Dictamen 151/10

Extracto de Doctrina

El incumplimiento previo de la Administración no habilita al contratista a incumplir sus obligaciones (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1983, 2 de noviembre de 1983, 19 de junio de 1984), pues el interés público demanda el regular desenvolvimiento del contrato administrativo e impide la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, debido a que en el contrato se da una modulación del principio de reciprocidad entre las obligaciones bilaterales, que no tiene la misma trascendencia que en el contrato civil, pues mientras cualquier incumplimiento de las cláusulas del contrato autoriza a la Administración para acordar su resolución, los incumplimientos de la Administración sólo dan lugar a la resolución del mismo en los casos previstos en la legislación de contratos, previa petición del contratista.

Ahora bien este incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de pago, especialmente grave por el riesgo que finalmente se ha materializado de que la prestación del servicio se interrumpiera, viéndose así desprotegido el interés público cuya consecución incumbe de especial manera al Ayuntamiento contratante, no deja de tener incidencia sobre los efectos propios de la resolución del contrato.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 31 de agosto de 1994, el Ayuntamiento de Mula y la mercantil --, S.A. (x), formalizan contrato de gestión del servicio de recogida, transporte y vertido de los residuos sólidos urbanos, limpieza viaria y afines, del Municipio de Mula.

Según el antecedente II del citado contrato el Pliego de condiciones económico-administrativas (PCEA), así como el de condiciones técnicas (PCT), aprobados en sesión plenaria del Ayuntamiento celebrada el 17 de diciembre de 1993, se unen como anexo al contrato del que forman parte, los cuales recogen en su articulado, entre otros aspectos, los siguientes que se relacionan con el objeto de la consulta:

1) Derechos y deberes del contratista (artículo 15 del PCEA).

"a) Serán obligaciones del contratista:

(…)

-No enajenar bienes afectos al concierto que hubieren de revertir al Ayuntamiento, ni gravarlos, salvo autorización expresa de la Corporación, debiendo mantener, en todo momento los citados bienes en buen estado de conservación y funcionamiento.

b) Serán derechos del contratista:

(…)

- Percibir la retribución correspondiente a la prestación de los servicios en la forma y cuantía que resulta de este Pliego y de la proposición aceptada".

2) Facultades del Ayuntamiento (artículo 16 PCEA).

Entre ellas: imponer al contratista las sanciones previstas en el PCEA, rescatar el concierto, suprimir el servicio, y declarar la caducidad del concierto.

3) Caducidad del concierto (artículo 19 PCEA). Procederá la declaración de caducidad, extinguiéndose con ello el concierto, entre otros supuestos, cuando el contratista haya incurrido en infracción gravísima de sus obligaciones esenciales. Indica que existe reiteración cuando el infractor hubiese sido sancionado más de dos veces en el transcurso de un año por la comisión de infracción grave de sus obligaciones esenciales. La reincidencia se producirá cuando el infractor hubiese sido sancionado más de dos veces en el transcurso de un semestre por la comisión de la misma infracción grave de sus obligaciones.

En el apartado 3 se establece que "la declaración de caducidad se acordará por la Corporación y determinará el cese de la gestión del contratista, la incautación de los elementos de la empresa afectados al servicio, para asegurar la prestación del mismo, y la convocatoria de licitación para adjudicar nuevamente el concierto.

A este efecto, en el plazo de un mes desde que la caducidad hubiese sido ejecutada, la Corporación incoará expediente de justiprecio del concierto, sin modificar ninguna de las cláusulas de la misma y con intervención del titular caducado, que se decidirá en defecto de acuerdo por el Jurado Provincial de Expropiaciones y conforme al procedimiento de la Ley de Expropiación Forzosa.

Acordada la tasación o aprobada por el Jurado Provincial de Expropiaciones, la Corporación convocará en el plazo de un mes licitación sobre dicha base, para adjudicar nuevamente el concierto con arreglo al mismo Pliego de Condiciones que viniere rigiendo anteriormente y el producto de la licitación se entregará al contratista caducado.

Si la primera licitación quedare desierta, se convocará la segunda con baja del 25 % del precio de tasación, y si también quedare desierta, los bienes e instalaciones pasarán definitivamente a la Corporación sin pago de indemnización alguna.

Si la Corporación no deseare continuar la gestión del servicio por concierto, abonará al titular caducado la indemnización que le correspondería en caso de rescate".

4) Extinción del concierto (artículo 20 del PCEA).

"Son causas de extinción del concierto:

- El transcurso del plazo establecido en el presente Pliego.

- La declaración de caducidad del concierto.

- La resistencia del adjudicatario a la formulación del contrato.

- La quiebra o suspensión de pagos del contratista, así como el no estar al corriente en el ingreso de las cuotas del Régimen General de la Seguridad Social, así como el de las retenciones del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del personal adscrito al concierto.

- Mutuo acuerdo de la Corporación y del contratista, siempre y cuando los motivos de la Administración Municipal obedezcan exclusivamente a razones de interés público y a su vez no existan causas para declarar la caducidad del concierto.

- El rescate del concierto por el Ayuntamiento, antes del transcurso del plazo filado, en cuyo caso, se establecerá la indemnización que corresponda según la legislación vigente. Con respecto al material móvil y las instalaciones fijas se estará a lo previsto en el supuesto de caducidad.

- La supresión del servicio por razones de interés público".

5) Artículo 38 del PCT (Sanciones).

"El Ayuntamiento por causa de infracción comprobada podrá imponer sanciones diarias de 5.000.- pesetas, por faltas leves, entendiéndose por tales las que impliquen negligencia o descuido y de 25.000.- pesetas, hasta 100.000.- pesetas por faltas graves comprendiéndose en éstas las reincidencias de faltas leves, la desobediencia reiteradas a las órdenes del Ayuntamiento y aquellas acciones u omisiones que alteren de modo notorio la regularidad de los servicios; así mismo la reincidencia en faltas graves podrá dar lugar a la rescisión del contrato y la consiguiente pérdida por parte del adjudicatario de la fianza definitiva depositada".

La duración del contrato es de 20 años y se fija un precio inicial para el período de tiempo comprendido desde la firma del contrato hasta el 31 de diciembre de 1994 de 71.420.467 pesetas. Se estipula una revisión de precios con aplicación del Índice de Precios al Consumo (IPC) para los años 1995 y 1996, a partir de ese momento la actualización del canon se llevará a cabo según IPC más dos puntos. La retribución anual por la realización de los servicios contratados se abonará mediante certificaciones trimestrales iguales a la cuarta parte de la misma.

En el acuerdo tercero del contrato la empresa adjudicataria asume el mantenimiento del camión marca Renault "-" de propiedad municipal, quedando el mismo adscrito al Servicio de Recogida, al igual que el resto de equipos propios ofertados.

En el apartado 3.7. de la oferta económica se establece el plan de renovación del material en los siguientes términos:

"Toda la maquinaria que se oferta es de nueva adquisición, y se amortizará en un periodo de 10 años. Una vez transcurrido este periodo se sustituirá por material y equipos de nueva adquisición, de similares características a los ofertados.

La maquinaria y equipos que son objeto de renovación, son los que se ofertan y aparecen valorados en el cap. 3 ,Inversiones a realizar,.

El coste que dicha maquinaria tendrá dentro de 10 años, se supone superior al actual, por ello anualmente se repercutirá a la contrata la diferencia entre ambos costes. Esta diferencia de costes aparece reflejada en el estudio económico como fondo de reposición.

La maquinaria y equipos sustituidos, se emplearán como material de reserva".

SEGUNDO.- En sesión celebrada el 14 de septiembre de 2006 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento adopta Acuerdo del que, a los efectos que nos ocupa, cabe destacar lo siguiente:

1º. Se reconoce que el contrato se está ejecutando desde el día 1 de septiembre de 1994 a plena satisfacción de la Corporación Local.

2º. A la fecha del Acuerdo se reconoce adeudar a la empresa contratista la cantidad de 1.152.101,34 euros, para cuya satisfacción se hace necesario, por problemas de tesorería, suscribir un convenio de aplazamiento y fraccionamiento de deuda, lo que se lleva a cabo en los términos que se señalan en el apartado primero de dicho Convenio (folio 1 del expediente).

3º. Para el supuesto de incumplimiento por parte del Ayuntamiento éste tendría que abonar una cantidad fija del 5% en concepto de penalización de la cantidad adeudada en ese momento, más el interés legal de dinero incrementado en 7 puntos en concepto de intereses de demora, calculados hasta la fecha efectiva de pago.

