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Dictamen 01/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de enero de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 18 de Marzo de 2010, sobre responsabilidad patrimonial instada por x., como consecuencia de los daños sufridos por el anormal funcionamiento del Servicio de Protección de Menores (expte. 61/10), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 31 de julio de 2009, x., padre del menor x, hoy x., presenta en el Registro General de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados, al continuar el expediente de acogimiento y posterior adopción del menor del que posteriormente se le reconoció la paternidad. Se cuantifica la misma en un millón euros por no disfrutar de la compañía de su hijo.
Atribuye una actuación negligente de la Administración regional en el presente caso, concretamente de la Dirección General de Familia "al no haber cumplido con su obligación de comprobar y contestar los escritos que yo iba presentando. En concreto por no haber comprobado la paternidad que yo alegué, o al menos, no se hubiera continuado con el expediente de acogimiento y posterior adopción de mi hijo, mientras se tramitaba el procedimiento que yo inicié para que se me reconociera la paternidad, lo que hubiera conllevado que me hubieran tenido en cuenta para conceder la guarda y custodia de mi hijo, como digo por esa negligente actuación de la administración he perdido la posibilidad de tener conmigo a mi hijo, de verle crecer, de tenerlo, cuidarlo, etc.".
SEGUNDO.- El 24 de septiembre de 2009, el Consejero de Política Social, Mujer e Inmigración dicta Resolución admitiendo a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, designando a la instructora del procedimiento. Dicha Resolución fue notificada al interesado el 7 de octubre siguiente.
Seguidamente, la instructora solicita el informe del Servicio de Protección de Menores, en relación con las actuaciones seguidas en el expediente incoado con ocasión de la protección del menor, así como procede a comunicar formalmente la presente reclamación a la compañía aseguradora con la que el ente público tiene suscrita la póliza de responsabilidad civil.
TERCERO.- El Servicio de Protección de Menores emite informe el 6 de octubre de 2009, en el que expone lo siguiente:
"1.- Que efectivamente el día 30 de octubre de 2003 compareció x., con D.N.I. núm. (...) en las Oficinas del Servicio de Protección de Menores, manifestando según consta en escrito de esta fecha, que dadas sus circunstancias personales y sociales, deseaba que al nacimiento de su hijo le fuera retirado para su entrega en adopción.
Ante el deseo de querer entregar a su hijo, y en consideración a su intimidad, no se realizó pregunta alguna a la interesada.
Esta declaración de entrega voluntaria fue expresada por x. en documento de declaración de consentimiento de fecha 13 de noviembre de 2003.
2.- Que de acuerdo con la situación, al nacimiento del niño fue declarado el desamparo (Art. 172 del Código Civil), y asumida la tutela por la Entidad Pública con fecha 14 de noviembre de 2003, siendo internado en el Centro Hogar de la Infancia de Cartagena, siendo comunicada esta circunstancia al Ministerio Fiscal en oficio de fecha 19 de noviembre de 2003.
Por oficio de la Entidad Pública de 1 de diciembre de 2003, se solicita al Ilmo. Sr. Juez del Registro Civil su inscripción en el mismo, siendo realizado este trámite con fecha 10 de diciembre.
3.- Con fecha 13 de diciembre de 2003, x. firma documento de ratificación de consentimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 177. 2° del Código Civil.
4.- En la Comisión Regional de Protección del Menor de 4 de febrero de 2004 se adoptó, entre otros acuerdos, la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo del citado menor, con el matrimonio propuesto por la Entidad Pública, siendo baja en el Centro Hogar de la Infancia con fecha 9 de febrero de 2004, permaneciendo con la familia acogedora, situación que fue comunicada al Ministerio Fiscal en oficio de 9 de marzo de 2004 (por error se indica 1 de marzo de 2009). Esta propuesta se realiza para facilitar el desarrollo del menor en un ámbito familiar normalizado, evitando de esta forma que el niño permaneciese más tiempo del conveniente internado en Centro de Protección.
