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Extracto de Doctrina
Tal como vienen señalando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, la ciencia médica no es exacta, por lo que los facultativos tienen una obligación de medios y no de resultados (por todos, nuestro Dictamen núm. 56/2005).
PRIMERO.- Con fecha 28 de febrero de 2006 tiene entrada en el Registro General de la Consejería de Sanidad y Consumo escrito suscrito por x, y., por el que formulan, en nombre propio y en el de sus hijos, reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración debida a la deficiente asistencia sanitaria prestada a la x. Los reclamantes efectúan la siguiente narración de los hechos:
1. Entre los reclamantes existe una incompatibilidad de sus grupos sanguíneos, al ser el de ella Rh negativo y el de él Rh positivo, con los riesgos de isoinmunización que ello supone en el caso de embarazo.
2. La x. dio a luz a su primer hijo, x, el 8 de enero de 1993, en el Hospital Rafael Méndez de Lorca (en lo sucesivo, HRM), que dio negativo al llamado test de Coombs directo. En este caso se administró a la madre la vacuna anti Rh.
3. Posteriormente, en el año 1994, la reclamante tuvo un aborto del que fue atendida en el citado HRM, en el que ingresó de urgencias, sin que en esta ocasión se le administrara dicha vacuna a pesar de que su prescripción alcanza no sólo a los embarazos a término sino también a los abortos.
4. En el año 1995 la interesada volvió a quedar embarazada dando a luz dos mellizos, x, y., los cuales nacieron con graves deficiencias físicas y psíquicas debido a la isoinmunización de la madre producida por la falta de vacuna tras el anterior aborto.
5. La denuncia presentada contra los anteriores hechos dieron lugar a la apertura de diligencias previas, que se siguieron en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lorca y que finalizaron mediante Auto de sobreseimiento provisional y posterior archivo de actuaciones. Se acompaña copia del citado Auto y del informe médico emitido por el Dr. x., Catedrático de Obstetricia y Ginecología de la Facultad de Medicina de Murcia, a instancias del Sr. Decano de dicha Facultad y a demanda del titular del Juzgado antes citado.
6. Según ha quedado acreditado a lo largo de la sustanciación del proceso penal, han desaparecido los documentos de la asistencia referidos al aborto atendido en el servicio de urgencias del HRM. Este extravío es especialmente importante porque precisamente en dicha documentación debe constar si a la paciente se le administró o no la vacuna anti Rh, siéndole imputable a la Administración la responsabilidad que le corresponde al no custodiar debidamente dichos documentos.
7. Independiente de lo expuesto los reclamantes consideran que hubo una falta de información a los padres de las gravísimas deficiencias con las que iban a nacer sus hijos, privándoles así de decidir un aborto dentro de los plazos legalmente previstos para ello.
8. Las graves secuelas de los menores están aún pendientes de determinar pues todavía no se han estabilizado. Al daño sufrido por los niños hay que añadir el que padecen los padres, sobre todo la madre que ha llegado a perder una pierna.
A juicio de los interesados existe una conexión entre la negligente actuación de los servicios sanitarios regionales y los daños que sufren tanto los menores como ellos mismos, lo que daría lugar al nacimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, en virtud de la cual solicitan ser indemnizados en la cantidad de 3.000.000 de euros, más los intereses legales que correspondan.
Se propone por los reclamantes los siguientes medios de prueba:
"- Documental: Consistente en todos los documentos que se acompañan al presente escrito y que se relacionan en el Anexo al mismo.
- Más documental: La que se aportará tan pronto se disponga de la misma, así como la que considere oportuno el órgano instructor del expediente que se abra.
- Más documental: Que por parte del Servicio Murciano de Salud se requiera:
Al Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia para que remita historia clínica completa de x, y., y especialmente que remita informe haciendo constar el total de días de hospitalización en dicho Centro de los menores.
