Dictamen nº 113/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de mayo de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Secretario General de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 15 de abril de 2011, referido al Proyecto de Decreto sobre el acceso y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración Pública de la Región de Murcia (expte. 97/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Dirección General de Empleo Público elabora un primer borrador de Decreto sobre el acceso y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la función Pública de la Administración Pública de la Región de Murcia.

  El citado borrador se acompaña de los siguientes documentos, todos ellos de la misma fecha, el 21 de julio de 2010:

  - Memoria justificativa de la futura disposición, que señala como principales aspectos de la regulación a aprobar los de elevación del cupo de reserva de plazas en las ofertas de empleo público, una atención específica a la discapacidad intelectual -que determina la fijación de un cupo y un procedimiento selectivo específicos-, y la fijación de normas asimismo singulares en materia de provisión de puestos de trabajo, formación y para la adaptación de pruebas selectivas.

  La Memoria afirma que han participado en la elaboración del Proyecto "las principales organizaciones representativas de intereses de personas con discapacidad en el ámbito de la Región de Murcia", aportándose el escrito de alegaciones de una de ellas (FAMDIF/COCEMFE).

  Recoge la Memoria el proceso de participación institucional y negociación del texto. Así, consta en el expediente que el texto se sometió a la Mesa General de Negociación, en su sesión de 30 de marzo de 2010, y al Consejo Regional de la Función Pública, en sesión de 28 de junio del mismo año, según se acredita mediante sendas certificaciones expedidas por los secretarios respectivos de ambos órganos.

  Se afirma haber consultado al Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) y al Servicio Murciano de Salud, el cual presenta alegaciones a través de informe del Servicio Jurídico de la Dirección General de Recursos Humanos del Ente, que son objeto de valoración en la propia memoria justificativa.      

  - Relación de disposiciones cuya vigencia resulta afectada, identificándose como tal únicamente el Decreto 153/1993, de 30 de diciembre, por el que se regula el acceso y provisión de puestos de trabajo de las personas con minusvalía a la Administración pública de la Región de Murcia.

  - Memoria económica, según la cual la aprobación del futuro Decreto no conllevará, de manera directa, coste alguno. El coste futuro se afirma que depende de variables imprevisibles.

  - Informe sobre el impacto por razón de género, según el cual el futuro Decreto no contiene medidas que atenten contra la igualdad entre hombres y mujeres.

  - Informe del Servicio de Ordenación Normativa de la Dirección General de Empleo Público, que sostiene la plena adecuación a Derecho del Proyecto.

  - Propuesta del Director General de Empleo Público a la Consejera de Presidencia y Administraciones Públicas para la tramitación del texto como Proyecto de Decreto.

  SEGUNDO.- Con fecha 16 de septiembre de 2010, emite informe el Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, que pone de manifiesto la conveniencia de someter el texto a la consideración de las Secretarías Generales del resto de Consejerías, así como al Consejo Asesor de Empleo y Formación para la Inserción Laboral, y efectúa diversas observaciones y sugerencias de redacción en relación a preceptos concretos del Proyecto, que sólo parcialmente serán asumidas e incorporadas al texto, conforme a la valoración que de aquéllas efectúa el Servicio de Ordenación Normativa de la Dirección General de Empleo Público, en informe de 14 de octubre de 2010.

  Como consecuencia de la incorporación de las indicadas observaciones se redacta un nuevo borrador, el segundo, que consta a los folios 143 y siguientes del expediente.

  TERCERO.- Sometido el texto al Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, emite Dictamen el 13 de enero de 2011.

  El referido Órgano Consultivo valora positivamente el Proyecto de Decreto en la medida en que permite el cumplimiento del Pacto por la Promoción del Empleo en la Región de Murcia 2011-2014 y supone un acercamiento a la normativa estatal en la materia, cuyos estándares debería intentar alcanzar.

  Entre sus conclusiones destacan las siguientes:

  - La propuesta de establecimiento de un cupo de reserva para personas con discapacidad en las listas de espera para la cobertura de vacantes mediante el nombramiento de personal interino y laboral temporal.

  - No debe excluirse de forma general del cupo de reserva para personas con discapacidad intelectual el ámbito asistencial propio del Servicio Murciano de Salud.

  - Debería contemplarse en el Proyecto a las personas con capacidad intelectual límite y prever el establecimiento de programas de inserción laboral en el sector público, así como un cupo de reserva específico.

  - Debe adaptarse la terminología del texto propuesto a la normativa estatal básica, singularmente en lo relativo a la sustitución del término "minusvalía".

  CUARTO.- El 2 de febrero de 2011, el Servicio de Ordenación Normativa elabora una memoria en la que valora las observaciones y propuestas formuladas por el Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, justificando la aceptación o el rechazo de cada una de ellas. Previamente se recaba el parecer de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud sobre una de las observaciones, que afecta a la competencia del referido órgano.

  Como consecuencia de la incorporación de las observaciones formuladas por el Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, se redacta un nuevo borrador, el tercero.