5.- Que la primera vez que se tiene conocimiento en este Servicio de la existencia de una reclamación de paternidad por parte de x., lo es por la petición judicial por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Murcia de fecha 10 de mayo de 2004, que tramita la reclamación de paternidad en relación al menor, según consta en los folios 66 y 67 del expediente administrativo. X. expresó ser padre del menor, con fecha de 16 de junio de 2004, presentando en el registro de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración un escrito en el que pone en conocimiento la existencia del procedimiento de reconocimiento de paternidad ante el Juzgado. El escrito consta en el folio 69 del expediente administrativo siete meses después del nacimiento del menor.
6.- Que la Comisión Regional de Protección del Menor, en sesión de 14 de julio, adoptó entre otros, el acuerdo de formulación de propuesta de adopción del mencionado menor, siendo comunicado este acuerdo al Ministerio Fiscal en escrito de fecha 2 de agosto de 2004, y enviada la documentación al Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Murcia con la misma fecha.
7.- Que en Sentencia del Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Murcia de fecha 1 de junio de 2005, en el FALLO de la misma se estima que el menor x. es hijo no matrimonial de x., confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 28 de febrero de 2006 que resuelve el recurso de apelación interpuesto, siendo comunicada ambas sentencias por el interesado a la Dirección General de Familia y Menor en fecha 19 de mayo de 2006.
Hasta esta fecha, x. no había sido parte en los procedimientos administrativos, tan solo comunicó su actuación judicial en reclamación de filiación del menor, extremo que sólo puede ser objeto de decisión judicial y no administrativa, entre tanto se ha actuado en interés del menor, primero con la tramitación de la propuesta de acogimiento familiar y posterior adopción por tratarse de una situación muy favorable para el menor, ya que éste, según reflejan los informes de seguimiento, recibe por parte de sus acogedores y de su entorno el cariño y los estímulos necesarios, facilitando la integración y su adecuado desarrollo.
8.- Esta situación de reconocimiento de filiación supuso en el procedimiento judicial para la adopción del menor la paralización del mismo, según consta en los folios 77 y 78 del expediente administrativo, y una vez recaída sentencia firme determinando la filiación se alza la suspensión dando entrada al hoy reclamante en el procedimiento judicial sobre la adopción. En Auto de fecha 3 de noviembre de 2008, del Juzgado de 1a instancia núm. 3 de Murcia, se acordó la adopción del menor con el matrimonio propuesto por la Entidad Pública. En el procedimiento judicial se sustanció la oposición por el x. declarando el juzgado que no se necesitaba su consentimiento para la adopción del menor sino ser simplemente oído.
De los documentos que obran en el expediente, se deriva que este expediente se inició por el deseo de la madre de entregar a su hijo en adopción, que al no haber padre biológico reconocido se asumió la tutela cuando la madre dio a luz, siendo internado en el Centro Hogar de la Infancia de Cartagena, poniéndose de manifiesto que el padre tardó siete meses en comunicar su deseo de reclamar su paternidad, y que en ese intervalo de tiempo se formalizó un acogimiento familiar preadoptivo, ya que el interés del menor, entre otros aspectos, era permanecer el menor tiempo posible institucionalizado, por lo que este Servicio propone que se desestime lo solicitado por x".
CUARTO.- Con fecha 19 de octubre de 2009 se procede a la apertura de periodo de prueba de treinta días para que el interesado pueda proponer los medios de los que pretende valerse. También se le requiere que acredite la realidad y cuantía de los daños y perjuicios sufridos y la fijación del dies a quo para constatar el cumplimiento del requisito temporal en el ejercicio de la presente acción de responsabilidad patrimonial.
QUINTO.- Dentro del plazo otorgado, el reclamante presenta escrito (Doc. núm. 8) en el que formula las siguientes alegaciones:
1ª) La remisión del expediente administrativo de acogimiento de la entidad pública de protección (expte. 815/2003), que demostrará que se hizo caso omiso a los escritos presentados. Dicha documentación se encuentra en los folios 1 a 233 del expediente administrativo remitido a este Consejo Jurídico como Doc. núm. 1.
2ª) Escritos dirigidos al ISSORM anunciando la interposición de la demanda de paternidad y notificando la sentencia estimatoria.
3ª) Copia testimoniada del proceso de filiación, que permite comprobar que fue presentada el 12 de febrero de 2004, tres meses después del nacimiento del menor.
4ª) Sentencia testimoniada que reconoce la paternidad del reclamante recaída en los autos núm. 292/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia.