Al Hospital Morales Meseguer de Murcia para que remita historia clínica completa de x, y., y especialmente que remita informe haciendo constar el total de días de hospitalización en dicho Centro de los menores.
Al Rafael Méndez de Lorca, para que remita historia clínica completa de x,y., y especialmente que remita informe haciendo constar el total de días de hospitalización en dicho Centro de los menores.
A cualquier otro Centro Médico que el Servicio Murciano de Salud considere que pudiera tener información sobre los extremos apuntados.
Al Instituto de los Servicios Sociales de la Región de Murcia para que emita informe haciendo constar el grado de discapacidad global de x, y., con número de afiliación a la Seguridad Social "-".
- Pericial: Consistente en la ratificación del informe médico emitido a instancias del Juzgado de instrucción de Lorca, por el profesor Dr. x. (documento n°8); así como la pericial que pueda señalarse por el órgano instructor de este expediente.
- Reconocimiento de los menores, x, y., por parte del órgano o facultativo que se señale por el instructor del expediente. Cualquier otra prueba que se derive de la instrucción de la presente reclamación".
Señalan a efectos de notificaciones la dirección correspondiente al despacho profesional de x.
SEGUNDO.- De la documentación que los reclamantes acompañan a su escrito conviene, a los efectos que aquí nos ocupa, transcribir los siguientes:
1. Conclusiones que se contienen en el Auto de Sobreseimiento provisional al que se hace referencia en el punto 5 del anterior Antecedente, en las que se afirma lo siguiente:
"En tercer lugar considera que son dos posibilidades respecto a la sensibilización al factor RH, en el embarazo que nos ocupa:
1. Que a pesar de administrar la dosis correcta después del parto ésta no fuera suficiente para prevenir la isoinmunizacion.
2. Que durante el aborto que tuvo lugar después del parto en Lorca (primer Parto) y antes de esta cuarta gestación se sensibilizara.
Excluida la negligencia en el primer caso habrá de valorarse el segundo. Al respecto de la documentación obrante en autos y pese a los múltiples intentos realizados para localizar la asistencia del aborto, no ha sido posible obtenerla. Teniendo en cuenta además que no es posible determinar cuál de las dos anteriores posibilidades fue la que ocurrió y que no consta ningún dato del aborto por lo que ni siquiera se puede determinar que este fuera atendido en el Hospital Rafael Méndez y tampoco que fuera atendido por los imputados, hay que concluir diciendo que no hay indicios racionales de que los imputados actuaran negligentemente en el ejercicio de su profesión como médicos ginecólogos y tampoco hay indicios de que las lesiones sufridas por los bebes al nacer fuera debida a una mala praxis por parte de los mismos y es por ello que procede acordar el sobreseimiento provisional conforme al art. 641 LECr y posterior archivo de las actuaciones".
2. Informe del Dr. x., del siguiente tenor literal
"Una vez consultadas las fotocopias de las historias clínicas procedentes de los Hospitales Rafael Méndez de Lorca y Virgen de la Arrixaca de Murcia y tras bastantes dificultades para descifrarlas se llega a la conclusión de que el 23-5-92 tuvo su primer ingreso en Lorca por amenaza de aborto. En aquel momento consta en la Historia que era el primer embarazo (página 230) sin embargo en Historias posteriores consta que ya había tenido un aborto previo (página 117). Desde el punto de vista práctico este dato no creo que influyera en el curso de la enfermedad puesto que se trataba de una mujer RH negativo, pero que en este segunda gestación todavía no estaba sensibilizada, dato que se puede comprobar en la Historia clínica (página 225) en donde consta que el recién nacido que tuvo era Rh positivo pero el test de Coombs directo era negativo (no sensibilización). Después de este primer ingreso la paciente fue dada de alta tras tratamiento con espasmolíticos y reposo.
El curso de la gestación continuó normal según consta la cartilla de la embarazada (página 15).
