades y por tipo de servicios:
(…)
- Servicios ordinarios: 2.289.784,20 € (por 2 años) IVA incluido.
(…)
- Servicios extraordinarios: Con la finalidad de atender las distintas eventualidades (aulas de estudio nocturnas, fiestas universitarias o cualquier servicio no contemplado en este pliego) los licitadores deberán indicar en su oferta económica el precio por hora para los servicios extraordinarios que pudieran precisarse, por lo que a efectos de su valoración en el procedimiento de adjudicación se considerará presupuesto máximo de licitación de servicios extraordinarios, la cantidad de 15,26 euros (IVA excluido) por hora de servicio.
- Gasto máximo estimado por servicios extraordinarios: - Servicios extraordinarios: 110.787,60 €, IVA incluido (por 2 años).
(…)
Las anualidades serán reajustadas de acuerdo con la fecha de la efectiva iniciación de la prestación del servicio.
En todo caso, el abono del precio del contrato se producirá por los servicios, ordinarios o extraordinarios, pero los efectivamente prestados”.
Por último, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), en el apartado “JUSTIFICACIÓN DEL PRESUPUESTO”, indica:
“Con carácter meramente informativo, se detalla el desglose de los costes estimados por la Universidad de Murcia para el establecimiento del presupuesto base de licitación, que ha tenido en consideración los precios de mercado que tienen en cuenta los diversos componentes de la prestación del servicio: costes de personal en función de las horas de vigilancia para el año 2022 (B.O.E. de 12 de enero de 2022). Los costes salariales han sido facilitados por la actual empresa adjudicataria, a los que se añaden los costes sociales correspondientes a la cotización a la Seguridad Social a cargo del empleador, los costes materiales del equipamiento inherentes al servicio, gastos generales y beneficio industrial. Desglose del presupuesto en cómputo anual:
“A) SERVICIOS ORDINARIOS:
- Costes laborales: 756.363,26
- Costes materiales: 33.187,53
Subtotal: 789.550,79
- Gastos generales: 109.267,98
- Beneficio industrial: 47.373,05
o Total bruto: 946.191,82
o IVA 21%) 198.700,28
o TOTAL S.O.: 1.144.892,10
B) SERVICIOS EXTRAORDINARIOS:
- Valor medio por hora de servicio: 15,26 euros/hora (IVA excluido)
- Nº de horas estimadas (año): 3.000
o 15,26 x 3.000 = 45.780,00
o IVA (21%): 9.613,80
o TOTAL S.E: 55.393,8
COSTE ANUAL PRESUPUESTADO (A+B): 1.200.285,90
En cuanto al apartado D) -Sistema de determinación del precio-, afirma:
D) SISTEMA DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO (Cláusula 6 del PCAP): Debemos distinguir:
- Servicios ordinarios: A un tanto alzado.
- Servicios extraordinarios: Precio por vigilante y hora (euros/vigilante /hora).
PRESUPUESTO DEL CONTRATO: 2.400.571,80 euros (IVA incluido), este importe se desglosa en las siguientes anualidades...”
SEGUNDO. – En fecha 29 de mayo de 2023 se presenta por el contratista escrito, oponiéndose a la indicación realizada por la Universidad de Murcia en relación con la facturación mensual del precio del contrato.
Argumenta, en síntesis:
Que en el anuncio de licitación el importe del contrato sin impuestos es de 1.983.943,64 euros (plazo de ejecución 2 años), y que la propuesta presentada fue de 1.705.874,66 euros (sin impuestos) y no la que la UMU pretende aplicar.
Que en ningún apartado del PCAP que rige la contratación se menciona que sobre el precio ofertado haya que realizar porcentaje de descuento alguno.
Que, en la resolución de adjudicación se adjudica el contrato conforme a la siguiente oferta:
“Banca y Empresas, VASBE, S.L. …, conforme a la siguiente oferta: 1.705.874,66 €, más 358.233,68 € de IVA=2.064.108,34 €
Precio por hora/vigilante para servicios extraordinarios: 15,15 € más 3,18 € de IVA 18,33€.
Que en el contrato se fija el importe máximo de cada anualidad, que se corresponde con 1.705.874,66 euros y no la cantidad inferior que quieren aplicar.
Existe un acto propio de la UMU que reconoce como precio de la adjudicación el que es ofertado por VASBE y se deposita la garantía definitiva del 5% sobre ese importe adjudicado.
Por ello, en razón a las condiciones pactadas, solicita le sea tramitada la factura en la forma emitida y que se revise el criterio de interpretación realizado.
TERCERO. – En fecha 23 de junio de 2023, el Vicerrector de Economía de la UMU (por delegación del Rector), ordena el inicio de procedimiento administrativo de interpretación del contrato, de acuerdo con lo previsto en el art. 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante R.D. 1098/2001, de 12 de octubre, así como la emisión de informe por el Área de Contratación, Patrimonio y Servicios.
CUARTO. – En fecha 28 de junio de 2023, el Área de Contratación, Patrimonio y Servicios emite el siguiente informe:
“En concreto existe una discrepancia sobre la interpretación que se da a la oferta económica presentada por la empresa VASBE SL. Ésta manifiesta que el importe global de su oferta económica únicamente contemplaba los servicios ordinarios; y que los servicios extraordinarios se han de calcular, adicionalmente, al precio de 15,15 euros/hora más IVA, siendo incierto inicialmente el número de horas.
Desde el Área de Contratación, Patrimonio y Servicios (en adelante, ACPS) se sostiene que la interpretación correcta es que el precio ofertado por la empresa engloba la totalidad de los servicios (unos de carácter fijo, los ordinarios y, otros de carácter variable, los extraordinarios, que se calculan en base a un precio hora, lo que no impide el cálculo de una estimación que aparece en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares).
Antecedentes
I. Por parte de la Sección de Contratación de Servicios perteneciente al ACPS se ha emitido informe expositivo sobre las comunicaciones mantenidas con la empresa contratista tras la formalización del contrato, que se acompaña a este informe para mayor claridad. De su lectura queda patente un abundante cruce de correos en el que se expone las diferencias interpretativas.