5ª) Copia compulsada del Libro de Familia, donde se recoge que el menor es su hijo.
6ª) Que se libre oficio al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, a fin de que remita la sentencia recaída en el procedimiento de oposición a la adopción núm. 1707/06, en la que se recoge (Fundamento de Derecho Primero) la negligente actuación de los responsables del Servicio de Protección de Menores.
7ª) Que se libre oficio a la Audiencia Provincial, Sección Primera (Rollo 623/2007), a fin de que remitan la sentencia núm. 234/2008, recaída en el recurso de apelación.
8ª) Que se remita el oficio de petición de información del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Murcia al Servicio de Protección de Menores, sobre los datos del menor y el órgano jurisdiccional en el que se tramita la adopción, y su contestación vía fax en fechas 10 y 11 de mayo de 2004, que acredita que desde ese día ya se conocía el interés del reclamante por recuperar a su hijo.
9ª) Que se tome declaración al reclamante en este procedimiento.
SEXTO.- El 10 de diciembre de 2009, la instructora del procedimiento resuelve admitir las pruebas propuestas por el reclamante, salvo su testimonio al considerarlo innecesario, al constar sus manifestaciones en los escritos realizados en el presente procedimiento, con la posibilidad ulterior de realizar alegaciones en el trámite de audiencia.
SÉPTIMO.- Con fecha 1 de febrero de 2010, notificado el 15 de febrero siguiente, se otorga un trámite de audiencia al interesado, que presenta escrito de alegaciones el 27 del mismo mes, en el que realiza las siguientes manifestaciones:
1ª) La actuación del Servicio de Protección de Menores ha sido claramente dañosa para sus intereses, pues pese a tener conocimiento de la interposición de una demanda en la que se reclamaba el reconocimiento de la paternidad a través del escrito presentado el 16 de junio de 2004, no se paralizó cualquier trámite de adopción del niño mientras se tramitaba el procedimiento, y en lugar de preocuparse por averiguar la veracidad de tales hechos, haciendo caso omiso, formula propuesta de adopción de su hijo.
2ª) Dicha actitud pasiva del Servicio continuó cuando el interesado puso en conocimiento de la Administración regional la sentencia donde se reconocía su paternidad, ignorando así sus derechos como padre del menor.
3ª) Frente a la afirmación de la Administración de su tardanza en mostrar su interés por el reconocimiento de la paternidad del menor (siete meses desde que nació), expresa que la única vía legal para que se reconociera, ante la negativa de la madre, era a través del proceso judicial que inició tres meses después de su nacimiento.
4ª) Sostiene que la mala actuación del Servicio de Protección de Menores ha sido reconocida en la sentencia recaída en el procedimiento de necesidad de asentimiento en la adopción (núm. 1707/2006). Trascribe el siguiente párrafo de la sentencia núm. 634/2007, de 31 de julio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia:
"aunque a los pocos meses del alumbramiento x. se puso en contacto con la Administración para poner en conocimiento su condición de progenitor, lo que en ningún momento fue investigado ni previsto por aquélla, que se limitó a ignorar este hecho, obligando al ahora demandante a acudir al auxilio judicial, dictándose sentencia el 1 de junio de 2005 en los autos 292/2004 de este juzgado, en la que se declaró la paternidad respecto de x., nacido el 13 de noviembre de 2003. Así mismo, y pese a conocer este nuevo hecho, tampoco la Entidad Pública de Protección ha realizado estudio alguno o seguimiento de la situación personal y patrimonial del x, persistiendo en su propuesta de adopción (...)".
5ª) Concluye que la actuación negligente del Servicio de Protección del Menor, reconocida judicialmente, le ha causado un grave daño, que es la pérdida de su hijo, al que no puede ver ni conocer.