  QUINTO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se emite el 8 de marzo de 2011, en sentido favorable al texto, si bien formula diversas observaciones atinentes al procedimiento de elaboración normativa (audiencia en un momento improcedente, falta de motivación de dicha decisión), conformación del expediente (omisión de diversa documentación acreditativa de las actuaciones realizadas y de la Propuesta de Acuerdo al Consejo de Gobierno para la aprobación del Proyecto como Decreto), y a su contenido, en su mayoría de técnica normativa y de corrección de estilo y gramatical.  

  SEXTO.- El 5 de abril, el Servicio de Ordenación Normativa de la Dirección General de Empleo Público elabora una memoria valorativa de las observaciones efectuadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos y une al expediente diversa documentación cuya ausencia había sido advertida por el referido órgano directivo. Asimismo, se motiva la no incorporación de otros documentos y la omisión de consulta al Consejo Asesor Regional de Personas con Discapacidad.

  En cuanto a las observaciones atinentes al contenido de la disposición, se aceptan e incorporan en su mayoría, justificando la no asunción de la relativa a la vacatio legis del futuro Decreto.

  Como consecuencia de tales modificaciones se redacta un nuevo texto que, como definitivo, es autorizado por la Consejera de Presidencia y Administraciones Públicas, constituyendo el objeto de la consulta elevada a este Consejo Jurídico.

  SÉPTIMO.- El 11 de abril informa el Proyecto la Vicesecretaría de la Consejería consultante, que considera procedente continuar el procedimiento de elaboración reglamentaria.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 15 de abril de 2011.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.-  Carácter del Dictamen.

El Dictamen se emite con carácter preceptivo al amparo de lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, toda vez que constituye  desarrollo reglamentario de una Ley de la Asamblea regional y de legislación básica del Estado, como más adelante se razona.

No es óbice a la preceptividad del presente Dictamen que el desarrollo lo sea, con carácter inmediato, de un Decreto Legislativo como el 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, dado el carácter derivado de este instrumento normativo, que refunde textos legales precedentes emanados de la Asamblea Regional (singularmente la Ley 3/1986, de 19 de marzo, de la Función Pública de la Región de Murcia, LFPRM), órgano depositario de la potestad legislativa originaria (art. 22 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia) y de la que nace el mandato y la habilitación que posibilitan al Gobierno la elaboración de la legislación delegada.  

  SEGUNDA.- Texto sometido a consulta.

El Proyecto de Decreto que, como texto autorizado por la rúbrica de la Consejera consultante, se somete a la consideración de este Consejo Jurídico consta de una parte expositiva innominada, quince artículos estructurados en tres Capítulos (I, Disposiciones Generales; II Acceso al Empleo Público; y III Desempeño y provisión de puestos de trabajo), una Disposición derogatoria y dos Disposiciones finales.

  TERCERA.- Competencia material y habilitación reglamentaria.

El ordenamiento jurídico español no ha sido ajeno a la evolución del entorno internacional acerca de los derechos de los discapacitados desde los valores de igualdad, dignidad y autonomía personal. Así, el artículo 49 CE impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo y al acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Deber este último de protección, por su parte, que no puede dejar de vincularse con el artículo 9.2 CE, y que muestra la íntima conexión existente entre la tutela de las discapacidades y la lucha contra las desigualdades y la exclusión social, convirtiéndose los principios de igualdad de oportunidades, de trato y de no discriminación en el fundamento del reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad.

Este enfoque desde la igualdad impone, a su vez, a los poderes públicos promover políticas de integración social, garantizando la igualdad de oportunidades para todos y la lucha contra la discriminación, llevando a cabo medidas activas de empleo que permitan superar las especiales dificultades que para el acceso al empleo encuentran los discapacitados.

Las normas legales que se han ido dictando sobre la materia no hacen sino confirmar este enfoque tendente a la integración laboral de las personas con discapacidad, desde la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, cuyo artículo 38.3 dispone que aquéllas serán admitidas en igualdad de condiciones con el resto de aspirantes a las pruebas selectivas convocadas por las Administraciones Públicas y dicta normas sobre la acreditación de las condiciones personales de aptitud para el desempeño de las funciones correspondientes, y la legislación específica de la función pública que, desde la reforma operada por Ley 23/1988, de 28 de julio, establece un cupo de reserva de plazas en las ofertas de empleo público para personas con un grado de minusvalía igual o superior al 33% y que, en su momento, acrediten el indicado grado de minusvalía y la compatibilidad con el desempeño de tareas y funciones correspondientes (Disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, LMRFP).

Esta reserva fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional que, en Sentencia 269/1994, la sanciona como legítima medida promocional de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, pues tiende a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en situaciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas, señalando la estrecha conexión de esta medida con el mandato contenido en los artículos 9.2 CE y 49 del mismo Texto Constitucional. Afirma, pues, que la reserva no sólo no es contraria a la igualdad, sino que la hace posible y efectiva, sin restringir el derecho de los que acceden a través del turno libre, que opositan a las plazas de dicho turno, ni exceptúa de la demostración del mérito y capacidad a los favorecidos por la reserva, quienes vienen obligados a poner de manifiesto su aptitud para el desempeño de las plazas y a acreditar su idoneidad para el desempeño de las funciones que les son inherentes.