TERCERO.- Con fecha 30 de junio de 2008, la mercantil dirige escrito al Ayuntamiento haciendo constar que no sólo los acuerdos alcanzados en el Convenio no se han cumplido, sino que además se han impagado facturas posteriores de tal forma que, a la fecha del escrito, la deuda vencida, exigible y liquida asciende a 1.568.767,63 euros, que ha devengado intereses de demora por la cantidad de 125.444,02 euros, penalización por 235.403,07 euros y costes financieros de 92.633,46 euros, lo que hace un total de 2.022.248,18 euros.

Finaliza su escrito señalando lo siguiente:

"Es precisamente por el incumplimiento de las obligaciones de pago por parte del Ayuntamiento de Mula y por la intervención y decisión personal de los funcionarios intervinientes por lo que, por medio de la presente, que sirve de preaviso, les notificamos de forma fehaciente:

1. El incumplimiento de pago y la mora correspondiente.

2. El derecho a una indemnización por los costes de cobro y pago de las penalizaciones acordadas.

3. La posibilidad de suspensión o terminación del servicio, Y les requerimos:

a) El pago de la deuda y sus intereses.

b) El pago de las indemnizaciones y penalizaciones que proceden.

c) La información personal de los funcionarios que no han dado cumplimiento de las obligaciones de pago de deuda y servicios".

CUARTO.- El día 8 de septiembre de 2008 x. envía un nuevo escrito al Ayuntamiento en el que se hace constar que la pasividad municipal ante el requerimiento de pago formulado el día 30 de junio de 2008, les lleva a requerir formalmente lo siguiente:

"1. El pago de lo adeudado, más intereses especiales de demora y perjuicios, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El importe asciende a la fecha presente a 2.089.103,66 euros (1.661.186,10 euros de deuda vencida, más 230.544,88 euros de intereses devengados y 197.372,68 euros de penalización). A dicha cantidad debe serle añadida la de 241.347,23 euros de servicios prestados, facturados y pendientes de pago.

2. Tengan por notificado, en tiempo y forma, que, conforme a lo dispuesto en los apartados 5 y 6 del artículo 99, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a partir del 1 de Noviembre de 2008, procederemos a la suspensión del cumplimiento del contrato, circunstancia que queda notificada con más de un mes de antelación.

De no quedar solventada la situación, y constatada la demora de la Corporación en el cumplimiento de sus obligaciones en más de ocho meses, habremos de resolver el contrato y solicitar judicialmente el resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se originen a --, S.A. (x)".

QUINTO.- Con fecha 20 de octubre de 2008, el Alcalde del Ayuntamiento se dirige a la mercantil instándola a que demore la suspensión de la ejecución del contrato tres meses, plazo que considera indispensable para que la Corporación Local pueda asumir la prestación del servicio. Añade que para el supuesto de aceptar dicha demora "este Ayuntamiento está dispuesto, previa negociación con ustedes, a reducir la deuda existente por la prestación del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria".

SEXTO.- El 5 de noviembre de 2008 el Concejal Delegado de Presidencia requiere a PILSA para que "en el improrrogable plazo de 48 horas, pongan a disposición del Excmo. Ayuntamiento de Mula los medios mecánicos necesarios para la correcta prestación del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y Limpieza Viaria". Igualmente le hace constar que si el requerimiento no es atendido el Ayuntamiento "se verá obligado a la adquisición de todos aquellos medios mecánicos necesarios que resulten precisos, repercutiendo posteriormente en x., con cargo a las cantidades adeudadas, todos los gastos que puedan derivarse de esta actuación".

SÉPTIMO.- Ante este requerimiento la contratista presenta otro escrito en el que afirma su exclusiva titularidad sobre los medios mecánicos utilizados en la prestación del servicio, sin que en el contrato se contemple la transmisión de la propiedad de los mismos a la finalización del contrato, circunstancia esta última que, en cualquier caso, tampoco se ha producido, puesto que la relación contractual se encuentra suspendida por incumplimiento del Ayuntamiento de la obligación de pago del precio. Termina afirmando que constituye un abuso de derecho no pagar lo que se debe y pretender hacer suyo unos bienes que no ha adquirido.

Estas afirmaciones son rebatidas por el Ayuntamiento mediante escrito que, fechado el siguiente día 2 de diciembre, se hace llegar a la contratista, en el que se contienen, en síntesis, los siguientes argumentos:

1º. Los equipos y bienes materiales ofertados por la contratista quedan adscritos al servicio de recogida, por venir así previsto en la cláusula tercera del contrato.

2º. Todos los vehículos y demás bienes materiales incluidos en la oferta presentada por x. están afectos al servicio, sin que puedan ser enajenados sin la previa autorización expresa del Ayuntamiento, a cuyo favor se producirá una reversión de dichos bienes a la finalización del contrato tal como se establece la cláusula 15 del PCEA.

3º. La suspensión de la ejecución del contrato no supone que el servicio de recogida de basura y limpieza viaria deje de prestarse, a cuyo efecto la contratista viene obligada a mantener los bienes afectos a dicha prestación.

Finaliza concediendo a la mercantil un plazo de 48 horas para que ponga a disposición del Ayuntamiento dichos bienes.

OCTAVO.- Figura en el expediente escrito de la contratista fechado el 5 de diciembre de 2008, por el que, con carácter previo a la vía judicial, formula reclamación de pago de la cantidad de 1.167.435,22 euros que le adeuda la Corporación Local, a la que habría que adicionar la que se derivaría en conceptos de costes financieros y penalizaciones.

También aparece otro escrito de 2 de marzo de 2009 mediante el que se formulan alegaciones contra una Resolución del Ayuntamiento de 3 de febrero de 2009 (la misma no figura entre la documentación que integra el expediente), en la que, al parecer, se aplicaba la cantidad de 599.986,48 euros, abonada por el Ayuntamiento, a distintas facturas de las que se adeudaba a x.

NOVENO.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 16 de junio de 2009, adoptó los siguientes acuerdos:

"1.º Iniciar expediente sancionador a x. por incumplimiento del contrato suscrito para la contratación en régimen de concierto de los servicios generales de Recogida, Transporte y Vertido de los Residuos Sólidos Urbanos; Limpieza Viaria y afines, del municipio de Mula, en concreto, por no poner a disposición del Ayuntamiento los medios materiales afectos a la prestación del servicio, durante el tiempo que media la interrupción del servicio por la suspensión temporal del mismo.

2.º Dicho incumplimiento, en caso de verificarse, puede dar lugar a la comisión de una conducta susceptible de ser calificada como infracción grave, pudiéndose imponer diariamente una sanción diaria de 25.000 ptas. Hasta 100.000 ptas. y, en su caso, la rescisión del contrato".

Recibida la notificación del anterior Acuerdo la mercantil x., el 7 de julio de 2009, formula alegaciones que pueden resumirse así:

1º. Es el Ayuntamiento el que ha incumplido sus obligaciones contractuales y las derivadas del posterior convenio suscrito para normalizar el pago de las facturas emitidas y no satisfechas, postura en la que persiste.

2º. La suspensión del contrato impide a la Administración formular requerimiento alguno de actividades a desarrollar por la concesionaria.

3º. En el contrato no aparece disposición alguna que determine la transmisión de la propiedad de los medios mecánicos necesarios para la correcta prestación del servicio en caso de su terminación a favor del Ayuntamiento.

4º. Niega perjuicio económico para el Ayuntamiento por haber tenido que contratar la prestación del servicio o haberlo prestado directamente, puesto que el coste que ello pueda suponerle coincidiría con el que tendría que abonar a x. en el supuesto de que hubiese continuado la ejecución del contrato.

5º. Que el único bien propiedad del Ayuntamiento es el camión matrícula "-", que fue dado de baja por la Corporación Local hace más de cinco años. Todos los demás medios utilizados en la prestación del servicio son propiedad de x. y permanecerán adscritos al servicio mientras éste se preste.

DÉCIMO.- Caducado el expediente sancionador, mediante nuevo Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el día 16 de febrero de 2010, se incoa otro al considerar que la mercantil ha incumplido el contrato al "no poner a disposición del Ayuntamiento los medios materiales afectos a la prestación del servicio, durante el tiempo que media la interrupción del servicio por suspensión temporal del mismo".

Recibida la notificación del anterior Acuerdo x. formula alegaciones en el siguiente sentido:

1º. Suspendida legalmente la ejecución del contrato no es posible requerir a la contratista para que entregue los medios materiales utilizados en la prestación del servicio. Esta postura constituye un abuso por parte de la Administración que incumple reiteradamente su obligación de pago, pero exige el cumplimiento de una prestación que no viene establecida en el contrato.