II. El precio del contrato viene establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) que rige el mismo, que en su Cuadro de características (apartados D) y B) dice lo siguiente:
Apartado D:
“…SISTEMA DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO (Cláusula 6 del PCAP)): Debemos distinguir:
- Servicios ordinarios: A un tanto alzado.
- Servicios extraordinarios: Precio por vigilante y hora (euros/vigilante /hora).
PRESUPUESTO DEL CONTRATO: 2.400.571,80 euros (IVA incluido), este importe se desglosa en las siguientes anualidades.
| Año | Base imponible | IVA 21% | TOTAL |
| 2022 | 247.992,95 € | 52.078,52 € | 300.071,47 € |
| 2023 | 991.971,82 € | 208.314,08 € | 1.200.285,90 € |
| 2024 | 743.978,87 € | 156.235,56 € | 900.214,43 € |
| TOTAL: | 1.983.943,64 € | 416.628,16 € | 2.400.571,80 € |
VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO: 5.951.830,92 euros.
El valor estimado del contrato está compuesto por el importe de la base imponible del presupuesto base de licitación (1.983.943,64 euros), más posibles prorrogas de tres años (2.975.915,46 euros) y posible modificación contractual que como máximo puede alcanzar el 20% (991.971,82 euros) …”
Apartado B:
“…JUSTIFICACIÓN DEL PRESUPUESTO:
Con carácter meramente informativo, se detalla el desglose de los costes estimados por la Universidad de Murcia para el establecimiento del presupuesto base de licitación, que ha tenido en consideración los precios de mercado que tienen en cuenta los diversos componentes de la prestación del servicio: costes de personal en función de las horas de vigilancia para el año 2022 (B.O.E. de 12 de enero de 2022).
Los costes salariales han sido facilitados por la actual empresa adjudicataria, a los que se añaden los costes sociales correspondientes a la cotización a la Seguridad Social a cargo del empleador, los costes materiales del equipamiento inherentes al servicio, gastos generales y beneficio industrial. …A) SERVICIOS ORDINARIOS: 1.144.895,10 €/anual
- Costes laborales: 756.363,26
- Costes materiales: 33.187,53
Subtotal: 789.550,79
- Gastos generales: 109.267,98
- Beneficio industrial: 47.373,05
o Total bruto: 946.191,82
o IVA 21% 198.700,28
o TOTAL S.O.: 1.144.892,10
B) SERVICIOS EXTRAORDINARIOS: estimación de 55.393,80 €/anual
- Valor medio por hora de servicio: 15,26 euros/hora (IVA excluido)
- Nº de horas estimadas (año): 3.000
o 15,26 x 3.000 = 45.780,00
o IVA (21%): 9.613,80
o TOTAL S.E: 55.393,8
COSTE ANUAL PRESUPUESTADO (A+B): 1.200.285,90…”
[De donde se concluye que el presupuesto para dos años es de 2.400.571,80 - 1.200.285,90 / año).]
De todo lo anterior se deduce un desglose del presupuesto en cómputo anual en los siguientes términos:
| | Base imponible | IVA 21% | Total |
| A) Servicios ordinarios | 946.191,82 € | 198.700,28 € | 1.144.892,10 € |
| B) Servicios extraordinarios | 45.780,00 € | 9.613,80 € | 55.393,80 € |
| TOTAL ANUAL | 991.971,82 € | 208.314,08 € | 1.200.285,90 € |
Por lo tanto, el Presupuesto base de licitación (presupuesto del contrato)- apartado D) del Cuadro de características del PCAP- y el propio anuncio de licitación establecen esta información:
| | Base imponible | IVA 21% | Total |
| TOTAL LICITACIÓN (2 AÑOS) | 1.983.943,64 € | 416.628,16 € | 2.400.571,80 € |
El anuncio de licitación, en coherencia con lo previsto en el Pliego, indica lo siguiente:
“…Valor estimado del contrato 5.951.830,92 EUR. Importe 2.400.571,8 EUR. Importe (sin impuestos) 1.983.943,64 EUR. Plazo de Ejecución 2 Año(s)…”
III. La interpretación que ha hecho el ACPS hasta la fecha queda, por tanto, expresada en los correos que se ha intercambiado con la empresa con base en la información suministrada. Esta interpretación se basa en el texto del Pliego de CAP y en el anuncio de licitación y consiste en que la oferta de la empresa engloba la totalidad de los servicios, unos conocidos (los ordinarios) y otros estimados (los extraordinarios).
IV. La empresa Vasbe SL interpreta su oferta de diferente manera, puesto que manifiesta que su oferta económica únicamente contempla los servicios ordinarios, quedando los extraordinarios establecidos al precio de 15,15 €/hora, con los argumentos que recoge el escrito que da inicio a este expediente de interpretación de contrato y que constan en el mismo.
La oferta de VASBE SL precisa lo siguiente:
“…A este efecto manifiesta que reúne todas y cada una de las condiciones exigidas para contratar con la Administración, y se compromete en nombre de la Empresa que representa, a tomar a su cargo el expresado servicio, con estricta sujeción a las condiciones del Pliego, por un importe total de:
| Base imponible | IVA 21% | Total |
| 1.705.874,66 € | 358.233,68 € | 2.064.108,34 € |
Porcentaje de baja ofertado: 14,02 %...”
Además, en la oferta se recoge respecto de los servicios extraordinarios el importe del precio hora en estos términos:
“…OTROS CONCEPTOS EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS:
- Precio por hora/vigilante para servicios extraordinarios: Indicar precio ofertado en euros por hora y vigilante, teniendo en cuenta que el presupuesto máximo de licitación del precio por hora para servicios extraordinarios es de 15,26 euros (I.V.A. excluido):
| Base imponible | IVA 21% | Total |
| 1.705.874,66 € | 358.233,68 € | 2.064.108,34 € |
V. El contrato viene a recoger los términos económicos de la prestación y además se informó a la empresa en conversaciones posteriores sobre el devenir de la facturación:
- Con fecha 15 de marzo de 2023, por la Sección de Contratación de Servicios se le informó del importe mensual de las facturas por los SERVICIOS ORDINARIOS:
| Base imponible | IVA 21% | Total |
| 1.705.874,66 € | 358.233,68 € | 2.064.108,34 € |
- Con fecha 17 de mayo de 2023, por la Sección de Contratación de Servicios se comunica a la empresa que anule la factura registrada en FACe correspondiente a los SERVICIOS ORDINARIOS, por el importe que se detalla más abajo y vuelvan a facturar por el importe que se les trasladó, a la vista de que existía una discrepancia entre lo contratado y lo facturado.