En el año 2000, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, obliga a que nuestra legislación prohíba la discriminación en el empleo por varios motivos, entre los que se incluye la discapacidad, promueva medidas positivas de igualdad de oportunidades y la adopción de ajustes razonables que remuevan las barreras u obstáculos en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo en todo tipo de ocupación, incluida la integrada en la Administración pública.

Esta normativa comunitaria unida a la desalentadora experiencia derivada de la aplicación de la reserva contenida en la LMRFP, llevaron al convencimiento de la insuficiencia de la reserva establecida para alcanzar el objetivo de que el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración fueran personas con una discapacidad superior al 33%, como establecía dicha norma legal. En consecuencia, se dicta la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, que eleva la reserva a un cupo no inferior al 5% de las vacantes, para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 %, de modo que, progresivamente, se alcance el 2% de los efectivos totales de la Administración del Estado.

Coetánea de la anterior es la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que, aun no teniendo por objeto la regulación del acceso al empleo público de los discapacitados, define la igualdad de oportunidades como la ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social. También determina que tienen la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido una minusvalía en grado igual o superior al 33%. Prevé la adopción por los poderes públicos de medidas de acción positiva suplementarias para aquellas personas con discapacidad que objetivamente sufren de un mayor grado de discriminación o presentan menor igualdad de oportunidades, como son las mujeres con discapacidad, las personas con discapacidad severamente afectadas, las personas con discapacidad que no pueden representarse a sí mismas o las que padecen una más acusada exclusión social por razón de su discapacidad, así como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el ámbito rural.

También en el ámbito estatal, se dicta el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad. Junto al cupo de reserva (que extiende a los procedimientos de promoción interna y a algunos de selección de personal temporal), establece otras medidas de adaptación tanto en el desarrollo de las pruebas selectivas como en el puesto de trabajo adjudicado, la posibilidad de alterar el orden de prelación en la elección de destino y medidas complementarias en materia de formación y convenios con otras entidades para favorecer el empleo de las personas con discapacidad.

El Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, reitera en su artículo 59 el mantenimiento de un cupo de reserva en las ofertas de empleo público (de todas las Administraciones Públicas, no sólo del Estado), no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad -aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 % o que sean pensionistas por incapacidad permanente-, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el 2 % de los efectivos totales en cada Administración Pública. Remite, además, a cada Administración la adopción de las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

El cupo mínimo establecido en el EBEP será ampliado en breve al 7%, una vez sea aprobado el Proyecto de Ley de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados, de 17 de diciembre de 2010. Tras señalar en su exposición de motivos que dicha Convención y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) y que son tratados internacionales que recogen los derechos de las personas con discapacidad así como las obligaciones de los Estados Partes de promover, proteger y asegurar esos derechos, se indica que, en virtud del artículo 4 de la Convención, los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. Entre tales medidas, el Proyecto de Ley señala el aumento al 7% en las ofertas de empleo público, del cupo de reserva de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad contenido en el EBEP y se crea, por vez primera con rango legal, una cuota específica, dentro de la genérica, para personas con discapacidad intelectual.

Ya en el ámbito regional, el Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia dispone que los derechos y deberes fundamentales de los murcianos son los establecidos en la Constitución para los españoles, debiendo la Comunidad Autónoma promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean efectivas y reales, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.1 y 2, letra b). Asimismo, atribuye competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en materia de "organización, régimen jurídico y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno" (art. 10.Uno,1), correspondiéndole, además, la creación y estructuración de su propia Administración Pública (art. 51.1), cuyo régimen jurídico y el de sus funcionarios será regulado mediante ley de la Asamblea de conformidad con la legislación básica del Estado (art. 52).

La LFPRM hace efectiva esta última previsión. Su Disposición adicional sexta (añadida por Ley 2/1989, de 12 de junio) establece un cupo de reserva no inferior al 3% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%, de modo que, progresivamente, se alcance el 2% de los efectivos totales de la Administración regional. En su artículo 53 contiene una remisión reglamentaria expresa para la determinación del sistema mediante el cual las personas disminuidas podrán acceder a prestar servicios en la Administración. Dicha regulación habrá de:

1. Determinar las condiciones necesarias para poder desempeñar las funciones propias de los puestos de trabajo.

2. Establecer el mínimo que habrá de exigirse a las personas disminuidas en las pruebas de selección.

3. Establecer los criterios de evaluación de la posibilidad de desarrollar en condiciones suficientes las tareas a las que se aspira por parte del disminuido. Esta evaluación se hará por un equipo multiprofesional.

Ambas previsiones (cupo de reserva y remisión reglamentaria) se reproducen, con mínimas adaptaciones terminológicas, en el TRLFP, Disposición adicional primera y artículo 53, respectivamente.

El indicado mandato normativo da lugar a la aprobación del Decreto 153/1993, de 30 de diciembre, por el que se regula el acceso y provisión de puestos de trabajo de las personas con minusvalía en la Administración Pública de la Región de Murcia, y que el Proyecto sometido a consulta prevé derogar en su integridad.