2º. Falta de tipicidad de la infracción que se imputa a x., puesto que en el contrato no viene reflejada la transmisión a favor del Ayuntamiento de la propiedad de los medios afectos al servicio una vez finalizado el contrato.

3º. Caducado el primer expediente sancionador la incoación de un segundo por los mismos hechos constituye una vulneración del principio non bis in idem.

UNDÉCIMO.- Con fecha 23 de abril de 2010 se emite informe por los Servicios Técnicos Municipales en el que se concluye del siguiente modo:

"PRIMERA.- Incumplimiento por parte de la empresa contratista de no disponer de todo el material necesario para la prestación del Servicio según su oferta.

Como hemos comentado anteriormente, en el Capítulo 3, apartado 3.4 de la oferta presentada por el contratista, se especificaba el Plan de amortizaciones por Servicios, en el que literalmente se decía:

,Toda la maquinaria será de nueva adquisición, amortizándose en un periodo de 10 años. Al cabo de este periodo se sustituirá por maquinaria nueva,.

Asimismo, en ese mismo Capítulo, en el apartado 3.7, se establecía el Plan de renovación del material propuesto por el contratista, en el se indicaba lo siguiente:

,Toda la maquinaria que se oferta es de nueva adquisición, y se amortizará en un período de 10 años. Una vez transcurrido este periodo se sustituirá por material y equipos de nueva adquisición, de similares características a los ofertados.

La maquinaria y equipos que son objeto de renovación, son los que se ofertan y aparecen valorados en el cap. 3 ,Inversiones a realizar,.

El coste que dicha maquinaria tendrá dentro de 10 años, se supone superior al actual, por ello anualmente se repercutirá a la contrata la diferencia entre ambos costes. Esta diferencia de costes aparece refleja en el estudio económico como fondo de reposición.

La maquinaría y equipos sustituidos se emplearán como material de reserva,.

Por tanto, de acuerdo con la oferta presentada por el contratista, este se comprometía a la renovación del material y equipos ofertados una vez amortizados- fijando el plazo de amortización en 10 años-, cargando dentro del precio del servicio desde el primer año un fondo de reposición para afrontar el mayor coste que tendría la nueva maquinaria dentro de diez años.

Sin embargo, tal y como hemos podido comprobar en la parte de los antecedentes, en el momento de la suspensión del contrato en noviembre de 2008 - trascurridos 14 años desde la formalización del contrato-, el contratista venía prestando el Servicio, prácticamente, con la misma maquinaria con la que se inició el Servicio y, en cualquier caso, totalmente amortizada, a excepción de un Motocarro Marca PIAGIO que fue adquirido en octubre de 2005.

En consecuencia, el contratista ha venido prestando el Servicio con una maquinaria claramente en decadencia, con las consecuencias que ello conlleva para el Servicio (mayor número de averías, mayor coste en repuestos...), cuando, según su oferta, la práctica totalidad de la maquinaria debería haber sido renovada en el año 2004.

Por ello, de acuerdo con la cláusula 38 del PPT que rigió la licitación y que forma parte integrante del contrato, que tipifica como faltas graves ,aquellas acciones u omisiones que alteren de un modo notorio la regularidad de los Servicios,, la falta de disposición de la maquinaria y equipos nuevos a los que se comprometió según su oferta, sería constitutivo de falta grave.

SEGUNDO.- Sobre la no puesta a disposición del Ayuntamiento de los medios materiales adscritos al Servicio.

A pesar de los requerimientos efectuados por el Ayuntamiento a x. para que pusiera a su disposición la maquinaria adscrita al Servicio, la empresa desatendió dicho requerimiento, entendiendo que dicha maquinaria es propiedad de la empresa hasta el momento de la finalización del contrato.

Sin embargo, tanto en el pliego de condiciones como en el contrato suscrito, se establece que la maquinaria con la que se presta el Servicio, está adscrita al mismo para asegurar la adecuada prestación del Servicio, tal y como se deduce de lo dispuesto en las cláusulas que señalamos a continuación:

- La Cláusula TERCERA del referido contrato pone de manifiesto que los equipos y bienes materiales ofertados por la empresa adjudicataria quedan adscritos al Servicio de Recogida.

Asimismo, la Cláusula DECIMOQUINTA del Pliego de Condiciones, que rigió la licitación y forma parte integrante del contrato suscrito, recoge entre las OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO no enajenar bienes afectos al concierto que hubieran de revertir al Ayuntamiento, ni gravarlos, salvo autorización expresa de la Corporación, debiendo mantener, en todo momento los citados bienes en buen estado de conservación y funcionamiento.

Además de lo dispuesto en el contrato y pliego que rigió la licitación, el artículo 4^o del R.D. 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, señala que ,Son bienes de servicio público los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades Locales, tales como (...) y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos administrativos,.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, no cabe duda que los equipos y la maquinaria ofertada por el contratista, son bienes adscritos al Servicio y, por tanto, de titularidad municipal, teniendo, únicamente, el contratista sobre dichos bienes, un derecho de abono, en su caso, de las mensualidades pendientes de amortización, lo que no implica, en ningún caso, que dicha maquinaria sea de su propiedad.

Sin embargo, abundando más sobre el asunto, es preciso subrayar que, en el presente caso, la maquinaria reclamada por el Ayuntamiento, estaba totalmente amortizada con cargo al Servicio, no habiendo ni siquiera un derecho de cobro a favor del contratista en concepto de amortización pendiente, salvo en el caso de uno de los equipos.

En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el contrato y los pliegos de condiciones que rigieron la licitación, la no puesta a disposición del Ayuntamiento por parte de x. de los equipos y la maquinaria adscrita al Servicio, es constitutivo de una falta grave, dado que ha tenido como consecuencia que se altere de un modo notorio la regularidad de los Servicios.

TERCERO.- Indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la no puesta a disposición del Ayuntamiento de los equipos y maquinaría adscritos al Servicio y correcciones en plantilla.

Tal y como venimos comentando reiteradamente a lo largo del presente informe, están adscritos al Servicio los equipos y maquinaria con la que el contratista venía prestando el Servicio antes de la suspensión del contrato y, por tanto, dicha maquinaria es de titularidad municipal.

Por ello, la negativa del contratista de poner a disposición del Ayuntamiento dicha maquinaria, ha supuesto un grave perjuicio para el Ayuntamiento que, para asegurar la continuidad del Servicio, ha tenido que alquilar los equipos y la maquinaria con la que prestar el Servicio durante el lapso de tiempo que media desde la suspensión.

Por tanto, dado que los medios materiales adscritos al Servicio son de titularidad municipal, el contratista deberá abonar al Ayuntamiento, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de 552.234,92 euros, que es el coste que se ha visto obligado a asumir el Ayuntamiento desde la suspensión del contrato (…)".

DUODÉCIMO.- El 27 de abril la Junta de Gobierno Local adopta Acuerdo mediante el que se formula Pliego de Cargos al considerar que la contratista ha llevado a cabo las siguientes actuaciones constitutivas de infracciones graves:

1.ª Incumplimiento de la obligación de disponer, en el momento de la suspensión del contrato, de todos los equipos y maquinaria necesarios para la prestación del Servicio, según la oferta presentada por el contratista.

2.ª Incumplimiento de la obligación de poner a disposición de la Administración titular del Servicio la totalidad de los medios materiales adscritos al Servicio.

Asimismo se acuerda, con amparo en lo previsto en el artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LPAC), ampliar el plazo para resolver y notificar el expediente en un mes y medio a contar desde el 16 de mayo de 2010.

DECIMOTERCERO.- El anterior Acuerdo es notificado a x., Director General del Grupo x., único socio de la mercantil x. como se acredita con copia de la información facilitada por el Registro Mercantil de Madrid, obrante al folio 86 del expediente.

DECIMOCUARTO.- El día 1 de junio de 2010 el Pleno de la Corporación Local adoptó Acuerdo en el que, considerando que las alegaciones formuladas por la empresa contratista en el expediente sancionador seguido contra ella no desvirtuaban los cargos que se le imputaban, adoptó los siguientes acuerdos:

"1.º Desestimar las alegaciones formuladas por la mercantil x. frente a la Resolución de fecha 16 de febrero de 2010, por la que se acuerda incoar expediente sancionador al citado contratista.

2.º Resolver el contrato de fecha 31 de agosto de 1994 en régimen de concierto de los servicios genera de Recogida, Transporte y Vertido de los Residuos Sólidos Urbanos; Limpieza Viaria y afines, del municipio de Mula.