El 1-12-92 reingresó por molestias abdominales y amenaza de parto prematuro en el Hospital de Lorca. Los estudios y pruebas que se le realizan son los habituales en estos casos: exploración, Ecografía, Monitorización y distintas analíticas y control tensional. Es tratada con Prepar para inhibir las contracciones uterinas, cediendo las mismas y siendo dada de alta.
Reingresa el 28-12-92 de nuevo por contracciones uterinas. Es tratada de la misma forma, permaneciendo en el Hospital hasta el día 8-1-93 en que se induce el parto, encontrándose en la 37 semana de gestación. El parto transcurre con normalidad (pagina 236) dando a luz mediante ventosa un recién nacido varón de 3.500 gr. En condiciones normales de vitalidad (índice de Apgar 8/10) (página 237). Consta en la Historia que se pide análisis de la sangre del cordón umbilical de dicho recién nacido (página 237), Dicho análisis mostró un recién nacido Rh positivo test de Coombs directo negativo (página 240) por lo que se administró a la madre una dosis de gammaglobulina anti-d para prevenir la isoinmunización (paginas 227, 238, 243). El Post-parto fue febril y por lo demás transcurrió normalmente, siendo tratada con antibióticos cediendo la fiebre y siendo dada de alta el día 10-1-93 (página 227).
El recién nacido ingresó en el servicio de Pediatría al segundo día por presentar una ictericia. Ya hemos dicho que este recién nacido no estaba sensibilizado (test de Coombs negativo). En el informe de alta del recién nacido (página 226) consta que presentaba una anemia que fue tratada con transfusión y una ictericia que cedió simplemente con fototerapia. También se dice que en la Ecografía se observaba una posible hemorragia suprarrenal todo lo cual cedió con el tratamiento.
De todo lo expuesto hasta ahora deducimos que la atención prestada a esta mujer y a su hijo fue absolutamente correcta y que se hizo una profilaxis adecuada de la isoinmunización Rh administrándole a la madre gammaglobulina anti-D (hoja de ordenes página 238, hoja de enfermería página 243).
El 25-11-1994 ingresó de nuevo en el Hospital Rafael Méndez de Lorca por un cuadro depresivo que requirió tratamiento psiquiátrico, siendo dada de alta 2-12 de ese mismo año. Informe de alta (página 246).
Según consta en la cartilla maternal (página 12) la paciente realizó 6 consultas prenatales durante su cuarta gestación. Siendo la atención perfectamente correcta y practicándosele la pruebas oportunas, siendo remitida al Hospital Virgen de la Arrixaca (el 1-9-95 por presentar un test de Coombs indirecto positivo al 1.024 y estando en la 27 semana de embarazo. Es evidente que la mujer en ese momento estaba sensibilizada al factor Rh, pero de lo que no hay duda es que en el parto y post-parto que tuvo lugar en el Hospital de Lorca a la enferma se hizo una profilaxis correcta. Respecto a la causa de esa sensibilización en el momento del ingreso en el Hospital de la Arrixaca la verdad es que no podemos, con los datos disponibles, dar una respuesta cierta. Caben dos posibilidades la primera que a pesar de administrar la dosis correcta después del parto, esta no fuera suficiente para prevenir la isoinmunización y la segunda que durante el aborto que tuvo lugar después del parto en Lorca y antes de esta cuarta gestación se sensibilizara. Llama extraordinariamente la atención de que pese a que en la Historia clínica que se realizó en el Hospital Virgen de la Arrixaca (página 117) consta claramente que hubo un aborto entre el parto y el ingreso en la Arrixaca, no consta ningún dato sobre este acontecimiento. No sabemos si se trataba de un aborto espontáneo, provocado o ninguna otra circunstancia.