Cabe concluir que la Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para dictar el futuro Decreto, que responde, además, a una remisión reglamentaria expresa realizada por el artículo 53 TRLFP.

En tanto que desarrollo reglamentario de una norma con rango de Ley, le corresponde adoptar la forma de Decreto del Consejo de Gobierno, de conformidad con lo establecido en el artículo 32.1 EAMU, en los artículos 22.12 y 52.1 de la Ley 6/2004, y en el 25.2 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Región de Murcia.

  CUARTA.- Procedimiento de elaboración.

A la luz del expediente remitido a este Consejo Jurídico, cabe considerar que se han cumplido los trámites esenciales que para el procedimiento de elaboración reglamentaria preceptúa el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, siendo especialmente loable el esfuerzo realizado por el órgano promotor de la futura disposición en la justificación de las alternativas normativas propuestas, tanto inicialmente como en la valoración de las sugerencias y alegaciones formuladas a lo largo de la elaboración del texto.

No obstante, han de efectuarse las siguientes observaciones:

  - Como ya puso de manifiesto la Dirección de los Servicios Jurídicos en su informe, no se ha dado participación al Consejo Asesor Regional de Personas con Discapacidad. Según la memoria valorativa que de las observaciones formuladas por dicho órgano realiza el Servicio de Ordenación Normativa de la Dirección General de Empleo Público, no se considera preceptiva la intervención del indicado Consejo, toda vez que del análisis de la normativa reguladora se deduce que las funciones consultivas que tiene atribuidas "se refieren a la planificación y gestión de los servicios sociales y demás materias competencia de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración".

  El Consejo Jurídico no puede compartir esta concepción restrictiva del ámbito de actuación del referido órgano consultivo, cuando el artículo 10, letra a), del Decreto 95/2004, de 24 de septiembre, por el que se crean los Consejos Asesores Regionales de Carácter Sectorial de Servicios Sociales, uno de los cuales es el de Personas con Discapacidad, atribuye a este último la función de "conocer e informar con carácter preceptivo, no vinculante y previo a su consideración por el Consejo Regional de Servicios Sociales, los proyectos normativos con rango de Ley, Decretos u otras disposiciones de carácter general, que se dicten en materias relacionadas con las personas con discapacidad".

  El indicado Consejo Asesor, es configurado por el artículo 2 de su norma reguladora como órgano representativo del colectivo e instrumento de participación activo en las decisiones que afecten a las personas con discapacidad y especialmente en la defensa de sus derechos y calidad de vida. Y no otra cosa que la promoción de los derechos de acceso al empleo público en condiciones de igualdad y la integración e inserción social de las personas con discapacidad se persigue con el Proyecto, conforme se expresa en la memoria justificativa y en su exposición de motivos, que busca el fundamento de la norma en el cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 9.2, 23.2, 49 y 103.3 de la Constitución Española y en el 9.2 EAMU.

  Ahora bien, como el informe del Consejo sectorial se califica como preceptivo y previo a su consideración por el Consejo Regional de Servicios Sociales, sólo revestirá dicha preceptividad si ésta también es predicable de la intervención del segundo de los órganos consultivos citados. Y no lo es, porque el Decreto 37/1987, de 28 de mayo, que aún hoy regula el indicado Consejo Regional, establece en su artículo 3, letra a) que le corresponde emitir preceptivamente con carácter previo y no vinculante, informe sobre proyectos normativos que desarrollen cualquiera de los aspectos contemplados en la Ley de Servicios Sociales o que se refieran específicamente a algunos de los sectores contemplados en la misma, que emanen de los órganos de la Administración Autonómica con competencia en materia de Servicios Sociales.

  Comoquiera que el Proyecto objeto del presente Dictamen no emana de un órgano competente en materia de Servicios Sociales, no cabe afirmar la preceptividad de la intervención del Consejo Regional de Servicios Sociales ni, en consecuencia, del Consejo Sectorial.

  Ello no obstante, considera el Consejo Jurídico que hubiera sido muy conveniente dar traslado del Proyecto al citado órgano de participación institucional del colectivo, en cuya composición se encuentran extensamente representadas las Asociaciones o Federaciones de Asociaciones de ámbito regional del sector de personas con discapacidad (ocho representantes), lo que habría ensanchado el ámbito de la audiencia concedida, que tan sólo abarcó a dos de dichas entidades y no a otras, cuya intervención también habría sido igual de conveniente por la amplitud de la representación que ostentan sobre el colectivo afectado por la futura disposición, como es el caso del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI).

  b) En cualquier caso, ha de recordarse nuevamente la importancia que tienen los trabajos preparatorios, con audiencia y participación de órganos e instituciones relacionados con la materia de que se trate, aportando sugerencias, información y objeciones a las normas que se proyectan, contribuyendo con ello a su mayor acierto, oportunidad y legalidad, máxime cuando los mismos están integrados dentro de la organización institucional de la Comunidad.