| Base imponible | IVA 21% | Total |
| 71.078,11 € | 14.926,40 € | 86.004,51 € |
Por ello, se desprenden las dos siguientes interpretaciones:
- Interpretación de la unidad gestora del órgano de contratación:
La Sección de Contratación de Servicios perteneciente al Área de Contratación, Patrimonio y Servicios considera que, el precio mensual de los SERVICIOS ORDINARIOS contratados ascienden a 67.797,82 €/mes (excluido I.V.A.), y el precio por SERVICIOS EXTRAORDINARIOS es de 15,15 €/hora (excluido I.V.A.), para lo que se prevé un presupuesto estimado de 78.726,98 € (excluido I.V.A.) para 2 años.
Esta interpretación supone un gasto total de 1.705.874,66 -excluido I.V.A.- (1.627.147,69 € por servicios ordinarios más 78.726,98 € por servicios extraordinarios.
- Interpretación de la empresa contratista:
Por su parte, la empresa contratista, VASBE, SL., considera que el precio mensual de los SERVICIOS ORDINARIOS asciende a 71.078,11 €/mes (excluido I.V.A.) y además, los SERVICIOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan, a 15,15 €/hora (excluido I.V.A.).
Esta interpretación supone un gasto total de 1.784.601,64 € -excluido I.V.A.- (1.705.874,66 € por Servicios ordinarios más 78.726,98 € por Servicios extraordinarios.
Conclusiones
1º.- El contrato indica en su clausula CUARTA.- El precio del contrato por importe a tanto alzado a la totalidad del contrato es de:
| Base imponible | IVA 21% | Total |
| 1.705.874,66 € | 358.233,68 € | 2.064.108,34 € |
No indica el contrato, por el contrario que esa cifra se refiera solamente a los Servicios Ordinarios, pudiendo haberlo precisado así en ese momento.
La totalidad del contrato comprende los Servicios ordinarios más los Servicios extraordinarios.
2º.- La garantía definitiva se calcula, efectivamente, sobre la totalidad del contrato, es decir, el 5% de 1.705.874,66 €, ascendiendo a 85.293,73 €.
3º.- Según las comunicaciones mantenidas con la empresa contratista, desde que se les informó del desglose mensual del importe de las facturas (15-03-2023) se ha demorado 2 meses (17-05-2023) en hacer constar su discrepancia.
4º.- En este orden de cosas, mientras se resuelve el procedimiento de interpretación del contrato, se ha procedido a trasladar a la empresa contratista que presente las facturas por el importe indicado por la Universidad de Murcia, para evitar retrasos en el cobro de los servicios prestados, reajustándose las cuantías, en su caso, una vez finalizado el procedimiento.
También se ha indicado a la empresa que es necesario la anulación completa de la factura y la emisión de una nueva por el importe que indica la propia Universidad puesto que el sistema de gestión de pagos no permite el pago de una factura por su importe parcial. También se trasladó a la empresa -para su tranquilidad- que ese proceder no supondría la aceptación del planteamiento interpretativo de la UMU.
5º.- En nuestra opinión la interpretación del contrato hecha por la Sección de Contratación de Servicios es correcta.
Esta interpretación surge no solo de la lectura de le oferta económica presentada por VASBE sino también del resto de documentos que conforman la licitación del contrato y, que fueron publicados, en los que se produce una relación clara entre el presupuesto de licitación comprensivo de la totalidad de las actividades del contrato y la oferta del licitador. Es decir, en todos los documentos contractuales aparece la cifra de 1.983.943,64 (excluido IVA) como Presupuesto de licitación sobre el que los licitadores han de formular sus ofertas y la oferta de VASBE lo fue de 1.705.874,66 € (excluido IVA) sobre la totalidad de los servicios.
6º.-Dicho todo lo anterior, resulta evidente que el pliego determina claramente un precio estimado para el contrato que incluye los dos conceptos, servicios ordinarios y servicios extraordinarios (fijando un escenario de 3.000 horas anuales estimadas) que es el que se usa (conjunta e inseparablemente) para la adjudicación.
Pudiera pensarse que VASBE no interpretó bien el pliego ni el contrato posterior, pero hay un detalle de la oferta de VASBE del que se concluye que sabía que su oferta de 2.064.108,34 (IVA incluido) era por el total de las dos partes del servicio:
VASBE, escribe en su propia oferta que su baja de licitación es del 14,02%, estableciendo su oferta en un importe anual de 2.064.108,34 € / (1-0,1402). Este 14,02 % de baja lo es sobre el presupuesto del contrato o de licitación (descontando el error de redondeo del % al segundo decimal) para 2 años por importe de 2.400.571,80 €, que resulta ser el doble (2 años) del importe anual derivado de la suma de servicios ordinarios, por importe de 1.144.892,10 y servicios extraordinarios 55.393,80 (estimados para 3.000 horas anuales) que ya se ha expuesto más arriba y que aparece en el apartado B) del cuadro de características del Pliego.
De forma que si VASBE hubiese estado solo pensando en los servicios ordinarios al presentar su oferta dineraria (como ahora dice) su oferta de 2.064.108,34 (IVA incluido) la habría comparado con el importe de ‘solo’ los servicios ordinarios 2.289.784,20 € (resultado de 1.144.892,10 € x 2 años), obteniendo una baja de 9,8556%, y no del 14,02% que ella misma calcula para su oferta.
7º.- Concluimos, finalmente, que la interpretación postulada por la empresa no tiene cabida a la luz de todo lo expuesto, siendo su objetivo mejorar la retribución del contrato forzando una interpretación que podríamos considerar malintencionada”.
QUINTO. – En fecha 28 de junio de 2023 se procede a la apertura del trámite de audiencia, habiendo presentado la contratista alegaciones en fecha 4 de julio de 2023 en las que da por reproducidas cada una de las manifestaciones justificativas ya realizadas.