El 4-9-95 se realizó una amniocentesis en el Hospital Virgen de la Arrixaca para valorar el compromiso de ambos fetos, ya que se trataba de una gestación gemelar. El resultado de dicho análisis mostró una afectación de los fetos moderada (página 113) por lo que se decidió repetir esta prueba dos semanas después dada la inmadurez de estos fetos (28 semanas). El 21-9-95 se repite la amniocentesis demostrándose que el primer feto estaba claramente afectado (zona patológica), y el segundo feto se encuentra en la zona normal (página 115). El 22-9-95 se decide practicar una cesárea para finalizar la gestación ya que existe en ese momento un riesgo muy elevado de muerte fetal por su isoinmunizacion Rh si continúa el embarazo. Los recién nacidos nacieron (deprimidos índice de Apgar 1/4 y 1/7). La mujer solicitó una ligadura de trompas (consentimiento informado hoja n° 105). Que se le practicó durante la cesárea
El segundo gemelo permaneció ingresado en la UCI Neonatales por presentar encefalopatía, anoxia, hemorragia intracraneal así como cuadro convulsivo, todo ello secundario a la prematuridad (página 7 y 8). Posteriormente el 15-12-95 se le colocó una válvula por presentar hidrocefalia secundaria a la hemorragia ventricular (hoja nº4).
De lo expuesto hasta ahora concluimos que los cuidados médicos a la madre y a los recién (nacidos), en Lorca como en Murcia, fueron totalmente los correctos. Ya hemos dicho que desconocemos las características del segundo aborto (tercera gestación) que tuvo lugar antes de la cesárea. Es posible que la sensibilización se produjera entonces. No se puede descartar en absoluto que no ocurriera después del parto en Lorca, pese a que la paciente se le administrara la dosis correcta de gammaglobulina anti-D para prevenirla. El ingreso del primer hijo en la Unidad de recién nacidos en Lorca por presentar anemia, ictericia y posible hemorragia suprarrenal, de todo lo cual se recuperó, no es atribuible a una mala conducta obstétrica. La decisión de interrumpir la última gestación a la 30 semana de embarazo ante la evidencia de una afectación fetal es perfectamente correcta. Las consecuencias en el último de los recién nacidos son atribuibles a la prematuridad. De continuar esa gestación más tiempo lo más probable es que los fetos hubieran muerto intrautero como consecuencia de su isoinmunización".
3. Escrito del Director Gerente del HRM dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lorca en el que se indica que "en la historia clínica de la x. no consta ningún documento relativo a una posible asistencia sanitaria por aborto en enero de 1994, ni en fechas cercanas a este mes. Las causas que pueden justificar la ausencia de dicha documentación son bien que dicha asistencia no se prestara bien que la asistencia fuese una urgencia atendida sin hospitalización y este Centro únicamente conserva en su formato original los informes de urgencias sin hospitalización desde el día 2 de enero de 1999".
TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación, se encomienda la instrucción del expediente al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud.
Seguidamente por el órgano instructor se solicita al HRM y al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA) historias clínicas de la madre y de sus hijos e informes de los profesionales que les atendieron en relación a los hechos descritos en la reclamación. Asimismo, se requiere al Hospital Morales Meseguer para que remita las historias clínicas de x, y, e informes de los profesionales que les prestaron asistencia sanitaria. Finalmente se comunica la reclamación a la Correduría de Seguros y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria.
CUARTO.- Mediante escrito fechado el 23 de marzo de 2006 el Hospital Morales Meseguer comunica a la instructora que en los archivos de dicho Centro Hospitalario no consta antecedente alguno sobre asistencias prestadas a los niños x, y.
Por su parte, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Servicio Murciano de Salud el día 3 de abril de 2006, la Directora Médica del HRM envía las historias clínicas y los informes que se le habían solicitado. Finalmente también el HUVA acompaña a su escrito de 6 de junio de 2006 la historia clínica de la reclamante y de sus hijos, e informes emitidos por los Dres. x, y.