3.º Incautar la garantía definitiva depositada por el contratista en el Ayuntamiento por importe de 42.924,56 euros, sin perjuicio de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios producidos como consecuencia del incumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales.

4.º Dar traslado de la presente propuesta al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al haberse formulado oposición por parte del contratista, con el fin de que por dicho Órgano Consultivo, con carácter urgente, se emita dictamen y, a la vista del mismo, se resuelva lo que proceda.

5.º Suspender la tramitación del presente procedimiento hasta que se evacue el informe preceptivo por parte del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

6.º Notificar la presente resolución al contratista, haciéndole saber que contra dicho acuerdo no cabe formular alegaciones".

No consta acreditado en el expediente la notificación de este Acuerdo a la empresa contratista.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 2 de junio de 2010, el Alcalde-Presidente de la Corporación solicita la emisión de Dictamen del Consejo Jurídico, el cual, a la vista de la documentación obrante en el expediente, en su sesión del día 16 de junio de 2010 adoptó el Acuerdo 4/2010 en el que, en relación con el Acuerdo plenario sobre el que se solicita el Dictamen, se hacía constar lo siguiente:

"En el Acuerdo del Pleno adoptado en sesión celebrada el día 1 de junio de 2010, se resuelve el contrato de referencia, de forma que no procedería ya la emisión de Dictamen con carácter preceptivo, que habría de ser previa a la adopción del acto en cuestión y sobre una propuesta de finalización del procedimiento. Tampoco consta claramente la intención resolutoria del contrato al inicio del expediente por el Ayuntamiento, pues en la audiencia otorgada al contratista con ocasión de los Acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local en sesiones celebradas los días 16 de febrero y 27 de abril de 2010, la resolución contractual se presentaba como una posibilidad aparejada a la reincidencia en la comisión de faltas graves.

Por tanto, de pretender la emisión del Dictamen exigido por la legislación básica de contratos y por el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, han de subsanarse las carencias advertidas en la formulación de la consulta".

Asimismo se hacía constar que no se habían incorporado al expediente copia compulsada de una serie de documentos que resultaban precisos para la emisión, en su caso, del correspondiente Dictamen.

DECIMOSEXTO.- Recibido el Acuerdo antes citado el Ayuntamiento lleva a cabo las siguientes actuaciones:

1. El Pleno de la Corporación Local en sesión celebrada el 29 de junio procede a subsanar las deficiencias puestas de manifiesto por este Órgano Consultivo, aunque hace constar que, a su juicio, una correcta interpretación de lo acordado en su día permitía entender que lo que se sometía a Dictamen no era la resolución del contrato sino su propuesta.

2. En cuanto a la intención resolutoria del contrato al inicio del expediente se señala que, con independencia de la denominación empleada, resultaba claro que el expediente incoado se dirigía a la resolución del contrato y así lo entendió x. que en su escrito de alegaciones se opone a ello por entender que se había producido un incumplimiento previo de sus obligaciones por parte del Ayuntamiento.

Se acompaña copia compulsada de los documentos que se indicaban en el citado Acuerdo, entre los que figura el informe jurídico evacuado en relación con el expediente sancionador seguido contra x., en el que se señala la procedencia de desestimar las alegaciones formuladas por la mercantil con base en los siguientes argumentos jurídicos:

1.º La notificación del inicio del expediente sancionador no se encuentra viciada de nulidad, ya que la empresa recibió la notificación y formuló alegaciones, sin que se haya producido indefensión alguna.

2.º La resolución del contrato resulta procedente puesto que se ha producido, por parte de x., un incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales.

3.º Los medios materiales cuya entrega requirió el Ayuntamiento en su día tienen la naturaleza de bienes de dominio público (cláusula tercera del contrato y artículo 4 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) y, por lo tanto, son de titularidad pública, afectos a la prestación de un servicio público. Además dichos bienes se adquirieron por la mercantil como contratista adjudicatario de la concesión y, por tanto, se amortizan con cargo al servicio.

4.º La infracción que se imputa a la empresa contratista se encuentra tipificada en la cláusula 38 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

5.º No se ha producido prescripción de la infracción, puesto que al tener el carácter de grave aún no ha transcurrido el plazo legal de dos años para que dicho instituto operase.

6.º No procede estimar conculcado el principio non bis in idem puesto que el primer expediente sancionador fue archivado por caducidad, sin que se llegara a imponer sanción alguna.

Se añade al no formular la empresa alegación contra el Pliego de Cargos que se le notificó ni haber propuesto prueba alguna que desvirtuase los incumplimientos que se le imputaban, debe considerarse probada la existencia de dicho incumplimiento en los términos que se recogían en el citado Pliego.

El informe finaliza con la propuesta de adoptar Acuerdo por el que se desestimen las alegaciones de x., se resuelva el contrato, se incaute la garantía definitiva y se dé traslado del expediente al Consejo Jurídico.

El Acuerdo Plenario y la documentación anexa tienen entrada en este Consejo Jurídico el día 30 de junio de 2010.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en la resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con lo dispuesto en el artículo 195.3, a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

SEGUNDA.- Competencia, régimen jurídico aplicable y procedimiento.

I. Competencia.

Adjudicado el contrato que nos ocupa por el Pleno del Ayuntamiento (conforme a la atribución competencial que en esta materia efectuaba el artículo 22.2,m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, hoy recogida en los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional segunda LCSP), la resolución de aquél corresponde también al Pleno (artículo 207.1 LCSP y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RGCAP). La propuesta de resolución de contrato sometida a Dictamen de este Órgano Consultivo, adoptada por el Pleno de la Corporación Local, se ajusta a las normas competenciales citadas.

No cabe, sin embargo, afirmar tal circunstancia en lo que se refiere al acuerdo de incoación del expediente resolutorio, pues, si bien es cierto que los preceptos antes indicados no determinan el órgano competente para dicha incoación, ha de entenderse, como ha señalado el Consejo Consultivo de Andalucía en su Dictamen 140/1997, de 30 de octubre, que esta facultad corresponde a los mismos órganos que tienen atribuida la competencia para resolver el contrato, en este caso el Pleno y no la Junta de Gobierno Local (Acuerdo de 16 de febrero de 2010), salvo que actuase habilitada por aquélla circunstancia que no consta acreditada en el expediente.

II. Régimen jurídico.

Como quiera que el contrato al que afecta el expediente de resolución fue adjudicado el 30 de junio de 1994, su régimen jurídico queda conformado por las disposiciones contenidas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (RSCL) y las del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de 1953, (derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas), cuya remisión a la normativa estatal (Disposición Adicional Segunda) obliga, en este caso, a tomar en consideración la regulación sustantiva contenida en la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, en lo sucesivo, LCE) y en el Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, (en adelante, RGCE)). Idéntica remisión efectuaba el entonces vigente artículo 112 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Supletoriamente resultan de aplicación las demás normas del Derecho administrativo y, en defecto de éstas, las normas del Derecho privado (art. 4.1.ª LCE).

Por otra parte, deben tenerse en cuenta las estipulaciones contenidas en el PCEA, que incluye los pactos y condiciones definidoras de los derechos y de las obligaciones que asumen las partes en el contrato, constituyendo por ello la ley del mismo y vinculando por igual a la Administración y al contratista, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en la normativa mencionada.

En cambio, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En particular, este procedimiento de resolución del contrato se incoó el 16 de febrero de 2010, y por consiguiente está sometido en sus aspectos procedimentales y de competencia tanto a la LCSP como al vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGCAP), en lo que no se oponga a la citada Ley.

El anterior sistema de fuentes nos sitúa en el ámbito normativo dentro del cual debe analizarse la procedencia o no de la resolución del contrato. Y dentro de ese marco se aprecia como premisa fundamental que, en cuanto el contrato a que se refiere la consulta tiene por objeto la gestión de un servicio público, la posición de las partes contratantes y el contenido de derechos y obligaciones correspondientes a cada una de ellas presentan especiales características, justificadas por la satisfacción de una necesidad de interés público subyacente en el contrato. Son, precisamente, la protección e inalterabilidad de ese fin de interés público las que explican las modulaciones del régimen de estos contratos respecto de las reglas comunes de la contratación en general, justificando en el seno de una relación bilateral la existencia de importantes potestades administrativas unilaterales de dirección y policía así como las prerrogativas administrativas para decidir por sí misma la resolución del contrato, del ius interpretationis y de la potestas variandi sobre el objeto del contrato, poderes que se integran en el llamado privilegio de la decisión ejecutoria, cuyo efecto para el contratista no es otro que la sujeción a dicha potestad y el correlativo desplazamiento de la carga impugnatoria frente a los acuerdos administrativos dictados en ejercicio de aquélla (arts. 18 y 19 LCE, artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) y artículo 194 LCSP).