OCTAVO.- La propuesta de resolución, de 12 de marzo de 2010, desestima la reclamación presentada por apreciar la prescripción del derecho a reclamar y, subsidiariamente, por entender que no concurren los elementos necesarios para imputar a la Administración el resarcimiento de los daños reclamados. Después de analizar las imputaciones del reclamante concluye en lo siguiente:
"Luego, dado que la actuación e intervención adoptada por la Entidad Pública ha debido contar con la revisión superior de los órganos judiciales correspondía al Juez la determinación de la declaración de la paternidad del x., conforme expresa el artículo 120 del Código Civil en su número tercero. Dicha determinación tenía incidencia en el procedimiento judicial de adopción que se suspende a resultas de aquel, y determina la no necesidad de su consentimiento del padre por encontrarse incurso en causa de privación de patria potestad, ya que al momento de su nacimiento no se presentó a reclamar la paternidad ni se opuso a la entrega del menor por la madre a su nacimiento y con el paso del tiempo y en el momento de dictarse la sentencia se han apreciado graves limitaciones personales y sociales para adquirir el rol paterno. En todo caso, las decisiones que se han ido adoptando han sido meditadas, sopesadas a la luz de los informes de los distintos profesionales que han intervenido en la valoración de las circunstancias dadas en cada momento y siempre bajo la superior decisión judicial que es a la que corresponde la competencia última".
NOVENO.- Con fecha 18 de marzo de 2010 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.
1. El reclamante ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 RRP.
En lo que respecta a la legitimación pasiva, corresponde a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, siendo la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración competente para resolver el presente procedimiento, al tratarse de unos presuntos daños imputados al funcionamiento del Servicio de Protección de Menores.
2. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Acerca de la prescripción de la acción ejercitada.
El artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo.
La propuesta elevada sostiene que la reclamación presentada el 31 de julio de 2009 excede con creces del plazo para el ejercicio de la acción y debe declararse prescrita, ya que la tramitación judicial y el resultado de la misma no son los actos en los que el reclamante fundamenta o motiva su petición de indemnización.
Previamente, la instructora había requerido al reclamante, mediante oficio de 19 de octubre de 2009, que concretara el momento en que se produjo el daño a efectos de comprobar el cumplimiento del requisito temporal en el ejercicio de esta acción (artículo 142.5 LPAC), dado que sus imputaciones se centran esencialmente en el funcionamiento del Servicio de Protección de Menores durante la fase de acogimiento preadoptivo del menor y la posterior propuesta de adopción, afirmando que se hizo caso omiso a sus escritos en los que comunicaba a la Administración el ejercicio de acciones para el reconocimiento de su paternidad, y pese a ello se continuaron con las actuaciones de adopción del menor.
En su contestación (Doc. núm. 8, folio 19), el reclamante sostiene que "el momento en que se produce el perjuicio es el momento en que por sentencia judicial se permite que se realice la adopción de mi hijo sin necesidad de contar con mi autorización, más concretamente desde que esa sentencia fue ratificada por la Audiencia Provincial, tras el recurso de apelación presentado por esta parte. Hay que recordar que la sentencia mencionada recoge la actuación negligente de la Consejería".
Por lo tanto, ha de determinarse el dies a quo conforme a lo expresado por el mismo reclamante, realizándose las siguientes consideraciones al respecto:
1ª) El interesado manifiesta en el escrito de reclamación (Fundamento Jurídico V) que la acción se interpone dentro del plazo de un año contado desde la notificación de la Sentencia núm. 234/2008, de 26 de mayo, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, en la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por él contra la Sentencia núm. 634/2007, de 31 de julio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, recaída en el procedimiento sobre asentimiento en adopción (núm. 1707/2006), en la que se disponía que el reclamante debía ser simplemente oído en la adopción de su hijo y en la que se recoge la actuación negligente del Servicio de Protección de Menores, según refiere. Sin embargo, no documenta la fecha de notificación de la firmeza de la Sentencia núm. 234/2008, ya citada, ni tampoco la instructora le ha requerido tal prueba para constatar ese requisito.
2ª) Pese a ello, si para la fijación del dies a quo se atiende al daño alegado, que es concretado por el reclamante en la privación del menor en el escrito de alegaciones, ésta culminó con el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Murcia, de 3 de noviembre de 2008, en el que se acuerda la adopción del menor por el matrimonio propuesto por la entidad pública, por lo que desde esta perspectiva la acción presentada el 31 de julio de 2009 se habría ejercitado en plazo.