SEXTO. – En fecha 7 de septiembre de 2023 se emite informe del Servicio Jurídico del siguiente tenor literal:
“Consideraciones
Primera. - De la cuestión a interpretar.
A la vista de la documentación aportada por el Área de Contratación, Patrimonio, y Servicios, la cuestión a analizar es cómo se calcula el importe mensual que, en concepto abono por los servicios prestados por la empresa contratista VASBE, S.L., ha de pagar la Universidad de Murcia.
La interpretación que hace esta última difiere de la que realiza el Área de Contratación, Patrimonio y Servicios. A mayor abundamiento, la mercantil interpreta que el importe mensual que ha de facturar se corresponde con el resultado de dividir el importe de su oferta (1.705.874,66€, I.V.A. excluido) por 24 (número de meses de duración del contrato), lo que arroja un total de 71.078,11 €/mes, a lo que habría que añadir el importe resultante de multiplicar por 15,15 € las horas correspondientes a los servicios extraordinarios prestados por la contratista durante el mes al que se refiere la factura.
El Área de Contratación, Patrimonio y Servicios difiere de lo anterior considerando que la cuantía mensual que se debe abonar es la resultante de dividir la parte del precio del contrato correspondiente a los servicios ordinarios (1.627.147,68 €) entre 241, lo que da como resultado 67.797,82 €/mes, I.V.A. excluido. A ello habría que adicionar los servicios extraordinarios realizados a razón de 15,15€/hora, aspecto este último sobre el que no hay discrepancia.
Segunda. - De las prerrogativas de la Universidad de Murcia como administración pública a los efectos de la Ley de Contratos del Sector Público.
De acuerdo con el art. 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, entre otras potestades.
La potestad de interpretación del contrato se fundamenta en la defensa del interés público, teniendo en cuenta que, al ser la Administración la redactora de los pliegos de condiciones contractuales es quien mejor conoce y puede establecer cuál es el sentido que mejor se orienta a la satisfacción de aquel interés.
Prosigue la Ley señalando que, en los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a esta prerrogativa debe darse audiencia al contratista, y en el caso de que éste formule oposición, se ha de requerir informe al Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en nuestro caso el Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
Además, en este procedimiento, de conformidad con el art. 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se ha de recabar el informe del servicio competente, que entendemos cumplido merced al informe del Área de Contratación evacuado el 28 de junio de 2023, y los informes de Asesoría Jurídica y de la Intervención.
Por último, hay que señalar que la resolución que dicte el órgano de contratación pondrá fin a la vía administrativa y será inmediatamente ejecutiva.
Tercera. - Interpretación de la Asesoría Jurídica.
Como ha señalado recientemente el Consejo Jurídico de la Región de Murcia (CJRM en adelante) en sus dictámenes núm. 14/2022 y núm. 105/22, <<uno de los problemas más relevantes que provoca la aplicación de una norma consiste en el de su interpretación, ya que toda aplicación requiere la previa interpretación de la norma y, a su vez, toda interpretación se hace en función de su aplicación. De esa forma se destaca la importancia de toda interpretación jurídica y se resalta que, además de ser necesaria en todo proceso de aplicación de una norma, siempre es una actividad compleja, problemática y no exenta de riesgos>>.
Prosigue el CJRM señalando que <<no cabe duda de que estas consideraciones resultan de aplicación en el ámbito de la contratación administrativa, en el que las cláusulas de los contratos administrativos y las de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas (…) gozan de ese carácter contractual (art. 99.3 LCSP-2007), pueden resultar oscuras o poco claras o justificar interpretaciones encontradas y, por tanto, inducir a dudas de tal entidad que condicionen y dificulten de manera determinante la aplicación de dichos contratos públicos. Sin embargo, como se ha destacado con anterioridad, si esa labor indagatoria del alcance de una norma o del de las cláusulas de un contrato siempre conlleva riesgos, esta posibilidad se acrecienta cuando es una de las partes contratantes, en este caso, la Administración regional, la que goza de la facultad (unilateral) de llevarla a cabo (art. 194 LCSP-2007)>>.
Ahora bien, este poder ni es exorbitante ni escapa al control de los órganos competentes. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 10 de febrero y 20 de abril de 1999, ha afirmado que la facultad interpretativa de la Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes, sin que se pueda entender de un modo tan absoluto que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada. Así, la prerrogativa interpretativa de la Administración no es una vía para la reformulación del contrato, ni puede encubrir modificaciones, sólo permitidas en los supuestos legalmente previstos y para las que se ha establecido una tramitación específica.
En consecuencia, la interpretación del contrato, como prerrogativa de la Administración, persigue la atribución del verdadero sentido y contenido de las cláusulas contractuales, sin perjuicio de lo cual, el contratista está facultado para oponerse a la misma, trámite o actuación que abre un procedimiento administrativo específico. Ante la manifestación de ese disenso, como es el presente caso, se hace necesario indagar el sentido que ha de atribuirse a las cláusulas litigiosas, contemplando, desde una perspectiva global, sistemática e integradora, el régimen jurídico del contrato, en el que, como punto de partida, no pueden presumirse las contradicciones o antinomias.
En esa tarea hermenéutica, a falta de disposiciones expresas en la normativa administrativa, constituyen un elemento primordial los criterios interpretativos establecidos en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil, aplicables también respecto de los contratos administrativos, tal y como resulta del orden de fuentes del artículo 25 de la Ley de contratos del Sector Público, debiendo darse primacía a la interpretación literal (siguiendo el principio “in claris non fit interpretatio”), por ser más respetuoso con el tenor literal de los pliegos. A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1990 señala que toda interpretación contractual, de conformidad con lo dispuesto en los indicados preceptos del Código Civil, <<ha de incidir en los términos lingüísticos empleados ateniéndose al sentido literal de los mismos cuando son absolutamente claros y, en su defecto, a través de los mismos ha de desentrañarse la intención de l os contratantes, para lo cual ha de atenderse a los actos de éstos coetáneos y posteriores, sin desdeñar los anteriores, así como a la naturaleza, objeto y fin del contrato, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ...>>. Prosigue el Alto Tribunal señalando que <<...si bien es cierta la importancia singular que el elemento finalista alcanza en los contratos administrativos, tal finalidad ha de examinarse desde la perspectiva de su incorporación a las cláusulas contractuales, de manera que no es posible, en función del fin, realizar una interpretación contraria al sentido de los términos y a la intención de los contratantes, variando el contenido obligacional del contrato>> (Sentencia del citado Alto Tribunal, Sala 3ª, de 15 de febrero de 1999).