III. Cuestiones procedimentales.

A) Sobre el procedimiento de resolución contractual.

El artículo 207 LCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de la Ley se establezca. Al no haberse dictado en dichas normas el iter procedimental a seguir será, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 195 LCSP, el previsto en el artículo 109 RGCAP que sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales.

b) Audiencia del avalista o asegurador si se propone la incautación de la fianza.

c) Informe del Servicio Jurídico salvo en los supuestos de resolución por falta de constitución de la garantía definitiva y por demora en la ejecución del contrato.

d) Dictamen del Consejo de Estado u Órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

El expediente acredita el cumplimiento del trámite consignado en la letra a). Atendida la causa de resolución esgrimida en la propuesta sometida a consulta (incumplimiento de condiciones esenciales del contrato), resulta preceptivo el informe del Servicio Jurídico al que hace referencia el apartado b), que ha de entenderse cumplimentado con el informe visado por la Secretaría de la Corporación, pues han de tenerse en cuenta las reglas de la Disposición Adicional segunda de la LCSP sobre normas específicas de contratación en las Entidades Locales, la cual prevé, en su apartado 8, que los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación. Por otra parte, la emisión del presente Dictamen persigue hacer efectivo el requisito de la letra d). Sin embargo, se constata que propuesta la incautación de la fianza no se ha otorgado el correspondiente trámite de audiencia al avalista previsto en el apartado b), omisión que habrá de subsanarse con carácter previo a la resolución del contrato si es que ésta finalmente se adoptase.

B) Sobre el régimen sancionador previsto en el contrato y procedimiento a seguir para hacerlo efectivo.

El régimen sancionador previsto en el contrato tiene naturaleza contractual o convencional. En los artículos 3 LCE, 4 TRLCAP y 25 LCSP se establece el principio de libertad de pactos en materia de contratación administrativa, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. En virtud de este principio se introdujo el régimen sancionador recogido en la cláusula 38 PCT. El contratista, al concurrir al concurso y al firmar el contrato, aceptó que se le aplicase ese régimen sancionador, que resulta así plenamente vinculante para él.

El contrato, sin embargo, no preveía el procedimiento a seguir para aplicar las sanciones, aunque dejaba patente la necesidad de conceder audiencia previa al contratista para que alegase lo que a su defensa conviniese. Ante esa falta de previsión contractual el Ayuntamiento ha seguido en términos generales lo previsto en la LPAC y en el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionador, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

Pues bien, esta opción, como ha declarado reiteradamente el Consejo de Estado (entre otros, en su Dictamen 829/1997) y este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 35/2004), no resulta correcta, pues, como indican las SSTS, Sala 3.ª, de 30 de octubre de 1995 y 6 de marzo de 1997 ,"cuando la conducta sancionadora se produce en el seno del contrato y el efecto que de ella se deriva se encuentra previsto en el pliego de condiciones, no se está ante una sanción, en sentido estricto, por lo que no es procedente aplicar a su imposición el procedimiento sancionador legalmente establecido al efecto". Teniendo en cuenta que, como apunta la segunda de las sentencias citadas, la imposición de esta clase de penalidades se incluye dentro de las "facultades de coerción sobre los contratistas para una correcta ejecución del contrato", no es extraño que el artículo 1.3, segundo párrafo, del citado Real Decreto excluya su aplicación, incluso supletoria, a los supuestos en que la Administración ejercite potestades disciplinarias sobre los que están vinculados con ella por una relación contractual. Así pues, la potestad sancionadora dimanante de un contrato administrativo es un supuesto de potestad disciplinaria sobre el contratista que ha de ejercitarse, en principio, conforme a lo dispuesto en los artículos antes mencionados, relativos a las prerrogativas administrativas de dirección y control del contrato, encaminadas a procurar su adecuado cumplimiento.

En cualquier caso, como afirma el Consejo de Estado en el Dictamen antes citado, la aplicación del procedimiento sancionador no supone una ilegalidad que pudiera acarrear la nulidad del procedimiento, "es más, aunque hipotéticamente se aceptara una nulidad formal de procedimiento (…) los trámites esenciales deberían conservarse (artículo 66, Ley 30/1992) y entenderlos convertidos (artículo 65, Ley 30/1992) en los propios de un procedimiento normal de resolución de contrato en el que el contratista había tenido cumplido conocimiento -al margen de que se utilizara un cauce sancionador- de las causas de resolución y habría podido alegar sin limitación material ni formal alguna sobre ellas en, a menos, cinco ocasiones".

C) Sobre la ampliación del plazo para resolver y notificar el expediente sancionador.

Como se ha recogido en los Antecedentes del presente Dictamen la Junta de Gobierno Local, mediante Acuerdo adoptado el 27 de abril de 2010, procedió a ampliar el plazo para resolver y notificar el expediente sancionador incoado a x., basándose para ello en lo dispuesto en el artículo 49 LPAC, cuyo apartado 1 prevé que "la Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero".

La LPAC trata de la ampliación de los plazos en dos sitios distintos: artículo 42 y artículo 49; y aunque ambos preceptos se refieran a prórroga de plazos, se trata de cuestiones distintas, pues en el 42.6 lo que se alarga es el tiempo total de duración del procedimiento, mientras en el 49.1 lo que se amplía es el plazo de un trámite determinado.

Según lo anterior resulta evidente que la ampliación que llevó a cabo el Ayuntamiento debió basarse en el artículo 42.6, cuyo tenor literal dispone lo siguiente:

"Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno".

Los plazos se establecen para ser cumplidos y esta regla resulta válida tanto para los interesados como para la Administración, de ahí que la LPAC configure un ejercicio excepcional de esta potestad que se justifica en la propia inalterabilidad de los plazos, cuyo fundamento último se encuentra en el principio de seguridad jurídica, cuyo sentido se ve reforzado si se trata de la ampliación del plazo de duración total del procedimiento. Ello explica que sólo se permita la ampliación cuando exista una imposibilidad material de resolver y notificar los procedimientos motivada por el elevado número de solicitudes formuladas o de personas afectadas, circunstancias que no concurren en el supuesto que nos ocupa.

Partiendo de que estos son los dos únicos casos contemplados por el legislador, la Administración no puede decidir de forma unilateral la ampliación de los plazos ante la concurrencia de cualquiera de estos supuestos, es preciso, con carácter previo, haber agotado todos los medios personales y materiales disponibles y aun así esa ampliación no resultaría idónea en el seno de procedimientos sancionadores o en los que se ejercen potestades exorbitantes susceptibles de producir efectos gravosos para los interesados (categoría esta última en la que encaja el procedimiento de resolución contractual). En este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 25 de enero de 2002 al afirmar que "la excepcional medida de ampliación del plazo máximo de resolución sólo está legalmente contemplada para procedimientos iniciados a instancia de parte o susceptibles de producir efectos favorables a los interesados y siempre que en ellos exista un gran número de solicitudes o resulte afectado un elevado número de personas. Por el contrario, en los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o susceptibles, en general, de producir efectos desfavorables o de gravamen, la norma especifica del artículo 44 de la Ley 30/92, no sólo no contempla la posibilidad de aquella excepcional medida ampliatoria, sino que terminantemente ordena la caducidad y el archivo del expediente para el supuesto de haber vencido el plazo máximo establecido sin haberse dictado y notificado la resolución expresa procedente. Y no debe perderse de vista que la ampliación de oficio de los plazos legalmente establecidos, que autoriza con carácter general el artículo 49 de la propia Ley 30/92, tiene siempre como limite el que con tal medida no se perjudiquen derechos de tercero. Precepto que lleva a igual conclusión de que en los procedimientos sancionadores o susceptibles de efectos desfavorables o de gravamen no está autorizada la ampliación del plazo legal máximo de resolución".

En definitiva, el presupuesto legal de referencia, dado su carácter de excepción obliga a interpretarlo en sentido estricto, no siendo susceptible de extensión analógica a casos no contemplados en la norma, pues como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 1992 en la aplicación de excepciones no es licito interpretaciones extensivas o analógicas (doctrina ínsita en el articulo 4.2 del Código civil), y excepcional es el supuesto de ampliación del plazo máximo de resolución de los procedimientos administrativos, como así lo llama la norma que lo autoriza; razón por lo que sólo cabrá esta medida, y en su caso, para los concretos presupuestos que la propia norma señala.