A la vista de lo señalado, en atención al daño alegado, y puesto que las imputaciones del reclamante al Servicio de Protección de Menores pueden ser calificadas de continuadas, que se materializan finalmente en el resultado de la adopción del menor, este Órgano Consultivo se decanta por aplicar al presente supuesto la doctrina de la prescripción en los actos continuados, que permite sostener la temporaneidad en el ejercicio de la acción ejercitada, como se ha indicado. Tal conclusión tiene trascendencia para la determinación del "dies a quo", en la medida en que para los daños permanentes el plazo comienza a computarse en el momento de producirse la conducta dañosa, a diferencia de los daños continuados, para los que no empieza a correr hasta tanto no cesen los efectos lesivos. Es ésta una consecuencia del principio de la "actio nata", según el cual el plazo para ejercitar la acción sólo puede correr desde el momento en que ha nacido la acción, es decir, desde que el interesado conoce en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Sólo en ese momento la acción es posible, y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 23 de enero de 2001), conforme a la doctrina expresada por este Consejo Jurídico en sus Dictámenes núms. 51/00 y 18/05.
A mayor abundamiento, en aplicación del principio "pro actione", debemos descartar una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción. El argumento, además, debe completarse recordando la doctrina jurisprudencial que propugna una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, en tanto que limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la seguridad jurídica. Al tratarse de una institución no fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo excluyendo una interpretación rigorista, debiendo interpretarse, por el contrario, a favor del administrado y en contra de la Administración en la medida en que exista un principio que así lo imponga, al no ser posible verificar esta interpretación sin justificación alguna (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 1995).
Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional al declarar que la interpretación de la prescripción, en virtud del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe realizarse de la forma más favorable a la eficacia del derecho (Sentencia 42/1997), constituyendo una vulneración de ese derecho el rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio (Sentencia 34/1994).
Finalmente, esta interpretación favorable al ejercicio de la acción en plazo, al haberse tenido en cuenta el daño alegado por el reclamante y la doctrina expresada, va a tener, consiguientemente, su repercusión a la hora de valorar las imputaciones formuladas, pues éstas habrán de ser tenidas en cuenta en la medida en que hayan podido incidir en el resultado dañoso (privación del menor), siendo irrelevante a los efectos de la exigencia de responsabilidad patrimonial aquellas actuaciones administrativas que, aunque hayan podido ser calificadas de anómalas, no han tenido la necesaria relación de causalidad con el daño alegado por el reclamante, como seguidamente se expondrá.
CUARTA.- Concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
El artículo 139.1 LPAC establece, con carácter general, que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en sus Sentencias de la Sala 3ª, de 20 de mayo y 28 de octubre de 1998) ha concretado los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración del siguiente modo:
a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.
b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.
c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de sus potestades públicas.
d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.
Por tanto, un requisito básico que rige la responsabilidad patrimonial, citado anteriormente, es la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño alegado; en su aplicación al presente caso y conforme a lo expresado por el reclamante en el escrito de alegaciones, este Órgano Consultivo ha de dictaminar si concurre la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración competente en materia de protección de menores y la privación del hijo alegada por el reclamante.
Para ello, se procede a analizar las imputaciones realizadas al centro directivo competente, concretamente, que la Dirección General de Familia hizo caso omiso de sus escritos, cuando estaba reclamando judicialmente la paternidad del recién nacido con la finalidad de recuperar la patria potestad, sosteniendo la actuación negligente de los funcionarios encargados, según se ha reconocido judicialmente.
1. Antecedentes a tener en cuenta:
Según los antecedentes obrantes en el Servicio de Protección de Menores, el expediente de protección número 815/03 se inicia el 30 de octubre de 2003 con la comparecencia de x. en las oficinas de aquel Servicio, manifestando, según consta en la diligencia obrante en el folio 4, que se encuentra embarazada de 8 meses y que, dadas sus circunstancias personales y sociales, deseaba que al nacer su hijo fuera entregado en adopción por parte de la entidad pública. Según expresa la propuesta elevada, ante el deseo de querer entregar a su hijo, y en consideración a su intimidad, no se le realizó ninguna pregunta a la interesada; también se le informó que "tendrá que firmar su conformidad para la entrega en adopción del mismo y que dispone de un mes, transcurrido el cual deberá ratificar su decisión de entrega voluntaria". Nada expresa la susodicha sobre la identidad del padre.