  A esta finalidad se orienta la incorporación al expediente de toda la documentación generada durante la elaboración de la norma, singularmente de aquella que pueda incidir en la elección de las diversas alternativas de regulación. Por ello el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, exige que la consulta se acompañe de los antecedentes de todo orden que puedan incidir en el Dictamen y del expediente administrativo completo (art. 46.2), exigencias documentales éstas que no se han cumplido en el presente supuesto, al advertirse la ausencia de elementos que han influido en la regulación proyectada, como el denominado "Documento de trabajo para borrador de Anteproyecto de Ley de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", remitido por el IMAS.

  QUINTA.- Observaciones de carácter general.

1. Sobre la exclusión genérica y a priori de determinados ámbitos funcionales como susceptibles de generar vacantes a cubrir por personas con discapacidad intelectual.

En diversos preceptos del Proyecto (artículos 3.3, 4.3 y 6) se prevé una exclusión genérica respecto de determinados ámbitos o sectores de actividad, el docente no universitario y el asistencial en el seno del Servicio Murciano de Salud, en los que no se generarán vacantes a cubrir por el sistema específico establecido en el artículo 6 del Proyecto para personas con discapacidad intelectual.

El establecimiento de esta exclusión como principio general (así se desprende de su inclusión en el artículo 3 del Proyecto) y a continuación del establecido en el apartado 2 del indicado precepto, en cuya virtud los procedimientos de acceso, promoción y provisión a que se refiere el futuro Decreto "no establecerán exclusiones por limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, sin perjuicio de las incompatibilidades con el ejercicio de las tareas o funciones correspondientes a las plazas o puestos de trabajo objeto de las convocatorias", resulta contradictorio. Y ello porque, en los términos en los que se formula, no deja de ser una exclusión por limitaciones mentales o intelectuales, proscrita en el artículo anterior.

Considera el Consejo Jurídico que sería más adecuado sustituir la exclusión, formulada en términos negativos, por una regla en positivo, de forma que el acceso de los discapacitados intelectuales al empleo público a través del sistema específico contemplado en el Proyecto únicamente pudiera efectuarse en plazas cuya compatibilidad funcional con las limitaciones que aquéllos presentan hubiera sido contrastada.  

En este sentido, debe considerarse que, de conformidad con el artículo 6.3 del Proyecto, la relación de puestos de trabajo de la Administración regional habrá de determinar qué puestos pueden ser objeto de cobertura por estas personas, para lo que habrá de efectuarse un previo estudio de compatibilidad funcional. De tales puestos habrían de extraerse las vacantes que se ofrecieran por el procedimiento específico para personas con discapacidad intelectual, dando así cumplimiento al principio consagrado en el artículo 3.2 del Proyecto.

Éste es el modelo que siguen Comunidades Autónomas como Castilla y León (Decreto 83/2008, de 23 de diciembre, art. 7.2) y Canarias (Decreto 8/2011, de 27 de enero, art. 6.2), en cuya virtud únicamente podrán ofertarse plazas vacantes cuyas funciones resulten especialmente compatibles con el tipo de discapacidad referido, precisando el primero de los Decretos: "de acuerdo con lo que a este respecto se determine expresamente en el Catálogo de puestos de trabajo".

En cualquier caso, por razones sistemáticas, el apartado 3 del artículo 3 encontraría su mejor ubicación como primer apartado del artículo 6 del Proyecto.

2. Sobre el momento de acreditar la discapacidad.

De la lectura conjunta de los artículos 8 y 11 del Proyecto surge la duda acerca del momento en que los aspirantes han de acreditar la condición de discapacitado. Si del primero de los preceptos citados parece desprenderse que tal justificación ha de presentarse junto a la solicitud de participación, momento en el que el interesado ha de manifestar o elegir el turno por el que participa, del segundo se deduce que la discapacidad habrá de probarse una vez superadas las pruebas selectivas, bastando en el momento de presentar la instancia de admisión al procedimiento selectivo con la mera declaración de ostentar la condición de discapacitado. Esta segunda posibilidad es la que actualmente se aplica, pues el todavía vigente Decreto 153/1993 dispone que la acreditación de la discapacidad se realiza una vez superadas las pruebas selectivas (art. 2.3).

No debe olvidarse, sin embargo, que el artículo 38 de la LISMI, en el párrafo segundo de su apartado 3, establece que las condiciones personales de aptitud para el ejercicio de las funciones correspondientes se acreditarán, en su caso, mediante dictamen vinculante expedido por el equipo multiprofesional competente, que deberá ser emitido con anterioridad a la iniciación de las pruebas selectivas. Esta exigencia, aunque referida a un extremo diferente, determina que la acreditación de la discapacidad en el momento de solicitar la participación en las pruebas no pueda considerarse una carga de difícil cumplimiento para el aspirante, pues la preexistencia de dicha discapacidad constituye un presupuesto necesario para emitir el dictamen vinculante del equipo multiprofesional. Debe tenerse en cuenta, además, que la solicitud de adaptación de tiempos o de medios requiere una justificación documental que deberá presentarse al solicitar la admisión a las pruebas selectivas, como parece inferirse del artículo 10 del Proyecto.

