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Dictamen nº 52/2010
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de marzo de 2010, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 24 de Febrero de 2010, sobre resolución de discrepancias entre la Intervención General y la Consejería de Sanidad y Consumo en el expediente: "Proyecto modificado Nº 1 de las obras de construcción de un centro de salud en Cieza" (expte. 42/10), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Las actuaciones que anteceden al procedimiento de resolución de discrepancias son las siguientes:
- El proyecto modificado fue sometido a la fiscalización de la Intervención General el 15 de mayo de 2009, y ésta, mediante informe de 11 de junio de 2009, formuló reparos respecto a la inclusión en dicho proyecto de la acometida eléctrica mediante la construcción de una nueva línea con un trazado de 200 metros (en lugar de a pie de parcela, como contemplaba el proyecto inicial), y respecto a otras modificaciones, como el relleno de galerías subterráneas, las derivadas de la elevación de la rasante de la parcela, y las actualizaciones del estado de medición de la obra ejecutada.
- La Consejería remitió de nuevo el expediente al Interventor General, adjuntando nueva documentación, entre la que se encontraba la referida a las gestiones realizadas con la compañía suministradora para determinar el punto de acometida, y otra justificativa de las restantes modificaciones, dando lugar a una nueva fiscalización (5 de noviembre de 2009) en la que el reparo se contrae, únicamente, a la acometida eléctrica, al considerar que en el momento del perfeccionamiento del contrato ya era conocido el hecho del diferente punto de entronque, sin que en la comprobación del replanteo se hiciera uso de las facultades de formular reservas y de suspender parcialmente la iniciación de los trabajos.
SEGUNDO.- En el procedimiento de resolución de discrepancias constan las siguientes actuaciones:
- El 2 de diciembre de 2009 la Consejera formuló la discrepancia con la Intervención General prevista en el artículo 17 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma (RCI), formalizándola en una propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno (2 de diciembre de 2009) para que éste levantara los reparos formulados respecto al entronque de la acometida eléctrica; se dice en dicha propuesta que la Consejería considera oportuno tramitar el expediente inicial de discrepancia para que, previos los trámites reglamentarios, el Consejo de Gobierno levante el reparo, atendiendo a las consideraciones recogidas en 3 informes unidos al expediente.
- El 14 de enero de 2010 la Dirección de los Servicios Jurídicos emitió el preceptivo informe a que se refiere el artículo 7.1,ñ) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, concluyendo en que no hay fundamento jurídico suficiente para resolver la discrepancia en el sentido propuesto por la Consejería de Sanidad, ya que, en síntesis, la necesidad de entroncar en lugar diferente al contemplado en el proyecto era conocida por el autor del mismo en el momento en que se perfeccionó el contrato, hecho que, según se dijo en el Dictamen de este Consejo Jurídico 148/2008, no habilita la existencia de causa nueva o imprevista requerida por la normativa para modificar el contrato. Añade que lo procedente sería tramitar de manera independiente un contrato para la acometida eléctrica.
- A la vista del informe, el Vicesecretario de la Consejería remitió una comunicación interior al Director General de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica, e Investigación para que formulara con carácter urgente una propuesta de modificado comprensiva de las determinaciones aceptadas como causas nuevas e imprevistas, y para que, respecto a la línea eléctrica, formulara su contratación independiente (2 de febrero de 2010), instrucción cumplida por la mencionada Dirección General, que el 8 de febrero de 2010 remitió a la Secretaría General la propuesta de modificado. El 10 de febrero la Jefe del Servicio Económico y de Contratación de la Consejería suscribió una propuesta de Orden para que, a la vista del procedimiento incidental, la Consejera aprobara la modificación.
- El mismo día 10 de febrero se remitió el expediente a la Intervención General a los efectos de su fiscalización, siendo devuelto sin fiscalizar el 19 de febrero de 2010 comunicando que, de acuerdo con el artículo 97.1,b) del texto refundido de la Ley de Hacienda, una vez planteada la discrepancia ante un reparo de la Intervención General, corresponde al Consejo de Gobierno adoptar la resolución que proceda.
En tal estado, la consulta fue formulada, teniendo entrada en el registro del Consejo Jurídico el día 24 de febrero de 2010.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.13 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable.
El apartado 2o de la Disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, establece que "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior"; por tanto, a la propuesta de modificación sometida a consulta le será de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, y las demás disposiciones de desarrollo.
TERCERA.- Sobre el procedimiento.
El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias formales. Es un procedimiento de naturaleza incidental, regulado por el RCI, que se suscita en el seno de otro principal, el de modificación del contrato inicial, extendiéndose el presente Dictamen sólo a los aspectos que son objeto del reparo formulado por el Interventor General y respecto de los cuales discrepa la Consejería consultante, todo ello con el fin último de que el Consejo de Gobierno pueda, si procede, levantar el reparo.