El 13 de noviembre de 2003 nace el menor y en el mismo centro hospitalario se firma, ante el funcionario responsable, la declaración de consentimiento de la madre biológica para que fuera adoptado (se consigna su estado civil de soltera), siendo informada de que dicho consentimiento podría retirarse en el plazo de un mes y que desde esta última fecha sería irrevocable. En el cuestionario para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil no constan los apellidos del padre, consignando el funcionario que los cumplimenta que los datos responden a lo declarado por la madre biológica.
Al día siguiente, se dicta Resolución por la Directora General de Familia y Servicios Sectoriales por la que se asume la tutela del menor por apreciación de desamparo con efectos de 13 de noviembre de 2003, autorizando el internamiento en el Centro Hogar de la Infancia de Cartagena, siendo comunicada dicha Resolución al Ministerio Fiscal mediante oficio de 19 de noviembre de 2003 (folio 15 del expediente administrativo). Consta, igualmente, que con fecha 1 de diciembre de 2003 se solicita la inscripción del recién nacido en el Registro Civil de Murcia con los apellidos de la madre por no constar la identidad del padre.
El 13 de diciembre de 2003, un mes después del nacimiento del menor, la madre procede a ratificar el consentimiento para su adopción, según consta al folio 32 del expediente administrativo.
Obran informes de seguimiento del recién nacido correspondientes al 15 de diciembre de 2003 (del pediatra y de la técnico de atención temprana), así como la orientación de la trabajadora social del Hogar de la Infancia donde se encuentra ingresado (folio 43 y siguientes del expediente administrativo), proponiendo el acogimiento familiar preadoptivo no provisional en familia ajena sin visitas, habida cuenta de que la madre se ha ratificado en su consentimiento en el mes siguiente al parto, y no constando para la Administración padre conocido.
La Comisión Regional de Protección del Menor, en su sesión de 4 de febrero de 2004, adoptó el acuerdo de formalizar el acogimiento familiar preadoptivo del menor, que permite su incorporación a un medio familiar estable y normalizado para su desarrollo integral, evitando la prolongación del ingreso institucional en un centro de protección. Se expresa que dicho acogimiento subsistirá hasta que se produzca resolución judicial, según consta en el folio 51 bis del expediente administrativo, siendo dado de baja en el Centro Hogar de la Infancia el 9 de febrero siguiente, comunicando ambas decisiones al Ministerio Fiscal (folios 55 y 58 del expediente administrativo).
Durante las actuaciones descritas de acogimiento preadoptivo no se tiene conocimiento alguno de la identidad del padre del menor.
La primera actuación que permite conocer al Servicio de Protección de Menores la existencia de un proceso de filiación (núm. 292/2004), en virtud del cual el interesado reclama la paternidad frente a la madre biológica del menor, es a través de un oficio remitido el 10 de mayo de 2004, vía fax, por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, solicitando información sobre el Juzgado que tramita la adopción del menor, así como los datos personales del mismo, siendo cumplimentado al día siguiente, según el folio 59, en el que se expresa que el menor se encuentra en acogimiento preadoptivo desde el 9 de febrero de 2004.
El primer contacto por escrito del reclamante con el Servicio de Protección de Menores data de 16 de junio de 2004 (registro de entrada), en el que pone en conocimiento de la Administración regional que ha interpuesto demanda de reconocimiento de la paternidad frente a la madre biológica del menor, interesando que se paralicen todos los trámites que se hayan llevado a cabo en relación con la adopción del menor, así como, en el caso de que estuviese entregado en acogida o preadopción, que se comunique a las personas encargadas su deseo de tener al niño, una vez que se reconozca la patria potestad.
Con fecha 14 de julio de 2004, la Comisión Regional de Protección del Menor adopta la propuesta de adopción del menor, considerando que es de interés para él que se formule respecto al núcleo familiar acogedor, estable y normalizado en el que se encuentra integrado. Dicha propuesta se comunica el 2 de agosto siguiente al Ministerio Fiscal (folio 76), así como al Magistrado Juez del Juzgado de Familia (con entrada en el Tribunal Superior de Justicia el 1 de octubre de 2004), al que también se le notifica la existencia de un proceso de filiación en curso, reclamando la paternidad del menor (con el núm. 292/2004). Seguidamente se adoptó por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia la suspensión del procedimiento de adopción (núm. 1713/2004) por Providencia de 3 de diciembre de 2004, hasta tanto recayera resolución firme en el proceso de filiación. Por tanto, debe destacarse que a partir de este momento queda paralizado judicialmente el procedimiento de adopción.