Volviendo a la cuestión sobre la que existe controversia, si analizamos con detenimiento el PCAP podemos afirmar que, ni la cláusula 18.12 del mismo ni su apartado R), detallan cómo se determina el importe que mensualmente debe facturar la contratista. Tampoco las cláusulas cuarta y quinta del contrato arrojan luz al respecto, con lo cual hemos de acudir necesariamente a otras partes del pliego para descubrir cuál era la finalidad del órgano de contratación, y ello de conformidad con el criterio interpretativo recogido en el art. 1285 del Código Civil, que establece que <<las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas>>.
El PCAP recoge en su clausulado otros conceptos que están íntimamente relacionados con el precio, tales como el presupuesto base de licitación, el cual no deja lugar a dudas sobre su determinación. A mayor abundamiento, el apartado B) del pliego señala:
<<Desglose del presupuesto en cómputo anual:
A) SERVICIOS ORDINARIOS:
- Costes laborales: 756.363,26
- Costes materiales: 33.187,53
Subtotal: 789.550,79
- Gastos generales: 109.267,98
- Beneficio industrial: 47.373,05
o Total bruto: 946.191,82
o IVA 21%) 198.700,28
o TOTAL S.O.: 1.144.892,10
B) SERVICIOS EXTRAORDINARIOS:
- Valor medio por hora de servicio: 15,26 euros/hora (IVA excluido)
- Nº de horas estimadas (año): 3.000
o 15,26 x 3.000 = 45.780,00
o IVA (21%): 9.613,80
o TOTAL S.E: 55.393,80
COSTE ANUAL PRESUPUESTADO (A+B): 1.200.285,90>>.
De acuerdo con este apartado del pliego, resulta evidente que el presupuesto anual se ha fijado teniendo en cuenta dos componentes, uno cierto, el de servicios ordinarios que se pretenden contratar, y otro incierto, a concretar en función de las necesidades del momento, pero que necesariamente ha de precisarse, aún a título estimativo y sobre la base de los servicios contratados en años anteriores, para poder determinar el presupuesto anual del contrato y, por extensión, el presupuesto total del contrato y su valor estimado.
En este mismo sentido, hay que resaltar que el apartado D) del pliego señala con claridad, respecto al sistema de determinación del precio, que se han de distinguir los siguientes:
<<- Servicios ordinarios: A un tanto alzado.
- Servicios extraordinarios: Precio por vigilante y hora (euros/vigilante /hora)>>.
Asimismo, los criterios de valoración que se refieren, de un modo u otro, al precio del contrato han sido establecidos con total claridad. Así, de acuerdo con el apartado I) B.1 y el apartado I) B.4 del pliego, se valoran tanto la baja sobre el presupuesto base de licitación, que incluye, como hemos señalado anteriormente, el coste de los servicios ordinarios como la estimación del coste de los extraordinarios, como la baja sobre el coste de dichos servicios extraordinarios. Por su parte, el pliego de prescripciones técnicas particulares, en su apartado número 7, distingue claramente ambos tipos de servicios y los costes asociados a los mismos.
A nuestro prudente arbitrio, estas cláusulas evidencian que la finalidad del órgano de contratación era proceder al pago mensual de los servicios prestados en la forma que el Área de Contratación, Patrimonio y Servicios refleja en su informe de fecha 28 de junio. Es más, a juicio de quien suscribe, dada la claridad de estos apartados el contratista, en el momento de presentar su oferta, no podía ignorar cómo se conformaba el precio del contrato y cómo habría de facturar mensualmente los servicios prestados, y no es sino una vez formalizado el contrato cuando pone de manifiesto su criterio, sin haber manifestado anteriormente, en ningún momento en la fase de licitación y de adjudicación, discrepancia alguna al órgano de contratación cuando, en aplicación del artículo 138 de la LCSP, podría haber instado a la aclaración de este extremo. En todo caso, y como no podía ser de otra manera, el licitador y luego adjudicatario, cuando suscribe el modelo de proposici? ?n recogido en el pliego de cláusulas administrativas que rige la contratación, hace constar expresamente “que conoce y acepta las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que rigen esta contratación”.
Llegados a este punto podemos sostener que la interpretación que VASBE, S.L. realiza del pliego es incorrecta puesto que se aleja de la intencionalidad del órgano de contratación. Pero es que, además, de seguir la interpretación que realiza la mercantil contratista se plantearían una serie de irregularidades que debemos poner de manifiesto:
1.- Enriquecimiento injusto de VASBE S.L., con el correlativo perjuicio para el erario y los intereses generales. Y es que la Universidad estaría retribuyendo un servicio no prestado, el extraordinario, y de haberse prestado, se estaría retribuyendo doblemente ya que las horas correspondientes se han de facturar de modo independiente, a razón de 15,15€/h, tal como señala el PPTP en su apartado sexto.
2.- Se superaría el precio fijado en el contrato suscrito por las partes (cláusula cuarta), ya que percibiría el importe total de su oferta 1.705.874,66 €, IVA excluido, más lo que facturara por servicios extraordinarios, con los problemas contables y presupuestarios que ello genera.
3.- Como acertadamente señala el informe del Área de Contratación, en puridad se vería alterada la prelación de licitadores toda vez que la baja de VASBE no sería, tal como señala en su oferta, del 14,02%, sino únicamente del 9%.
Vistas las consideraciones anteriores se emite la siguiente
Conclusión
La interpretación realizada por el Área de Contratación, Patrimonio y Servicios en su informe de 28 de junio de 2023 se encuentra ajustada a derecho y es, a juicio de quien suscribe, la correcta por ser la que mejor se adecúa a la voluntad del órgano de contratación en el momento de redactar el PCAP, no obstante, se recomienda para ejercicios futuros modificar la redacción de la cláusula relativa al pago del precio de forma tal que toda duda sobre su cálculo quede totalmente despejada”.