El TS ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de concretos expedientes en los que se había ampliado el plazo para resolver y notificar al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.6. Así, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 10 de julio de 2008, se afirma que la ampliación de plazo que se llevó a cabo en el expediente objeto del litigio resultaba justificada atendiendo "a la necesidad de contrastar una muy abundante información relativa a múltiples líneas telefónicas (,correspondientes a más de cien denunciantes,) y a la evidente complejidad del expediente. Y es que tanto la primera como la segunda resolución ampliatoria de los plazos están sobradamente justificadas, sin que las razones para ello se deban limitar en este caso al ,número de solicitudes formuladas o del número de personas afectadas,, motivos determinantes más bien de un incremento en la habilitación de medios personales y materiales para su despacho". Asimismo, en Sentencia de la misma Sala de 18 de septiembre de 2009, al analizar el citado artículo 42.6, dice que "la Ley prevé, en consecuencia que ante la acumulación de un número excesivo de asuntos a resolver se habiliten los medios personales y materiales necesarios para resolver en plazo dichos asuntos. Y que, excepcionalmente, ,agotados todos los medios a disposición posibles, (…) en el caso de autos la razón para la aplicación de la ampliación del plazo está claramente determinada, el número de expedientes -cuantificándose incluso los del año, a los que había que sumar los de años anteriores todavía en tramitación-, y la necesidad de recabar informes externos, cuya mayor o menor rapidez de tramitación no depende directamente del órgano que ha de resolver. Y, en cuanto a la utilización de otros medios, es verdad que, como la Sala de instancia señala, la Orden no especifica si se pudo arbitrar o no algún otro medio extraordinario -tan sólo se afirma que "se consideran agotados todos los medios a disposición posibles"-, y solamente a posteriori se ha aducido la imposibilidad de trasladar personal a la unidad administrativa afectada. Sin embargo, tampoco la empresa solicitante de la licencia sugiere ninguna otra posibilidad de medios extraordinarios para el puntual cumplimiento del plazo ordinario para resolver. Por otra parte, debe también admitirse que si la Administración ha de hacer frente a una excesiva acumulación de expedientes de cualquier género tiene que enfocar el cumplimiento regular de los plazos de una manera global respecto a todos ellos, por encima de las incidencias de cada expediente en concreto, por lo que la ampliación del plazo se presenta como una respuesta extraordinaria razonable para el conjunto de tales expedientes".

No existiendo una analogía clara entre los supuestos de hecho contemplados en estas sentencias (elevado número de personas afectadas -más de cien denunciantes- en la primera y excesiva acumulación de expedientes en la segunda) y las concretas circunstancias que según el Ayuntamiento concurren en el presente expediente "cuantía y complejidad (que) ha exigido un informe completo y minucioso que se ha dilatado en el tiempo", se hace preciso valorar el riesgo jurídico de una eventual declaración judicial de caducidad lo que, a juicio de este Órgano Consultivo, aconseja plantearse la conveniencia de que dicha declaración se lleve a cabo en vía administrativa, iniciando un nuevo expediente, posibilidad que se ve avalada por el hecho de que no consten debidamente acreditadas en el expediente razones de urgencia para la resolución del contrato, pues el servicio se está prestando directamente por la Corporación Local. De aceptarse esta sugerencia se ha de tener en cuenta que en aplicación del principio general de conservación de actos y trámites que consagra el artículo 66 LPAC, no será necesario que el nuevo expediente que se incoe con dicho objeto sea tramitado íntegramente, sino que se podrán dar por reproducidos todos los informes y propuestas de resolución ya emitidos con anterioridad, debiendo practicarse, respecto del acuerdo del inicio del nuevo expediente, el trámite de audiencia al contratista, en aras a no causarle indefensión, y al avalista al haberlo omitido en el actual.

Por otro lado, el órgano competente para decidir la ampliación es el competente para resolver el procedimiento que, en este caso, lo es, como se dice en el apartado I de la presente Consideración, el Pleno de la Corporación Local. Esta regla competencial no se respeta en el acuerdo de ampliación que se adoptó por la Junta de Gobierno Local, sin que conste que lo hiciese por delegación del Pleno.

D) Sobre la suspensión del plazo para resolver y notificar la resolución.

En el mismo Acuerdo plenario por el que se propone resolver el contrato se decide suspender el cómputo del plazo con ocasión de recabar el presente Dictamen, amparándose para ello, aunque no se diga expresamente, en el artículo 42.5,c) LPAC. Esta posibilidad ha sido admitida por el Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, el 90/2009). No obstante, advertíamos en otro algo más reciente (el 181/2009), que, aun considerando que el Dictamen de este Consejo Jurídico, por provenir de un órgano consultivo al que la ley ha dotado de una especial cualificación e independencia, fuera de los calificados por dicho precepto como "preceptivos y determinantes" para la resolución de estos procedimientos (entendiendo tal expresión como referida a informes que el órgano competente debe recabar y tener necesariamente a la vista para resolver, aun cuando no sean estrictamente vinculantes, como viene a entender el Consejo de Estado en su Dictamen 2.072/1999, de 8 de julio), la efectividad de la suspensión del citado plazo de caducidad parece razonable referirla al momento en que la solicitud del Dictamen adquiere una trascendencia externa al propio órgano solicitante, pues ello otorga unas mayores garantías de control, pudiendo fijarse tal momento en la fecha en que la solicitud de Dictamen es registrada de salida en el correspondiente registro público (Dictamen 51/07 de este Consejo Jurídico). Será preciso, pues, acreditar que la petición de Dictamen y consiguiente suspensión del plazo son comunicadas al interesado, no para demorar la eficacia de la suspensión acordada a la fecha en que se notifiquen tales acuerdos, como se razona en nuestro Dictamen 181/2009, pero sí a fines informativos del hecho de la solicitud y recepción del Dictamen (aunque en tal comunicación deban consignarse las fechas en que se entienda suspendido y reanudado el plazo de resolución del procedimiento, claro está), como exige el artículo 42.5,c) LPAC, al establecer que tanto la petición del informe como su recepción, deberán comunicarse al interesado, lo que no aparece documentado en el presente expediente.

TERCERA.- Sobre la suspensión en la ejecución del contrato.

En el supuesto de que la Administración se demore en el pago del precio el contratista puede disponer la suspensión de la ejecución del contrato (artículos 99.5 del derogado TRLCAP y 200.5 de la vigente LCSP). Ahora bien, si con la regulación vigente desde la Ley 13/1995 la suspensión no precisa de un acto administrativo previo, de manera que basta con el preaviso de un mes impuesto legalmente, en el régimen jurídico aplicable al contrato cuya resolución se dictamina, el contratista, en caso de impago por más de seis meses, "podrá solicitar de la Administración la declaración de suspensión temporal" (artículo 144 RGCE). Se exige, pues, un acuerdo por parte de la Administración para que se produzca dicha suspensión temporal, acuerdo que, en el supuesto que nos ocupa, no se ha producido de forma expresa, aunque cabe entender que sí lo ha sido de forma tácita dado que llegada la fecha anunciada por el contratista para el comienzo de dicha suspensión la Corporación Local dirige escrito a la contratista en el siguiente sentido: "…teniendo en cuenta que todos los medios mecánicos necesarios para la correcta prestación del Servicio se encuentran adscritos al mismo, y por ello, han de ser puestos a disposición de la Administración titular del Servicio, desde el mismo momento en que se produce la suspensión del contrato, y con el fin de evitar los graves perjuicios derivados de la interrupción en la prestación de un servicio esencial para los vecinos de Mula, por medio de la presente se les requiere formalmente para que, en el improrrogable plazo de 48 horas, pongan a disposición del Excmo. Ayuntamiento de Mula los medios mecánicos necesarios para la correcta prestación del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y Limpieza Viaria".

Sin perjuicio de lo anterior, cabe formular las siguientes consideraciones en relación con el supuesto que nos ocupa:

1.ª El contrato que se pretende resolver tienen por objeto la gestión de un servicio público lo que conlleva que la posición de las partes y el contenido de derechos y obligaciones correspondientes a cada una de ellas presenten especiales características, justificadas por la satisfacción de una necesidad de interés público subyacente en el contrato. Esta peculiar configuración del contrato de gestión del servicio público que exige una continuidad en su prestación justifica que la suspensión como tal no se contemple en las particulares disposiciones contenidas en la LCE y en su Reglamento en relación con el citado contrato, sin que tampoco dicha posibilidad se prevea en el TRLCAP y en la LCSP, si bien en dichos textos legales se configura una causa de resolución por demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato (artículos 73 LCE, 167,a) TRLCAP y 262,a) LCSP).