El reclamante presenta nuevo escrito ante la Administración regional el 20 de mayo de 2005 (registro de entrada) en el que expresa que en el proceso de filiación en trámite se ha llevado a cabo la prueba biológica de paternidad, cuyo resultado demuestra que el menor es hijo suyo, manifestando su decisión, cuando se dicte la sentencia, de iniciar los trámites para conseguir la guardia y custodia del menor.
Dicha filiación no matrimonial fue finalmente reconocida por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia de 1 de junio de 2005, resolviéndose desestimatoriamente el recurso de apelación interpuesto por la madre biológica (Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de 28 de febrero de 2006).
El 25 de abril de 2006, una vez firme la sentencia que reconocía la paternidad del reclamante, el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia dicta Providencia levantando la suspensión del procedimiento de adopción (núm. 1713/2004) y citando al padre biológico para ser oído sobre la propuesta de adopción formulada por la Administración regional, emplazándole, en el caso de mostrarse disconforme, para que formule demanda sobre necesidad de asentimiento en dicha adopción. La demanda fue admitida a trámite y resuelta por la Sentencia núm. 634/2007, de 1 de julio de 2007, determinando que concurre en el padre biológico causa de privación de la patria potestad, por lo que no se necesita su consentimiento para acordar la adopción, sino que simplemente debe ser oído. Dicha Sentencia fue confirmada por otra posterior de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, núm. 234/2008, de 26 de mayo, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el reclamante.
Finalmente, por Auto núm. 619/2008, de 3 de noviembre, del titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia se acuerda, tras ser oído el padre biológico y hoy reclamante, la adopción del menor por la familia propuesta por la entidad pública.
2. Sobre la adecuación de las actuaciones descritas a la normativa aplicable en relación con el menor y con el reclamante, y nexo causal con el daño alegado.
De los antecedentes descritos y de la propuesta elevada se desprenden las siguientes conclusiones sobre la actuación de la Administración, tanto en relación con el menor como respecto al reclamante:
a) Conforme a lo dispuesto en el artículo 172.1 del Código Civil, con la renuncia de la madre y la prestación del consentimiento para su adopción, en su condición de única progenitora conocida por la Administración en aquel momento por haber ocultado la identidad del padre, el recién nacido se encontraba legalmente en situación de desamparo, por lo que la entidad pública actuó de acuerdo al precepto arriba expresado, al tener encomendada la tutela legal, asumiéndola el mismo día de su nacimiento y comunicándola al Ministerio Fiscal.
b) El acogimiento familiar preadoptivo adoptado por la Comisión Regional de Protección del Menor se sustentó en una opción prevista en el artículo 2 del Decreto regional 81/1994, de 4 de noviembre (modificado por el 48/2002, de 1 de febrero), hoy derogado por el Decreto 372/2007, de 30 de noviembre, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley regional 3/1995, de 21 de Marzo, de la Infancia, y 173.3 del Código Civil (modificado por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor); este último precepto hace referencia al acogimiento familiar provisional que puede ser adoptado por la entidad pública, que subsistirá hasta que se produzca resolución judicial.
Un dato importante a tener en cuenta, como se ha expuesto en los antecedentes, es que en la fecha en que se formaliza el acogimiento familiar preadoptivo, en evitación, según detalla el Jefe de Servicio de Protección de Menores, de que el niño permaneciera más tiempo de lo conveniente internado en un centro de protección, la Administración no era conocedora de la identidad del padre, pues el oficio del Juzgado recabando los datos del menor en un proceso de filiación en curso tiene entrada en la Administración regional el 10 de mayo de 2004, como se ha indicado anteriormente. De otra parte, conviene destacar que tampoco el reclamante, en su primer escrito registrado el 16 de junio de 2004, solicita que se modifique la situación de acogimiento provisional, indicándose para tal hipótesis que se ponga en conocimiento de las personas que cuidan al menor de la existencia de un proceso de filiación en curso para reclamar la paternidad.