En el primer informe se hace constar, tanto para x. como para y, que "se trata de una gestación en una madre de 26 años, grupo 0 (-), siendo el padre A (+). Se trataba de una cuarta gestación gemelar" siendo la niña la primera en nacer y el niño el segundo. Ambos menores nacieron con fecha 22 de septiembre de 1995, por cesárea a las 30 semanas de gestación, por isoinmunización. Seguidamente se describen las patologías que ambos menores presentaban al nacer y que constan a los folios 415 y siguientes del expediente.
Por su parte el Dr. x. ratifica el contenido del informe de alta emitido el día 29 de septiembre de 1995, en el que se indica lo siguiente:
"Gestación gemelar blamniótica, Isoinmunización Rh, primer feto en zona patológica y segundo feto en zona normal. Gestación de 30 más 1 semana, condiciones obstétricas desfavorables, se ingresa para E.B.F. y decidir conducta. Se indica cesárea electiva por las condiciones reseñadas anteriormente, practicándose laparotomía media intraumbilical, extrayéndose primer feto hembra en presentación de nalgas, y segundo feto varón en presentación podálica, intervención sin complicaciones.
Se practica esterilización tubárica bilateral mediante fimbriectomia bilateral. Ambos fetos ingresan en UCI Neonatal. Post-operatorio inmediato normal. Post-operatorio en planta sin complicaciones, inhibición de lactancia".
QUINTO.- Con fecha 20 de noviembre de 2006 la instructora dirige escrito a los reclamantes notificándoles que los medios de prueba propuestos en su escrito inicial se estiman pertinentes, aunque los informes del ISSORM (hoy IMAS, Instituto Murciano de Acción Social) sobre el grado de incapacidad de los menores deberán aportarlos los interesados directamente, y en cuanto al reconocimiento de los menores, es una actuación que se deja a criterio de la Inspección Médica.
El abogado, x., en nombre y representación de los reclamantes, procede a remitir la documentación acreditativa del grado de minusvalía de x (88%) y de y, (48%).
SEXTO.- Solicitado, mediante escrito fechado el 20 de noviembre de 2006, informe a la Inspección Médica, se evacua el 29 de julio de 2009. En él, la Inspectora actuante, tras resumir los datos contenidos en la historia clínica y efectuar las consideraciones médicas que estima pertinentes, formula las siguientes conclusiones:
"1. Del estudio exhaustivo de la historia clínica de la x., se desprende que pudo haber un primer embarazo que finalizó en aborto espontáneo, que probablemente no precisó legrado ni asistencia sanitaria, pero en cualquier caso no tuvo influencia sobre el desarrollo de los acontecimientos que se están valorando en este informe, ya que en un embarazo posterior la paciente no estaba sensibilizada.
2. La paciente tuvo un segundo embarazo (primer parto), en el que tras una amenaza de aborto, que se trató y se estabilizó, y a partir de entonces estuvo sometida a un control del embarazo adecuado a su edad y situación en el centro dependiente en el hospital de Lorca (Hospital Rafael Méndez).
3. Producto de este embarazo, tuvo un recién nacido en condiciones normales de vitalidad (Apgar 8/10), y que tuvo algunos problemas de salud sin consecuencias y que no tuvieron su origen en la incompatibilidad Rh materna, ya que ni la madre estaba sensibilizada ni el feto tampoco. Test de Coombs negativo. El niño nació Rh positivo.
4. A la madre se le administró en este parto la gammaglobulina Anti-D, (entendemos que en la dosis normal, ya que la que se recomienda es de 300 mgr. y eso es la cantidad que integra un vial), en tiempo y forma según todas las consultas bibliográficas especializadas en la patología.
5. Por tanto, hasta este momento es de suponer que la paciente no había originado Anticuerpos AntiRh y que no estaba sensibilizada, y, sometida a unos cuidados médicos tanto ella como su hijo, correctos.