SÉPTIMO. – En fecha 18 de septiembre de 2023, se concede nuevo trámite de audiencia al contratista, que presenta, en fecha 26 de septiembre de 2023, escrito de alegaciones dando por reproducidas, en primer lugar, las alegaciones anteriores.
En segundo lugar, añade que:
“Como antecedente inmediato de que el criterio interpretativo es el mantenido por esta parte disponemos del concurso anterior por el mismo servicio ([PCA-2017-52] Servicio de Vigilancia y Seguridad de los campus de 2 la Universidad de Murcia), que igualmente fue adjudicado a esta Sociedad y donde en el Anexo de la Oferta presentada se puso exactamente la oferta que se realizó por los Servicios Ordinarios como precio de adjudicación, sin considerar los servicios extraordinarios, cuyo importe por hora se fijó en el apartado siguiente, exactamente igual que la oferta realizada en el presente.
La facturación se realizó en la misma forma que se ha realizado en la actualidad, sobre la que esta administración ahora expresa su discrepancia y ha dado lugar a este trámite”.
Por ello, considera que existe un acto propio de la Administración en la interpretación del contrato anterior, lo que impide la discrepancia.
Añade que: “El anexo VII, modelo de oferta económica, dispone por separado la que por servicios ordinarios facilita la empresa: 1.705.874,66 € y da una valoración por hora para servicios extraordinarios de 15,15 €, que no se corresponde con el 14,02% sobre los 15,26 € que, como máximo, prevé la administración, pues resultarían 2,14€ de minoración, o sea el precio hora si se sigue la posición pretendida por la administración debían ser 13,12 € en vez de la ofertada.
Existe un antecedente anterior que claramente establece el precio de licitación sobre el importe de los servicios ordinarios, no incluyendo los extraordinarios, cuando el PCAP dispone el precio de licitación en el importe acumulado de ambos.
Siguiéndose la posición que pretende adoptar la administración resulta que la oferta de VASBE, como sucede con el resto de empresas que concursaron, sería calificable como baja temeraria, y se ofertaría la prestación de un servicio a pérdidas, lo cual sería ilegal. Sin embargo, reiteramos que como antecedente inmediato está el respetar la forma de facturación realizada por esta empresa, causa por la que se concursa siguiendo el mismo criterio, oferta por los servicios ordinarios y establecer el precio por hora de los extraordinarios a realizar”.
OCTAVO. – La propuesta de resolución, de 23 de octubre de 2023, considera “Desestimar la solicitud de VASBE, S.L., confirmando la interpretación del precio del contrato realizada por el Área de Contratación, Patrimonio y Servicios…”.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. – Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que la consulta se ha efectuado en el seno de un procedimiento de interpretación de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA. – Régimen jurídico que resulta de aplicación, competencia para interpretar el contrato y procedimiento seguido.
I. Dado que el contrato cuya interpretación se pretende se adjudicó definitivamente el 17 de febrero de 2023, la norma que resulta de aplicación sobre el fondo del asunto viene constituida por la LCSP.
En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 LCSP, “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.”.
Igualmente, de acuerdo con una reiterada doctrina del Consejo de Estado (expuesta, entre otros, en los Dictámenes núms. 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/1999), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato -y cabe entender que también para su interpretación- y a la competencia del órgano que debe acordarla, se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre los aspectos materiales -ya mencionados- y los procedimentales, de forma que se aplica a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se incoa el procedimiento en cuestión.
En este caso, el procedimiento de interpretación contractual se inició por Resolución Rector de la UMU de 23 de junio de 2023, por lo que a los efectos de considerar la normativa aplicable al procedimiento, ésta vendrá conformada por la LCSP y el vigente Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), en lo que no se oponga a la citada Ley.
II. Por lo que se refiere a la competencia para interpretar el contrato, el artículo 190 LCSP la atribuye al órgano de contratación. De modo que, de conformidad con lo que se dispone en el artículo 209 de los Estatutos de la UMU (Decreto n.º 85/2004, de 27 de agosto), el Rector es el órgano de contratación de la UMU, por lo que su interpretación también a él le corresponde.
III. El artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP) somete la interpretación de los contratos a un procedimiento formalizado y contradictorio que debe comprender la propuesta inicial de la Administración o petición del contratista; audiencia del contratista e informe del Servicio competente, informes, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención y resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato, que se debe notificar al contratista. Además, se previene expresamente que, salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de esas actuaciones no determinará la paralización del contrato.
Se constata que en este supuesto han emitido sus respectivos informes tanto el Servicio competente (Área de Contratación, Patrimonio y Servicios) como la Asesoría Jurídica (artículo 97, apartados 2 y 3, del RCAP). Asimismo, se confirma que se ha concedido audiencia a la contratista (artículos 191.1 LCSP y 97.2 RCAP) y que se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución.
Cabe indicar que en el expediente remitido al Consejo Jurídico, no se adjuntaron ni el contrato suscrito, ni el PPT ni el PCAP que debieron ser solicitados por este Órgano Consultivo y que constituyen, precisamente, el objeto de la consulta.
IV. En el oficio de remisión se indica que el expediente versa sobre la interpretación del contrato administrativo en cuestión, si bien, cabe advertir que, como señalara el Consejo de Estado en sus Dictámenes 1445/2013 y 993/2014, “las prerrogativas que ostenta la Administración en los contratos administrativos se desenvuelven durante la vida contractual (la interpretación o modificación de dichos contratos) o están encaminadas a poner fin a la misma (la resolución como forma de extinción)”. En el presente supuesto, se pretende ejercer la potestad de interpretación, cabalmente, cuando el contrato está siendo ejecutado.
Que la prerrogativa de interpretación unilateral del contrato se otorga a la Administración para que la ejerza durante la vida del contrato y mientras se encuentra en ejecución es confirmado por la jurisprudencia, cuando sostiene que su finalidad es la de evitar el perjuicio que para el interés público se derivaría de la interrupción en la prestación el servicio público, en tanto que se despejan las dudas que ofrece su cumplimiento (STS de 9 de octubre de 1999). Del mismo modo, la STS de 14 de diciembre de 1995, señala que la razón de ser de la prerrogativa de interpretación unilateral no es otra que la de solucionar cualquier divergencia o conflicto durante la ejecución del respectivo contrato, siempre, desde luego, en aras del interés público.