c) Ciertamente, la propuesta de adopción de la Comisión de Protección de Menores, adoptada en su sesión de 14 de julio de 2004, puede ser considerada, como mínimo, precipitada, aun cuando fuera acordada en interés del menor debido a su integración en la familia de acogida, dado que ya se conocía por la Administración tutelante la existencia de un proceso de filiación a través del Juzgado correspondiente, información que también el reclamante había puesto en conocimiento del Servicio de Protección de Menores; pese a dicha precipitación, ha de tenerse en cuenta su carácter de mera propuesta (la competencia corresponde al Juzgado correspondiente, conforme al artículo 176 del Código Civil), que la Dirección General competente también puso en conocimiento del órgano jurisdiccional la existencia de un proceso de filiación (desde esta vertiente no puede afirmarse que la Administración no hiciera caso al escrito presentado por el interesado, o que omitiera tal dato esencial), y que el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 acordó la suspensión del procedimiento de adopción hasta tanto fuera firme la decisión sobre la paternidad del reclamante.
De otra parte, cuando el reclamante comunica posteriormente al centro directivo competente la sentencia reconociendo su paternidad, y solicitando la patria potestad del menor, el procedimiento de adopción se encontraba en fase judicial, lo que, sin duda alguna, permitía al reclamante la defensa de sus pretensiones con todas las garantías procesales.
En todo caso, el procedimiento de adopción fue paralizado hasta tanto se resolviera la reclamación de paternidad del reclamante, después de la información transmitida por el Servicio de Protección de Menores al Juzgado correspondiente, de manera que el reclamante pudo ser oído en aquel procedimiento, pese a lo cual se entregó en adopción al menor por las razones expresadas en la Sentencia núm. 634/2007 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, sobre la necesidad de asentimiento en la adopción (procedimiento núm. 1707/2006).
d) De otra parte, si bien es cierto, como afirma el reclamante, que la Sentencia núm. 634/2007, ya citada, recoge la existencia ab initio de una actuación negligente del Servicio de Protección de Menores al no haber comprobado la posible paternidad del reclamante y no haber realizado estudios sobre su situación personal y patrimonial, la misma resolución judicial también reconoce que el accionante no reúne los requisitos personales y sociales para dar por terminado el procedimiento de adopción, y que el interés del menor aconseja no someterlo a un cambio para entregárselo, por las limitaciones actuales personales y las carencias económicas expresadas en dicha resolución judicial.
A este respecto en dicha Sentencia se determina que concurre causa legal de privación de la patria potestad, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177.2,2º del Código Civil, no resulta necesario su consentimiento para acordar la adopción del adoptando, sino que debe ser simplemente oído. Interpuesto por el reclamante recurso de apelación frente a dicha resolución judicial (Rollo 623/2007), fue desestimado por la Sentencia núm. 234/2008, ya citada, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial.
Finalmente, el procedimiento de adopción (núm. 1713/2004) se resolvió por Auto del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Murcia de 3 de noviembre de 2008, a favor del matrimonio propuesto por la entidad pública, oído el padre biológico que se opuso a la misma.
e) De lo anteriormente expresado se infiere que la actuación negligente que se le achaca al personal del Servicio de Protección de Menores por no investigar la situación del padre biológico, no incidió en la privación del menor alegada por el reclamante, que fue entregado finalmente en adopción conforme a las resoluciones judiciales, sino que se debió a sus condiciones personales y económicas, según expresan aquéllas. Por tanto, en ningún caso la privación del menor sería atribuible al centro directivo competente.
En consecuencia, las consideraciones anteriores no permiten sostener la relación de causalidad entre el daño alegado (privación del menor) y el funcionamiento del servicio público, como pretende el reclamante, para que proceda estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial instada, si bien las consideraciones arriba expresadas sobre la actuación de los servicios competentes en materia de protección del menor deberían ser incorporadas a los protocolos de actuación para evitar que dicha inactividad inicial pueda producir daños ilegítimos y, por tanto, susceptibles de resarcimiento por vía de responsabilidad patrimonial, lo que no se ha acreditado en el presente caso.
Por último, tampoco se advierte la antijuridicidad del daño alegado, conforme a lo previsto en el artículo 141.1 LPAC.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución en cuanto considera prescrita la acción de reclamación, por las razones indicadas en la Consideración Tercera.
SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta elevada en cuanto desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta.
No obstante, V.E. resolverá.