6. Es probable (no hemos podido encontrar ningún documento que lo avale, a pesar de que se ha intentado), que la paciente, como ella reconoce en algunas de las anamnesis realizadas (aunque no en todas), que tuviera un aborto espontáneo, posterior a ese primer parto y anterior al siguiente (entre Enero de 1993 y Enero de 1995) que no precisara legrado y ni asistencia sanitaria y por tanto no fuera sometida a la profilaxis correspondiente tal y como ha quedado demostrado en todas las consideraciones del apartado anterior, que debe hacerse tras un legrado. Es por tanto, posible que esta fuera la causa de la sensibilización materna, aunque como hemos dicho no pueda asegurarse. La prevención es lo más importante, porque una vez sensibilizada la madre, no se puede revertir ese proceso.
7. Durante el cuarto embarazo (2° parto), la actuación en el Hospital Rafael Méndez fue correcta, controles con los protocolos indicados y derivación a un hospital de referencia en la semana 28, más aún con un Test Indirecto de Coombs positivo (como recomienda la bibliografía especializada).
8. En el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, encontraron una mujer sensibilizada, en la semana 28 y la sometieron a observación y control, en espera de maduración pulmonar, los hijos también tenían un Coombs positivo en zona patológica, y hubieron de interrumpir la gestación a la semana 30 de embarazo ante la evidencia de una afectación fetal, mediante una cesárea, actuación absolutamente correcta. Las consecuencias patológicas graves en los últimos recién nacidos son atribuibles a la prematuridad. Las consecuencias patológicas de la isoinmunización (eritroblastosis) son diferentes.
9. De continuar esa gestación más tiempo (este es también el criterio del profesor x) lo más probable es que los fetos hubieran muerto intrautero como consecuencia de la isoinmunización.
10. No hay, por tanto, alguna actuación sanitaria, que por acción y omisión, hubiera cambiado el curso de los acontecimientos, al menos en la asistencia requerida a los servicios públicos".
SÉPTIMO.- Obra en el expediente diversa documentación relativa al recurso contencioso-administrativo interpuesto por los reclamantes, como consecuencia del cual se sigue Procedimiento Ordinario núm. 96/2007 ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a los reclamantes y a la Compañía de Seguros, ninguno de ellos comparece ni formula alegación alguna.
Seguidamente la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no queda acreditado en el expediente la relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño sufrido por los menores.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el día 18 de noviembre de 2009.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
El Dictamen ha de pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización, según preceptúa el artículo 12.2 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Legitimación.
En lo que se refiere a las secuelas de los hijos menores de edad, por las que se solicita indemnización, los reclamantes actúan en representación legal de los mismos. De otra parte, los interesados ostentan legitimación activa a título propio en lo que atañe a los daños físicos y psicológicos que dicen haber sufrido por las secuelas de sus hijos. En definitiva, los reclamantes ostentan la condición de interesados para deducir la presente reclamación de responsabilidad patrimonial objeto de este Dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
En cuanto a la legitimación pasiva, no suscita duda que la actuación a la que los reclamantes imputan el daño que dicen haber sufrido acontece en el marco del servicio público prestado por la Administración sanitaria regional, siendo competente para resolver el titular de la Consejería de Sanidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16. 2, o) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
II. Plazo.
En lo que respecta a la temporalidad de la reclamación, el artículo 4.2 RRP dispone que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. El nacimiento de los menores se produce el 22 de septiembre de 1995, mientras que la reclamación ante la Administración regional se presenta el 28 de febrero de 2006. En dicho período, no obstante, se incoaron, por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Lorca, Diligencias Previas núm. 1050/1996, en las que, finalmente, recayó Auto de Sobreseimiento fechado el 17 de marzo de 2005.
La tramitación de este procedimiento penal impide considerar prescrito el derecho a reclamar de los interesados, en atención al consolidado criterio jurisprudencial que otorga al proceso penal eficacia interruptiva del plazo de prescripción para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial.