Conviene recordar a estos efectos que, como ya se dijera en el Dictamen 78/2001, el presupuesto esencial para someter al Consejo de Gobierno la resolución de una discrepancia entre un órgano gestor y la Intervención General, en orden a la prosecución de un determinado procedimiento, es que éste haya sido sometido a informe de fiscalización por así exigirlo el ordenamiento jurídico, y que aquélla haya formulado un reparo sustancial al expediente. De darse tal circunstancia, el órgano gestor no podrá dictar el correspondiente acto que sometió a fiscalización salvo que se ajuste a lo indicado por la Intervención, es decir, que no plantee discrepancia con la misma, pues si la plantea la controversia debe ser resuelta por el superior órgano jerárquico de ambos, esto es, el Consejo de Gobierno, el cual, previos informes de la Dirección de los Servicios Jurídicos y de este Consejo Jurídico, decidirá la cuestión, debiendo atenerse las partes a lo que aquél resuelva.
La propuesta formulada por la Consejería consultante el 2 de diciembre proponía levantar los reparos aducidos por el Interventor General en relación a la línea de energía eléctrica; sin embargo, tal propuesta ha de entenderse implícitamente transformada por la solicitud de nueva fiscalización de un proyecto modificado en el que la citada línea no ha sido contemplada, con el fin de realizar una contratación independiente, tal como sugiere el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
I. La propuesta de 2 de diciembre de 2009.
El artículo 101.1 TRLCAP dispone que "una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente".
De numerosos Dictámenes resulta que es doctrina ampliamente seguida por este Consejo Jurídico y por los distintos Consejos Consultivos que las causas nuevas o imprevistas no pueden confundirse con las imprevisiones del proyecto, y que el precepto legal sólo ampara aquellas causas que resultaban razonablemente imprevisibles para el proyecto inicial, sin que pueda acogerse una interpretación tan extensa que legitime modificar el contrato incluso en lo que razonablemente pudo contemplarse en dicho proyecto inicial y no se contempló. De otra forma podría darse lugar, de una parte, al quebranto de los principios rectores de la contratación administrativa (concurrencia y objetividad), y de otra, a convertir la potestad modificadora en discrecional, cuando, según el TS, "(...) el derecho de modificación con que cuenta la Administración, de conformidad con los arts. 16 a 18 y 74 de la LCE, no es una atribución legal indiscriminada de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparición de nuevas necesidades materiales que, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensables para el mejor servicio del interés público, con la consiguiente compensación; pero ese "ius variandi", en todo caso requiere una singular motivación de hechos..., que en caso de no existir impide la alteración del contrato o de sus Pliegos regidos por el principio "ne varietur" (S de 16 de abril de 1984) (Dictámenes de este Consejo Jurídico 70/2007, 13/2008 y 131/2008).
Aplicadas las precedentes consideraciones al asunto consultado, se advierte que las determinaciones en que consiste la modificación objeto de Dictamen no pueden calificarse de imprevisibles en el momento de la adjudicación del contrato, dado que, como ha quedado de manifiesto en el expediente, la necesidad de entroncar la acometida eléctrica en lugar diferente al contemplado en el proyecto era conocida por el autor del mismo en el momento en que se perfeccionó el contrato, existiendo una falta de comunicación entre la Administración promotora y el proyectista, hecho que, según se dijo en el Dictamen de este Consejo Jurídico 148/2008, no habilita la existencia de causa nueva o imprevista requerida por la normativa para modificar el contrato.
Por tanto, no hay razones jurídicas para que el reparo pueda ser levantado por el Consejo de Gobierno al resolver la discrepancia.
II. El nuevo proyecto modificado propuesto el 8 de febrero de 2010.
Como quedó expuesto, tal proyecto supone una transformación de la propuesta que inicialmente se pretendía elevar al Consejo de Gobierno, ya que, al no incluir la línea de energía eléctrica para que sea objeto de una contratación independiente, de facto se renuncia a mantener la discrepancia. En tal caso, la propuesta a elevar al Consejo de Gobierno por la Consejería debe contener tal renuncia, pudiendo dicho Consejo de Gobierno acordar la finalización del procedimiento incidental por tal causa.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Por las razones antedichas en las consideraciones precedentes, no hay fundamento jurídico suficiente para entender que pueden levantarse los reparos formulados por el Interventor General respecto a la modificación del contrato de las obras de construcción de un centro de salud en Cieza (Murcia), pudiendo la Consejería elevar propuesta renunciando a mantener la discrepancia, para que así acuerde el Consejo de Gobierno finalizar el procedimiento incidental por tal causa.
No obstante, V.E. resolverá.