TERCERA. – Consideraciones generales acerca de la interpretación de los contratos administrativos.
Este Consejo Jurídico ha tenido ocasión de recordar en su Dictamen núm. 14/2022 que uno de los problemas más relevantes que provoca la aplicación de una norma consiste en el de su interpretación, ya que toda aplicación requiere la previa interpretación de la norma y, a su vez, toda interpretación se hace en función de su aplicación.
De esa forma se destaca la importancia de toda interpretación jurídica y se resalta que, además de ser necesaria en todo proceso de aplicación de una norma, siempre es una actividad compleja, problemática y no exenta de riesgos.
No cabe duda de que estas consideraciones resultan de aplicación en el ámbito de la contratación pública, en el que las cláusulas de los contratos administrativos y las de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, que gozan también de carácter contractual (art. 122.4 LCSP), pueden resultar oscuras o poco claras o justificar interpretaciones encontradas y, por tanto, inducir a dudas de tal entidad que condicionen y dificulten de manera determinante la ejecución de dichos contratos públicos.
Sin embargo, como se ha destacado con anterioridad, si esa labor indagatoria del alcance de una norma o de las cláusulas de un contrato siempre conlleva riesgos, esta posibilidad se acrecienta cuando es una de las partes contratantes, en este caso la UMU, la que goza de la facultad (unilateral) de llevarla a cabo (art. 190 LCSP).
Acerca de esta cuestión, este Órgano consultivo ya destacó en su Dictamen núm. 193/2015 que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de febrero de 1999, había sostenido que “la facultad interpretativa de la Administración no tiene otro alcance que el encontrar el verdadero sentido y contenido a las cláusulas a que se someten las partes...”, sin que se pueda entender de un modo tan absoluto que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada (Sentencia del mismo Alto Tribunal de 20 de abril de 1999). Así, la prerrogativa interpretativa de la Administración no es una vía para la reformulación del contrato, ni puede encubrir modificaciones, sólo permitidas en los supuestos legalmente previstos y para las que se ha establecido una tramitación específica.
La facultad de interpretar los contratos no implica que el órgano de contratación pueda atribuir al contrato el alcance que estime oportuno, ni que pueda “eludir, haciendo prevalecer criterios subjetivos de interpretación, las consecuencias a que según la buena fe y el uso (...) quedan obligadas las partes desde el momento de la perfección del contrato” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de enero de 1984).
En consecuencia, la interpretación del contrato persigue la atribución del verdadero sentido y contenido de las cláusulas contractuales, atribuyendo el ordenamiento jurídico tal prerrogativa a la Administración y permitiendo al contratista oponerse a la misma. Ante la manifestación de ese disenso es necesario indagar el sentido que ha de atribuirse a las cláusulas litigiosas, contemplando, desde una perspectiva global, sistemática e integradora, el régimen jurídico del contrato.
Por tanto, en su cometido interpretativo la Administración ha de guiarse por los criterios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, a falta de disposición expresa en la normativa administrativa, ha de someterse a los establecidos con carácter general en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, que resultan predicables también respecto de los contratos administrativos, y en la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2009).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1990 señala que toda interpretación contractual, de conformidad con lo dispuesto en los indicados preceptos del Código Civil, “ha de incidir en los términos lingüísticos empleados ateniéndose al sentido literal de los mismos cuando son absolutamente claros y, en su defecto, a través de los mismos ha de desentrañarse la intención de los contratantes, para lo cual ha de atenderse a los actos de éstos coetáneos y posteriores, sin desdeñar los anteriores, así como a la naturaleza, objeto y fin del contrato, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ...”. Debe precisarse, además, que “...si bien es cierta la importancia singular que el elemento finalista alcanza en los contratos administrativos, tal finalidad ha de examinarse desde la perspectiva de su incorporación a las cláusulas contractuales, de manera que no es posible, en función del fin, reali zar una interpretación contraria al sentido de los términos y a la intención de los contratantes, variando el contenido obligacional del contrato” (Sentencia del citado Alto Tribunal, Sala 3ª, de 15 de febrero de 1999).
La labor hermenéutica debe, pues, atender fundamentalmente a la voluntad manifestada por las partes que, teniendo en cuenta los contratos administrativos en cuestión, se encuentra plasmada en los documentos en los que se formalicen y en los pliegos.
Como prevé el artículo 122 LCSP, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán, entre otros, los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato. El artículo 124 de dicha Ley, por su parte, configura los pliegos de prescripciones técnicas como los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la Ley.
Por ello, y tal como ha manifestado este Consejo Jurídico en numerosos Dictámenes, los pliegos constituyen norma fundamental para resolver todo lo relativo al cumplimiento y efectos de los contratos administrativos, puesto que en ellos se plasman los derechos y obligaciones de la Administración contratante y del contratista, lo que ha dado lugar a que se les considere como la “ley del contrato”.
CUARTA. – Sobre el fondo del asunto.
La cuestión sobre la que versa el procedimiento de interpretación contractual es la determinación de si, como dice el contratista, el precio mensual de los servicios ordinarios asciende a 71.078,11 €/mes (excluido I.V.A.) y además, los servicios extraordinarios que se produzcan, a 15,15 €/hora (excluido I.V.A.), o, si por el contrario, como interpreta el órgano de contratación, el precio mensual de los servicios ordinarios contratados asciende a 67.797,82 €/mes (excluido I.V.A.) y el precio por servicios extraordinarios es de 15,15 €/hora (excluido I.V.A.), para lo que se prevé un presupuesto estimado de 78.726,98 € (excluido I.V.A.) para 2 años, lo que supone un gasto total de 1.705.874,66 -excluido I.V.A.- (1.627.147,69 € por servicios ordinarios más 78.726,98 € por servicios extraordinarios).
De conformidad con el artículo 100 LCSP: “A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario”.
Por su parte, el artículo 102.1 LCSP: “Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente”. El apartado 4 de dicho artículo añade: “El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato”.
En nuestro caso, y según expusimos en el primero de los antecedentes de hecho, en el PPT se fija el presupuesto del contrato en 2.400.571 euros (IVA incluido) para dos años y comprende:
-Los servicios ordinarios por importe de 2.289.784,20 euros (IVA incluido) y para 2 años y,
-Los servicios extraordinarios, por un presupuesto máximo de licitación de 15,26 euros por hora de servicio (IVA incluido) y un gasto máximo de 110.787,60 euros (IVA incluido) y para 2 años.