Atendiendo a dicha doctrina y dado que el auto se notifica con fecha 5 de abril de 2005, resulta evidente que cuando se interpone la reclamación de responsabilidad patrimonial el 28 de febrero de 2006, aún no se había agotado el plazo de un año al que se refiere el artículo 4.2 RRP
III. Procedimiento.
Finalmente puede afirmarse que el procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas jurídicas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP.
Sin embargo, conviene destacar la ausencia total de prueba de los reclamantes de algunos de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, atribuible en exclusiva a los mismos; en el presente supuesto, los informes médicos de los facultativos que atendieron a la x. y a sus hijos y el de la Inspección Médica no han sido cuestionados o rebatidos por la parte reclamante, a través de las correspondientes alegaciones en el trámite de audiencia otorgado. A este respecto, la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de junio de 2001, destaca "que corolario de lo dicho es que quien reclama debe probar la relación de causalidad antes expuesta (artículo 6.1.2º in fine Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial (…), y a tal efecto lo propio habría sido interesar una prueba pericial sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos (…) al carecer este Tribunal de conocimientos oncológicos".
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
De los artículos 139.1 y 141.1 LPAC se desprende que, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, es necesario acreditar daños que, causados por el funcionamiento de los servicios públicos, el particular no tenga el deber jurídico de soportar, habiendo precisado la jurisprudencia que, en materia sanitaria, la indicada relación de causalidad y antijuridicidad del daño se producen cuando se acredita que la actuación médica pública infringió la "lex artis ad hoc", pues lo contrario supondría convertir a la Administración en una aseguradora universal de los riesgos y daños que puedan acontecer, señaladamente los inevitables para la salud, bien por naturaleza, bien por no poder ser remediados en el estado actual de la ciencia y la técnica sanitarias; finalidad ésta de aseguramiento a todo riesgo que no contempla la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa tal y como viene configurada por el artículo 106.2 de la Constitución, la LPAC y el resto del ordenamiento jurídico. Y es que, tal como vienen señalando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, la ciencia médica no es exacta, por lo que los facultativos tienen una obligación de medios y no de resultados (por todos, nuestro Dictamen núm. 56/2005).
Por ello, cuando la imputación de tal responsabilidad se basa en que la actuación de los facultativos que atendieron al paciente no se ajustó a normopraxis, el criterio que ha de utilizarse para determinar la existencia o no de tal responsabilidad es, como ha quedado dicho, el de si la actuación de aquéllos se ajustó o no a la llamada lex artis de la profesión médica, aplicada a las circunstancias concretas del caso, es decir, a los síntomas y evolución clínica del paciente. Como puede advertirse, la determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a la lex artis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la Medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para el reclamante, como se indica en la Consideración Segunda del presente Dictamen, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial -el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-. Para la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis objetivo e imparcial de las actuaciones efectuadas por los facultativos de la Sanidad Pública, lo que le otorga un especial valor a efectos de prueba.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
En el supuesto que nos ocupa, la argumentación de los reclamantes pivota en torno a las siguientes actuaciones de la Administración sanitaria que se califican como no ajustadas a normopraxis:
I. La primera de ellas se concretaría en el embarazo (el tercero o cuarto de la reclamante, pues no son coincidentes las declaraciones que al respecto se vierten en la cuantiosa documentación obrante en el expediente) de mellizos que nacieron con graves deficiencias debido a la isoinmunización que se produjo en la madre al no haber sido debidamente vacunada tras el aborto que padeció después del nacimiento de su primer hijo y antes del embarazo gemelar.
Del contenido del expediente resultan acreditadas de forma indubitada las secuelas que padecen los menores así como su causa, lo que ya no es tan pacífica es la determinación de la forma en que tal isoinmunización se produjo y si en ella hubo una intervención de los servicios públicos sanitarios capaz de generar responsabilidad patrimonial en los términos que se han descrito en la anterior Consideración.