Es básico en el régimen del servicio público que su prestación a los usuarios se efectúe con la continuidad requerida, para satisfacer la necesidad que con el mismo se atienda. A este principio se ha referido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, así, entre otras, la de 22 de febrero de 1982 en la que afirma que "la continuidad en la prestación del servicio es la nota esencial de todo servicio público y, por lo tanto, un principio inmanente en la naturaleza de la institución".

2.ª La paralización en la ejecución del contrato con motivo del impago por la Administración de las certificaciones o facturas, no impide que ésta, a pesar de encontrarse en una situación de incumplimiento (demora en el pago del precio), pueda incoar un expediente de resolución de contrato por culpa del contratista cuando éste haya incurrido a su vez en causa de resolución.

CUARTA.- Incumplimientos contractuales alegados por la Administración.

Tal como viene afirmando este Órgano Consultivo en numerosos Dictámenes (por todo, el 104/2008) la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el artículo 194 LCSP y concebidas por la doctrina como facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce, con carácter general, de una manera automática, sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

En este sentido, resulta conveniente recordar algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo que conforman una jurisprudencia que ha de tenerse en cuenta para dar respuesta a la cuestión planteada en el presente Dictamen.

Así, entre otras, la Sala 3ª del TS en su Sentencia de 16 de mayo de 1997, señala lo siguiente:

"En cualquier tipo de contratación -artículo 1225 del Código Civil- y específicamente en la contratación administrativa -artículos 3 de la Ley de Contratos del Estado y 4 de su Reglamento-, los contratos han de cumplirse con sujeción a lo pactado, siempre bajo la cobertura jurídica de los principios de buena fe, equidad y mantenimiento del equilibrio económico entre las prestaciones, lo que obliga a una ponderación idónea a las circunstancias concurrentes en cada caso, en función de las desviaciones que se produjeren respecto a lo estrictamente convenido, ponderación que debe tener su máxima expresión cuando tales desviaciones devienen reales incumplimientos, generadores de una acción resolutoria contractual, habiéndose de precisar al efecto, que -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 1985- para el éxito de dicha acción es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido las obligaciones que le incumbían. (…)

Tal como tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal -Sentencias de 23 de febrero 1979, 16 octubre 1984, 11 de marzo 1985, etc.- el principio de conservación de los contratos válidamente celebrados restringe su posible resolución a los supuestos en que se potencie una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o se produzca un hecho obstativo que lo impida de forma definitiva, siendo, en todo caso, el incumplimiento capaz de justificar la resolución contractual únicamente el que afecta a las obligaciones principales y no el que sólo incide en las accesorias o complementarias".

De todo ello ha de extraerse la conclusión de que, si bien el incumplimiento de la Administración de sus obligaciones de pago no legitima al contratista para incumplir las suyas, tampoco es admisible que cualquier incumplimiento de éste pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por el contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979).

Partiendo de lo anterior, es necesario delimitar con precisión los incumplimientos que sirven de base a la pretensión resolutoria municipal, aunque, al calificar la Administración de esenciales dichos incumplimientos resulta adecuado abordar, con carácter previo, qué puede entenderse por incumplimiento esencial. En su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención del contratista (SSTS, Sala 3ª, de 6 de abril de 1987 y 14 de noviembre de 2000). A este respecto, y entre otros supuestos posibles, no justifica la resolución contractual el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias a lo que constituye propiamente la obligación principal del contrato (STS, Sala 3ª, de 17 de mayo de 1997). A los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución contractual, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (STS, Sala 3ª, de 1 de octubre de 1999).

A la vista de ello, y considerando que en los pliegos contractuales no hay determinación alguna sobre las obligaciones que hubieran de calificarse como esenciales a los efectos resolutorios, corresponde al Ayuntamiento justificar tal calificación en cada uno los incumplimientos que imputa al contratista, los cuales se procede a analizar a continuación:

1. En lo que respecta al "incumplimiento por parte del contratista de la obligación de disponer de todos los equipos y maquinarias necesarios para la prestación del Servicio según su oferta presentada", debe destacarse que dicha obligación no viene establecida ni en el contrato ni en los pliegos, sino que se trata de una mejora de la empresa, formulada en su oferta, en concreto, en el apartado 3.7, en el que se establece un plan de renovación del material en los siguientes términos:

"Toda la maquinaria que se oferta es de nueva adquisición, y se amortizará en un periodo de 10 años. Una vez transcurrido este periodo se sustituirá por material y equipos de nueva adquisición, de similares características a los ofertados".

No obstante el contratista viene obligado a cumplir dicha previsión debido a que el artículo 11 del PCEA recoge como contenido del contrato la oferta del adjudicatario. Sólo resta determinar si el incumplimiento tiene la suficiente entidad para justificar la drástica medida que supone una resolución contractual, y en este sentido cabe señalar que el Ayuntamiento no ha acreditado que la falta de renovación del material y equipos haya afectado al cumplimiento de la obligación principal del contrato, cuyo incumplimiento puede conllevar las correspondientes medidas sancionadoras, pero no justifica la resolución del contrato.

2. Distinta consideración merece sin embargo la segunda de las causas de resolución esgrimida por el Ayuntamiento, basada en el incumplimiento por parte de x. de la obligación establecida en la cláusula tercera del contrato, en virtud de la cual venía obligada a mantener adscritos al servicio de recogida los equipos propios ofertados.

Antes de entrar en esta cuestión, hay que analizar, siquiera sea brevemente la afirmación que se contiene en la propuesta de resolución mediante la que se anuda la adscripción de los medios materiales ofertados por el contratista a la prestación del servicio con la titularidad municipal de aquéllos: "incumplimiento de la obligación de x. de poner a disposición del Ayuntamiento todos los medios materiales adscritos al Servicio y, por tanto, de titularidad municipal". Esta titularidad se pretende justificar en el contenido del artículo 4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, precepto que, en realidad, se limita a determinar qué bienes de los que conforman el patrimonio de las Entidades Locales tienen la naturaleza de bienes de servicio público, pero partiendo que tanto éstos como los que tengan el carácter de patrimoniales han de ser de titularidad de la Corporación Local. La adscripción de un bien a la prestación de un servicio no genera por sí misma la traslación de su titularidad a favor de la Administración que lo sea del servicio, circunstancia que viene a admitir el Ayuntamiento de Mula cuando recoge en el artículo 19.3 del PCEA que la declaración de caducidad del contrato determinará el cese de la gestión del contratista y la incautación de los elementos de la empresa afectos al servicio, para asegurar la continuidad en su prestación.

Ahora bien, el contratista a pesar de conservar la propiedad de los medios materiales ofertados venía obligado a mantener su afectación a la prestación del servicio, porque dicha afectación determina la vinculación de aquéllos a un régimen jurídico que les otorga una especial protección frente a pretensiones de terceros e, incluso, de sus titulares.

En efecto, cuando se trata de bienes de la Administración, de los que ésta es titular propietaria, los mismos se califican como demaniales, o de dominio público, lo que comporta un régimen peculiar, que los excluye del tráfico jurídico inter privatos, ya que son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Si, por el contrario, se trata de otros bienes también afectos al servicio, pero que no son propiedad de la Administración, sino del contratista, o incluso de bienes cuya titularidad pertenece a un tercero (afectaciones a non domino), la doctrina admite que, aunque la Administración no ostenta un derecho de propiedad, ni en consecuencia se trata de bienes demaniales, es titular de un derecho real administrativo, in re aliena, que le faculta para mantenerlos en su destino público frente a cualquiera, incluso su propietario.

La afectación de estos bienes a la prestación del servicio público, determina que también sean indisponibles, por exigencia de la continuidad del servicio y para garantizar asimismo, cuando proceda, la reversión de los mismos a la Administración. De ahí la prohibición de que el contratista enajene los bienes afectos al servicio que hayan de revertir a la Entidad local, ni tampoco gravarlos, a no ser que la Corporación lo autorice expresamente, conforme determina el artículo 128.1.4ª RSCL y se recoge expresamente en el artículo 15 del PCEA del contrato cuya pretensión resolutoria es objeto del presente Dictamen.

De lo expuesto se constata el incumplimiento por parte del contratista de una obligación que le venía impuesta tanto por la normativa aplicable al tipo de contrato suscrito como por el contenido del contrato y de los pliegos, obligación que, además, ha de ser calificada de esencial, pues de su cumplimiento dependía la continuidad de la prestación del servicio, sin que resulte de recibo la postura de x. que pretende justificar tal incumplimiento en el previo de la Administración, es decir, se apoya en la exceptio non adimpleti contractus, olvidando que nos encontramos ante un contrato administrativo que no consiente que la contratista pueda oponerse, por este cauce, a la facultad resolutoria de la Administración. Los incumplimientos de la Administración sólo dan lugar a la resolución en los casos previstos en la legislación de contratos, incumbiendo en tal supuesto al contratista la solicitud de la resolución, sin que éste pueda llegar al extremo de incumplir so pretexto de la omisión o el retraso por el órgano de contratación en el cumplimiento de la que le era propia.