Por ello, el Consejo Jurídico sugiere al órgano consultante que se valore la oportunidad de exigir una mínima acreditación de la discapacidad antes de la iniciación de las pruebas, en orden a evitar una posterior falta de nombramiento o de contratación, sin perjuicio de que, en caso de duda sobre la capacidad funcional para el desempeño de las tareas habituales del Cuerpo, Escala o categoría profesional, puedan exigirse, con posterioridad a la iniciación de la realización de las pruebas, los informes que procedan. En el mismo sentido se expresa el Consejo de Estado en Dictamen 334/2006, sobre el Proyecto de Decreto por el que se regula el acceso de las personas con discapacidad a la Administración de la Comunidad de Madrid.

SEXTA.- Observaciones particulares al texto.

I. A la parte expositiva.

1. Se afirma que, a partir del año 2003, las Ofertas de Empleo Público de la Administración Pública de la Región de Murcia han elevado el cupo de reserva del 3 al 5%, siguiendo la normativa estatal. Esta afirmación no es totalmente cierta, pues la Oferta correspondiente a los años 2003 y 2004, aprobada por Decreto 35/2004, de 16 de abril, reserva un cupo del 3% de las vacantes ofertadas (art. 6).

2. De conformidad con la Directriz 16 de las de Técnica Normativa, aprobadas por el Consejo de Ministros mediante Acuerdo de 22 de julio de 2005, el único dictamen al que ha de hacerse referencia en la fórmula promulgatoria, para expresar si la norma se dicta conforme al mismo o en su contra, es el de este Consejo Jurídico, por lo que debe extraerse de dicha fórmula la alusión a los informes de otros órganos consultivos, los cuales habrían de hacerse constar en párrafo aparte, en tanto que expresivos de la participación habida durante el procedimiento de elaboración normativa.  

  II. Al articulado.

  - Artículo 5.- Del acceso de personas con discapacidad a través del sistema general.

  Dispone el apartado 2 que las pruebas selectivas serán coincidentes con las del turno libre, en lo relativo a sistema de acceso, tipo de pruebas, número de ejercicios y temario. Cabría añadir, como hace el RD 2271/2004, que las pruebas tendrán el mismo grado de exigencia que las correspondientes al turno libre, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el artículo 10, ya que, como declara el propio artículo 1.1 del Proyecto, su objeto es promover las medidas necesarias para que el acceso de las personas con discapacidad a la Función Pública regional se realice "en igualdad de condiciones con el resto de los aspirantes".

  Ha de recordarse aquí que un recto entendimiento del juego de los turnos libre y de discapacitados y de la ventaja competitiva que se otorga a estos últimos, no debe hacer olvidar las exigencias constitucionales de mérito y capacidad que rigen el acceso a la Función Pública. En este sentido, el todavía vigente artículo 3.2 del Decreto 153/1993, dispone que los aspirantes por el turno de discapacidad se someterán a las mismas pruebas selectivas que los demás aspirantes y demostrarán su capacitación, superando la calificación mínima establecida con carácter general.

  Por su claridad en la exposición del sistema merece transcribirse el Dictamen de la Comisión Superior de Personal emitido en atención de consulta de 15 de abril de 1993, según el cual "el sistema de reserva de plazas opera de manera tal que los ejercicios son iguales para los aspirantes que participan en el proceso electivo por este sistema que para los del turno libre y los criterios de calificación son también los mismos, pero existe una rígida separación entre ambos colectivos que no compiten entre sí. Así, los aspirantes que se presentan al turno de reserva de discapacitados deben demostrar que poseen el mínimo de conocimientos requerido para superar cada uno de los ejercicios, pero pueden superar el proceso selectivo con una puntuación inferior a la requerida para conseguir esa superación en el turno libre al no existir competencia entre ellos".  

  La misma Comisión Superior de Personal, en Dictamen en atención de consulta de 22 de octubre de 2001, afirma que "el turno libre y el cupo de reserva funcionan de manera separada, de forma que los candidatos del cupo de reserva compiten únicamente entre sí y no con los del turno libre. La diferencia entre optar por el turno libre o el cupo de reserva estriba en que, generalmente, la concurrencia es menor en este último, de manera que el candidato puede, en principio, superar el proceso selectivo con una puntuación inferior a la que hubiera debido obtener en el turno libre para ser seleccionado. Esto no quiere decir que la opción por el cupo de reserva garantice la obtención de una plaza (ni siquiera cuando el número de candidatos es inferior al de plazas del cupo), porque es necesario, al igual que en el turno libre, que el candidato demuestre que posee el nivel mínimo exigido en la convocatoria para superar cada uno de los ejercicios".

  El establecimiento de este nivel de exigencia en términos de identidad con las pruebas correspondiente al acceso libre, además, permitiría cumplir con uno de los mandatos de contenido que el artículo 53 TRLFP predetermina para el desarrollo reglamentario que ahora se pretende realizar, cual es la fijación del mínimo que habrá de exigirse a las personas con discapacidad en las pruebas de selección.

  Del mismo modo, la previsión contenida en el apartado 3, en relación con la inclusión en la relación de aprobados en el turno libre del aspirante discapacitado que, habiendo superado las pruebas, no obtuviera plaza por el turno de discapacidad, incide en la necesidad de que el nivel de exigencia en ambos turnos sea idéntico, en orden a evitar la discriminación de los aspirantes por el turno de acceso libre.