Mantienen los reclamantes que la causa no fue otra que no haber administrado preventivamente a x. la vacuna anti Rh "en su segundo embarazo que culminó finalmente en un aborto". Pues bien, la reclamante, a quien corresponde la carga probatoria, no ha podido demostrar que ese hipotético aborto fuese atendido en los servicios sanitarios públicos; es más, la propia realidad del embarazo no ha resultado acreditada. Resulta llamativo que a lo largo del expediente se ubique dicho aborto en fechas bastantes dispares (finales de 1993 y principios de 1994 -folio 267-; entre enero y marzo de 1992 -folio 268-; enero de 1995 -folio 271) para acabar situándole en un amplio período de tiempo de dos años (entre enero de 1993 y enero de 1995, según se señala en el informe de la Inspección Médica). Las escasas referencias que se contienen en el expediente a dicho aborto (viene recogido en algunas anamnesis, aunque no en todas), son reproducción de lo manifestado por la paciente, pero en ningún caso derivadas de documentación obrante en su historia clínica. Estas circunstancias permiten considerar, como lo hace la Inspectora Médica, que ese tercer embarazo, de haberse producido, probablemente finalizara con un aborto espontáneo que no precisara legrado ni asistencia sanitaria y, por tanto, no fuera sometida a la profilaxis correspondiente, pero sin que tal circunstancia sea imputable a los servicios sanitarios públicos que no intervinieron en tal proceso.
II. En segundo lugar los reclamantes imputan a la Administración una falta de diligencia en la custodia de los documentos que integraban la historia clínica de la x., al haber desaparecido los correspondientes a la asistencia sanitaria que manifiestan recibió en el servicio de urgencias del HRM con ocasión de su segundo aborto. A este respecto cabe resaltar que cuestionada la realidad misma de dicha asistencia difícilmente puede mantenerse que se produjese ningún tipo de documentación, ni mucho que aquélla, de existir, se hubiese hecho desaparecer. Se trata de unas alegaciones infundadas que no encuentran, ni siquiera por la vía indiciaria, apoyo en ninguna de las actuaciones que sí aparecen documentadas en el expediente y que, por lo tanto, carecen de la eficacia necesaria para considerar acreditada la responsabilidad patrimonial que se pretende derivar de ellas.
III. En tercer lugar los reclamantes alegan un daño consistente en la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo, al no habérseles informado debidamente de las deformidades que padecían sus hijos. Pues bien, según se desprende del informe de la Inspección Médica las anomalías en los fetos se detectaron en la 27 semana del embarazo, por lo que aún reconociendo a efectos puramente dialécticos la falta de información sobre tal circunstancia, el daño que se alega no se habría producido, pues la legislación aplicable en ese momento, es decir, el artículo 417 bis.1,3ª del Código Penal contempla como supuesto no punible el aborto en el caso de que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas y psíquicas, siempre que se practique dentro de las 22 semanas de gestación, por lo que en el momento en el que se detectaron las anomalías no se habría podido interrumpir legalmente el embarazo.
Por otro lado, en relación con los daños morales aunados a la privación del derecho a abortar en los supuestos de malformaciones en el feto, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 6 de octubre de 2006 (citada en el Dictamen 183/2008 de este Consejo Jurídico), en la que afirma lo siguiente:
"Y desde luego, resolver en el sentido de que una información antes del parto hubiera disminuido el sufrimiento de la madre, aparte de no guardar relación con el planteamiento de la actora (que liga el daño a la pérdida de la opción) es afirmar, sin expresar razón alguna para ello, un futurible. Y, de los futuros condicionados, nadie puede asegurar nada a ciencia cierta, e incluso puede imaginarse otro curso de los hechos, que, aparte de los temores propios del embarazo, hubiese implicado un mayor sufrimiento".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, en la medida que no se aprecian en el supuesto sometido a consulta la concurrencia de los requisitos para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración regional en materia sanitaria.
No obstante, V.E. resolverá.