Por otro lado, cabe señalar que la obligación de mantener la adscripción de medios a la prestación del servicio lo es sin perjuicio del derecho que el contratista tendría a ser compensado económicamente por ello, tal como se desprende no sólo de la interdicción de la figura del enriquecimiento injusto sino de la interpretación analógica del artículo 19 del PCEA trascrito en el Antecedente primero del presente Dictamen.

QUINTA.- Incumplimiento del Ayuntamiento de su obligación de pago del precio del contrato.

Como se ha visto el incumplimiento en que se basa la Administración para proponer la resolución del contrato concurre, pero de los antecedentes fácticos del expediente remitido a este Órgano Consultivo resulta que se han dado en la vida del contrato otras circunstancias que denotan un grave incumplimiento por parte de la Administración contratante consistente en la falta de pago del precio del contrato por cantidades elevadas y durante un período muy dilatado de tiempo.

Tal como se afirma en la anterior Consideración dicha situación deudora de la Administración no exonera al contratista del cumplimiento de sus obligaciones, pues como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, el incumplimiento previo de la Administración no habilita al contratista a incumplir sus obligaciones (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1983, 2 de noviembre de 1983, 19 de junio de 1984), pues el interés público demanda el regular desenvolvimiento del contrato administrativo e impide la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, debido a que en el contrato se da una modulación del principio de reciprocidad entre las obligaciones bilaterales, que no tiene la misma trascendencia que en el contrato civil, pues mientras cualquier incumplimiento de las cláusulas del contrato autoriza a la Administración para acordar su resolución, los incumplimientos de la Administración sólo dan lugar a la resolución del mismo en los casos previstos en la legislación de contratos, previa petición del contratista.

Ahora bien este incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de pago, especialmente grave por el riesgo que finalmente se ha materializado de que la prestación del servicio se interrumpiera, viéndose así desprotegido el interés público cuya consecución incumbe de especial manera al Ayuntamiento contratante, no deja de tener incidencia sobre los efectos propios de la resolución del contrato.

El principio pacíficamente admitido en Derecho privado que no puede admitirse que el daño sufrido por una persona corra a cargo exclusivamente del agente cuando la misma ha contribuido también a su producción, es plenamente aplicable al ámbito de la contratación administrativa, en donde al incumplimiento culpable del contratista puede sumarse, sin duda, el de la propia Administración contratante, dando así lugar a una concurrencia de culpas.

Las normas sobre contratación administrativa no contemplan de modo expreso estos supuestos de concurrencia de incumplimientos ni, por lo tanto, regulan las consecuencias que pudieran tener sobre los efectos propios de la resolución. Sin embargo, tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Supremo han venido pronunciándose sobre concretos supuestos de concurrencia dando lugar a un cuerpo doctrinal y jurisprudencial que vienen a reconocer la procedencia de moderar los efectos de dicha resolución.

En este sentido el Tribunal Supremo ha mantenido siempre la necesidad de ponderar las consecuencias de la resolución de los contratos cuando su incumplimiento no es solo imputable al contratista, aunque en su jurisprudencia parecen coexistir dos corrientes distintas. Una primera que, ante la concurrencia de incumplimientos, niega que el contrato pueda resolverse por causa imputable al contratista porque, para que ello sea posible, es necesario un incumplimiento de las obligaciones contractuales exclusivamente debidas a la empresa y un correlativo cumplimiento de las suyas por parte de la Administración (Sentencia de 22 de julio de 1987); postura defendida también en Sentencia de 14 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1434, en la que se considera acreditado que el contratista ha incumplido el plazo estipulado para la ejecución de las obras, pero se advierte "una grave demora por parte del Ayuntamiento en el pago de las certificaciones de obra, reiteradamente reclamado por aquel y a cuyas reclamaciones hizo oídos sordos el Ayuntamiento, como explica la Sentencia de instancia, que dejó de cumplir su recíproca obligación de pago". En estas circunstancias, "obvia resulta la improcedencia de declarar la resolución del contrato" que no puede considerarse un efecto "automáticamente procedente ante el incumplimiento o retraso en la ejecución de las obras". Y una segunda corriente que, por el contrario, estima que el incumplimiento de la Administración no impide la resolución del contrato por culpa del contratista, si bien "no debe dar lugar ni a la pérdida de la fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante" (Sentencia de 14 de junio de 2002).

Por su parte el Consejo de Estado afirma en su Dictamen 42716/1979 "la procedencia de que no se lleve a cabo la pérdida de la fianza, ya que al configurar la misma como una cláusula penal que no sustituye a la indemnización de daños y perjuicios (art. 53, 1º LCE), no puede enmarcarse en la línea de solución procedente en este, dado además que tal pérdida está prevista para los supuestos en que no concurra culpa relevante por parte de la Administración, según reiterada doctrina de este Consejo". O, en el Dictamen de 22 de febrero de 1979 (expediente 42000) en el que al considerar que, al haberse producido un incumplimiento del contrato imputable sustancialmente a ambas partes, la resolución no debe dar lugar ni a pérdida de la fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, ya que la culpa del contratista queda sobradamente compensada por la de la Administración, que, a su vez, debería indemnizar al contratista. En sentido similar en un Dictamen más reciente, concretamente el 3204/2001, de 14 de febrero, en el que declara procedente la propuesta de resolución de un contrato ante el hecho acreditado del incumplimiento del contratista, si bien estima que "dado que en este caso la culpabilidad en la demora está muy compartida lo razonable y equitativo, a juicio de este Consejo, es que acuerde la resolución del contrato sin pérdida de la fianza".

Lo anterior resulta de aplicación, con carácter general, cuando, junto con el incumplimiento del contratista, puede apreciarse el de la Administración, pero hay que tener en cuenta que estos últimos pueden ser de muy distinta naturaleza e intensidad y, por lo tanto, tener consecuencias distintas. En el supuesto que nos ocupa está claro que dicho incumplimiento ha causado al contratista un daño de naturaleza económica por el que la Administración ha de responder. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado entre otros en sus Dictámenes 1438/2001, de 31 de mayo, y 2517/2002, de 3 de octubre, en los que afirma que la resolución del contrato debe ponderarse conforme a las normas y principios ordenadores de la culpa contractual. De igual modo lo ha hecho el Tribunal Supremo que en su Sentencia de 22 de julio de 1987 alude expresamente al derecho del contratista a ser indemnizado, con fundamento en las normas establecidas en el Código civil, por los perjuicios que la Administración le cause en su actuación. En conclusión, la Administración ha de responder de los daños que con su incumplimiento cause al contratista porque ésta es la solución que procede en aplicación de las reglas que determinan la responsabilidad de las partes en el ámbito de las relaciones contractuales.

Atendiendo las anteriores circunstancias en relación a la incidencia del proceder de la Administración en la relación contractual, a cuya vista resulta difícil apreciar la sola y exclusiva culpabilidad del contratista, aunque sí una conducta suficientemente relevante para acordar la resolución del contrato, procede declarar dicha resolución, pero sin incautación de la fianza y con la apertura de un expediente contradictorio para determinar el alcance de las indemnizaciones por daños y perjuicios que corresponda hacer efectivas a cada una de las partes incumplidoras, determinando la compensación que resulte pertinente.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- En el supuesto de que la petición de Dictamen a este Consejo Jurídico no se hubiese comunicado al interesado el procedimiento estaría caducado en los términos que se señalan en la Consideración Segunda, III, (apartado D) in fine).

SEGUNDA.- Aunque hubiese operado la suspensión prevista en el artículo 42.5,c) LPAC, se sugiere al Ayuntamiento consultante la conveniencia de declarar la caducidad del procedimiento e iniciar un nuevo expediente, tal como se indica en la Consideración Segunda, III, c).

TERCERA.- Procede la resolución del contrato en los términos que se señalan en la Consideración Cuarta, sin incautación de la fianza debido a que la pérdida de la garantía está prevista para los supuestos en que no concurra culpa relevante por parte de la Administración, como se dice en la consideración Quinta.

CUARTA.- Procede, asimismo, la apertura de un expediente contradictorio para determinar el alcance de las indemnizaciones por daños y perjuicios que corresponda hacer efectivas a cada una de las partes, determinando la compensación que resulte pertinente.

No obstante, V.S resolverá.