  Esta observación tiene carácter esencial.

  b) Debería especificarse en el precepto que las pruebas para discapacitados y para no discapacitados fueran el mismo día, para evitar que los primeros pudieran presentarse dos veces, o que esta posibilidad se impidiera directamente por el Proyecto.

  - Artículo 6. Del acceso de personas con discapacidad intelectual a través de sistema específico.

  El apartado 4, en la redacción propuesta, resulta incomprensible. Ganaría en claridad y precisión si se estableciera que la movilidad de los empleados públicos que accedan por el turno específico de discapacidad intelectual se realizará, únicamente, entre los puestos de trabajo a que se refiere el apartado anterior, y que son los que las relaciones de puestos de trabajo determinen como de adscripción exclusiva para este tipo de discapacidad.  

  - Artículo 7. Reserva de plazas en promoción interna.

  Debería establecerse en este artículo bien una regulación similar a la contenida en los apartados 2 y 3 del artículo 5 del Proyecto, bien una remisión a ellos, pues sus normas han de regir también en la promoción interna.

  - Artículo 9. De la exención de tasa por derechos de examen.

  Este precepto es innecesario, toda vez que ya se contempla la exención en el Texto Refundido de la Ley de Tasas, Precios Públicos y Contribuciones Especiales de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 9 de julio, por lo que se propone su supresión.

  De no seguir el órgano consultante la anterior sugerencia, debería ajustarse la denominación de la tasa a la legal (T110. Tasa por actuaciones en materia de Función Publica Regional) e incluir la referencia de la Ley que originariamente establece la exención.

  - Artículo 10. De las medidas de adaptación en las pruebas selectivas.

  Si bien la lectura conjunta de este artículo y el 5.3 del Proyecto, permite deducir que la decisión acerca de las adaptaciones solicitadas corresponde adoptarla al órgano de selección, sería adecuado establecer de forma expresa tal atribución funcional, toda vez que el Decreto regulador de los tribunales calificadores de pruebas selectivas para el acceso a la función pública regional (Decreto 6/2006, de 10 de febrero) guarda silencio al respecto.

  Como observación meramente terminológica, la atribución debería hacerse al "tribunal u órgano técnico de selección", de conformidad con la denominación que a tales órganos otorga el artículo 32 TRLFP

  - Artículo 11. Acreditación de persona con discapacidad, de la compatibilidad funcional y de la adaptación de los puestos de trabajo.

  La necesidad de adaptación del puesto de trabajo adjudicado tras la superación del proceso selectivo y la naturaleza y extensión de ésta también debería supeditarse a un pronunciamiento técnico, al modo del previsto en el artículo 15 del Proyecto para la adaptación del puesto obtenido en un procedimiento de provisión.

  En ambos artículos (11 y 15 del Proyecto) se prevé que se procederá a la adaptación "siempre que constituya un ajuste razonable". La regulación debería completarse con la determinación de qué ocurre cuando el ajuste no es razonable por conllevar una carga desproporcionada para la Administración o cuando el puesto de trabajo sea de imposible adaptación a la discapacidad del interesado.  

  - Artículo 12. Adjudicación de puestos de trabajo.

  Se establece aquí una medida de acción positiva que carece del necesario amparo legal. En efecto, se dispone que los aspirantes aprobados por el turno de discapacidad tendrán preferencia sobre el resto en la elección de destino, respecto de las plazas ofertadas que sean compatibles con sus limitaciones funcionales. Sin negar la bondad de la medida desde el punto de vista de la eficacia de la adjudicación de plazas, de modo que se garantice a los aspirantes por el turno de discapacidad el acceso a un puesto de trabajo compatible con sus condiciones de aptitud, no ha de olvidarse que ello opera en contra del resto de aspirantes, los que acceden por el turno libre, que pueden ver defraudadas sus expectativas de obtener destino en un determinado puesto de trabajo al priorizarse en la elección a los discapacitados, toda vez que el artículo 33.4 TRLFP establece que la elección de los puestos de trabajo correspondientes a las plazas convocadas se realizará por los seleccionados según el orden de puntuación definitivamente obtenido, sin distinguir entre los turnos de acceso.

  Considera el Consejo Jurídico que la medida sólo estaría justificada si se limitan sus efectos a los estrictamente imprescindibles para posibilitar el acceso a un puesto de trabajo de la persona con discapacidad, conciliando los derechos y expectativas de los aspirantes de ambos turnos. En el mismo sentido se expresa el Decreto 8/2011, de 27 de enero, por el que se regula el acceso de las personas con discapacidad al empleo público, a la provisión de puestos de trabajo y a la formación en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

  Esta consideración tiene carácter esencial.