Por su parte, el PCAP, en el apartado 6, en cuanto al sistema de determinación del precio, determina que el presupuesto de licitación del contrato es el que figura en el apartado D) del cuadro de características del contrato y añade que “A todos los efectos se entenderá que las ofertas presentadas por los licitadores comprenden el precio del contrato y cualesquiera otros tributos y tasas que pudieran establecerse u originarse por la ejecución del servicio. La cantidad correspondiente al IVA figurará como partida independiente”.
El citado apartado D) del cuadro de características del contrato, determina el precio del mismo de la siguiente manera:
-Servicios ordinarios a un tanto alzado y,
-Servicios extraordinarios por el precio por vigilante y hora
En base a dichos parámetros fija un presupuesto del contrato en 2.400.571,80 euros (IVA incluido) y 1.983.943,64 euros sin IVA.
De esta manera se fija en el contrato, en cuyo antecedente tercero establece un presupuesto de licitación de 2.400.571,80 € (IVA incluido), de los que 1.983.943,64 € euros corresponden a la base imponible y 416.628,16 € euros al IVA, y añade que el precio del contrato es a tanto alzado para los servicios ordinarios y por vigilante hora para los servicios extraordinarios.
De todo lo expuesto hasta ahora, se advierte con facilidad que el presupuesto de licitación comprende 2 variables: una cantidad a tanto alzado para los servicios ordinarios (1.892.383,64 euros sin IVA) y una cantidad variable que se fija en un máximo de 15,26 euros sin IVA vigilante/hora hasta un gasto máximo de 91.560,00 euros sin IVA. Sumadas ambas cantidades nos da el presupuesto de licitación establecido de 1.983.943,64 euros sin IVA.
La oferta presentada por la contratista tal y como figura en el contrato, es de 1.705.874,66 euros (sin IVA), que supone un porcentaje de 14,02% de baja sobre el presupuesto de licitación.
Por tanto, dado que el precio del contrato, en el presente caso, está compuesto por una cantidad a tanto alzado más por una cantidad variable en función del precio hora/vigilante y ambas cantidades conforman el precio del contrato, si el contratista realizó una oferta de 1.705.874,66 euros, esa cantidad los es por el total de elementos que componen el precio del contrato; es decir, comprende tanto los servicios ordinarios como los extraordinarios, por lo que la rebaja del 14,02% se aplica tanto a la cantidad a tanto alzado de los servicios ordinarios de 1.892.283,64 euros (1.627.147,69 euros para 2 años) como a la cantidad máxima por servicios extraordinarios de 91.560,00 (78.726,98 euros para dos años, correspondientes a 15,15 €/hora).
De lo contrario, de entenderlo como lo hace la contratista, supondría un gasto total de 1.784.601,64 euros (1.705.874,66 euros por servicios ordinarios más 78.726,98 euros por servicios extraordinarios), que excedería ampliamente el precio del contrato, que ha de ser cierto y presupuestado desde la licitación. Precisamente, en los documentos que conforman la licitación del contrato (que fueron publicados), se produce una relación clara entre el presupuesto de licitación comprensivo de la totalidad de las actividades del contrato y la oferta del licitador. Es decir, en todos los documentos contractuales aparece la cifra de 1.983.943,64 (excluido IVA) como Presupuesto de licitación sobre el que los licitadores han de formular sus ofertas y la oferta del contratista fue de 1.705.874,66 € (excluido IVA) sobre la totalidad de los servicios.
Este Órgano Consultivo considera que, dada la claridad de estos apartados, tanto del PPT como del PCAP, el contratista, en el momento de presentar su oferta, no podía ignorar cómo se conformaba el precio del contrato y cómo habría de facturar mensualmente los servicios prestados, y no es sino una vez formalizado el contrato cuando pone de manifiesto su criterio, sin haber manifestado anteriormente, en ningún momento en la fase de licitación y de adjudicación, discrepancia alguna al órgano de contratación cuando, en aplicación del artículo 138 de la LCSP, podría haber instado a la aclaración de este extremo. En todo caso, y como no podía ser de otra manera, el licitador y luego adjudicatario, cuando suscribe el modelo de proposición recogido en el pliego de cláusulas administrativas que rige la contratación, hace constar expresamente “que conoce y acepta las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que rigen esta contratación”.
Llegados a este punto y como sostienen los servicios preinformantes, podemos sostener que la interpretación que el contratista realiza del pliego es incorrecta puesto que se aleja de la intencionalidad del órgano de contratación. Pero es que, además, de seguir la interpretación que realiza la mercantil contratista se plantearían una sería de irregularidades que debemos poner de manifiesto:
1.- Enriquecimiento injusto del contratista, con el correlativo perjuicio para el erario y los intereses generales. Y es que la Universidad estaría retribuyendo un servicio no prestado, el extraordinario, y de haberse prestado, se estaría retribuyendo doblemente ya que las horas correspondientes se han de facturar de modo independiente, a razón de 15,15€/h, tal como señala el PPT en su apartado sexto.
2.- Se superaría el precio fijado en el contrato suscrito por las partes (cláusula cuarta), ya que percibiría el importe total de su oferta 1.705.874,66 €, IVA excluido, más lo que facturara por servicios extraordinarios, con los problemas contables y presupuestarios que ello genera.
3.- Como acertadamente señala el informe del Área de Contratación, en puridad se vería alterada la prelación de licitadores toda vez que la baja del contratista no sería, tal como señala en su oferta, del 14,02%, sino únicamente del 9%.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. - De conformidad con lo establecido en el PPT, el PCAP y el contrato examinado, se propugna la siguiente interpretación en relación con la controversia hermenéutica surgida:
Que la cantidad ofertada por el contratista (1.705.874,66 euros), comprende la cantidad correspondiente por los servicios ordinarios (1.627.147,68 euros, equivalente a 67.797,82 euros/mes IVA excluido), más los servicios extraordinarios realizados a razón de 15,15 euros/hora, hasta un máximo de 78.726,98 euros.
No obstante, V.E. resolverá.