  A tal efecto, se sugiere un sistema de adjudicación similar al siguiente: con carácter previo a la elección de los puestos de trabajo por parte de los aspirantes debería determinarse, previo informe de los órganos competentes, la eventual incompatibilidad entre las condiciones personales de los aspirantes discapacitados que hubieran superado las pruebas selectivas y los puestos de trabajo ofertados, indicándose además las posibilidades de adaptación de los puestos (art. 11 del Proyecto). Establecida dicha determinación, los puestos se elegirían y adjudicarían por el orden de puntuación obtenido en la lista de seleccionados a que se refiere el artículo 5.3, tercer párrafo del Proyecto, que ya integra a los aspirantes de los dos turnos (libre y discapacitados). La elección de destino estaría sometida a dos condicionantes: a) los aspirantes con discapacidad no pueden elegir un puesto de trabajo que resulte incompatible con su capacidad (el art. 26.1, d TRLFP establece como requisito para ser admitido a las pruebas selectivas no padecer enfermedad o defecto físico que impida el desempeño de las correspondientes funciones); y b) cuando restaran por ser adjudicados los últimos puestos ofertados compatibles con los aspirantes discapacitados que aún no hubieran elegido destino, tales puestos no podrán ser elegidos por los aspirantes seleccionados por el turno libre.

  - Artículo 13. De la formación.

  El apartado 3 impone a la Administración realizar cursos de formación destinados únicamente a "personas con discapacidad intelectual". Dado el ámbito material del Proyecto, cabría sustituir el término "personas" por "empleados públicos".

  - Artículo 14. Comisión de seguimiento.

  a) Sistemáticamente, la regulación de este órgano debería extraerse del Capítulo dedicado a la selección, pues también extiende sus funciones a la provisión de puestos.

  b) Desde un punto de vista sustantivo la norma es meramente programática, pues no crea el órgano, sino que prevé su creación futura, sin establecer plazo para hacerlo ni fijar unas mínimas líneas regulatorias, lo que según informe del Servicio de Ordenación Normativa de la Dirección General de Empleo Público de 2 de febrero de 20011, responde a la intención de remitir su creación a una norma posterior, "con el fin de permitir que su composición y funciones puedan adaptarse a las necesidades y circunstancias cambiantes".

  Considera el Consejo Jurídico que, a la luz de dichas justificaciones, procede suprimir el precepto, pues la previsión del órgano en el Proyecto podría generar confusión en cuanto a su futura composición y funciones, en la medida en que sólo es precisa la forma de Decreto para la creación de órganos interdepartamentales presididos por un Consejero, que asuman competencias decisorias, de propuesta o emisión de informes preceptivos, o de seguimiento o control de las actuaciones de otros órganos (artículo 24.1 y 2 de la Ley 7/2004).

  III. A la parte final.

  - Una medida de lege ferenda.

  Dado que la posibilidad de ofrecer plazas a personas con discapacidad intelectual por el sistema específico contemplado en el artículo 6 exige la previa determinación en las relaciones de puestos de trabajo de cuales de ellos son compatibles con las limitadas capacidades de los aspirantes destinatarios, debería establecerse un plazo máximo para que las relaciones de puestos de trabajo incorporaran dicho extremo.  

  - Disposición final primera. Habilitación.

  La disposición insiste en atribuir al Consejero potestades que ya ostenta por mandato de la Ley, toda vez que de conformidad con el artículo 16.2 de la Ley 7/2004, cuenta con un poder de dirección y gestión del Departamento del que es titular, cuyo ejercicio ampara todas las actuaciones de ejecución y aplicación del futuro Decreto que la disposición pretende atribuirle, por lo que resulta innecesaria y podría suprimirse.  

  - Disposición final segunda. Entrada en vigor.

  No se advierten en el expediente razones de urgencia que justifiquen la inmediata entrada en vigor del futuro reglamento, con olvido de la vacatio legis general de veinte días, establecida por el artículo 2.1 del Código Civil y 52.5 de la Ley 6/2004.

  A tal efecto no se considera que las justificaciones invocadas por el Servicio de Ordenación Normativa para la inmediata entrada en vigor de la futura norma sean suficientes, toda vez que no se ha acreditado y ni siquiera alegado, que se vaya a aprobar en breve la Oferta de Empleo Público o a convocar de forma inmediata procesos selectivos o de provisión a los que deba ser de aplicación la nueva regulación.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- La Comunidad Autónoma goza de competencia material y el Consejo de Gobierno de competencia orgánica para aprobar la norma reglamentaria proyectada.

  SEGUNDA.- Sin perjuicio de las observaciones formuladas en la Consideración Cuarta de este Dictamen, cabe considerar que se han cumplido los trámites que para el procedimiento de elaboración reglamentaria preceptúa el artículo 53 de la Ley 6/2004, sin que se observen carencias esenciales.

  TERCERA.- Tienen carácter esencial las observaciones formuladas a los artículos 5, en relación al nivel de exigencia de las pruebas, y 12, en lo tocante a la necesidad de limitar la alteración en el orden de prelación de los aspirantes seleccionados en la adjudicación de puestos de trabajo a la mínima necesaria para que los aspirantes con discapacidad puedan acceder a un puesto de trabajo compatible o adaptable.

  CUARTA.- El resto de observaciones formuladas, de asumirse, contribuirían a la mejora técnica del Proyecto y a su mejor inserción en el ordenamiento.  

  No obstante, V.E. resolverá.